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關于醫(yī)療行為舉證責任問題的思考
舉證責任是指一方當事人對自己提出的訴訟請求所提供的事實或反駁對方訴訟請求有責任提供證據，沒有證據或證據不足以證明其主張，由負擔舉證責任一方承擔不利后果。
在最高人民法院關于民事訴訟證據若干規(guī)定的司法解釋頒布并實施之前，根據我國民事訴訟法第64條的規(guī)定，一般民事侵權案件采用“誰主張誰舉證”的原則。在最高人民法院關于民事訴訟證據若干規(guī)定的頒布且實施之后，筆者對于因醫(yī)療行為所引起的侵權糾紛訴訟程序過程中證明責任的問題提出以下幾點思考意見……
一、 對于醫(yī)療行為舉證責任的認識
（一） 因醫(yī)療行為所引起的醫(yī)療糾紛適用舉證責任倒置的規(guī)定，
但因醫(yī)療行為以外的原因所引起的醫(yī)療機構與患者之間民事糾紛不適用舉證責任倒置的規(guī)定
最高人民法院所頒布的關于民事訴訟證據若干規(guī)定的司法解釋第四條第（八）項規(guī)定“因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任�！痹诖私忉尦雠_之后，很多法院在審判實踐中均認為只要是患者到醫(yī)院就醫(yī)時與醫(yī)療機構所發(fā)生的糾紛，患者不需要承擔任何證明責任，即所有的證明責任均由醫(yī)療機構承擔。此種是理解是片面地、錯誤地。患者到醫(yī)院去就醫(yī)，除與醫(yī)療機構發(fā)生醫(yī)療服務合同法律關系外，還可能存在其他民事法律關系，例如：1、病人指責病歷真?zhèn)蔚膯栴}。2、病人在醫(yī)院摔倒、財物被盜。3、病人指責醫(yī)院未盡注意義務(護理不周、未給穿衣蓋被、送飯、保管等)。4、侵犯名譽權、隱私權、處分權等等普通民事侵權的法律關系。上述醫(yī)患之間發(fā)生的糾紛不是因醫(yī)療診療技術行為所引發(fā)地，因此，不適用前述最高院司法解釋第四條第（八）項的規(guī)定，仍應依照《民事訴訟法》第64條的規(guī)定實行“誰主張、誰舉證”的舉證責任分配原則。所以，醫(yī)患雙方之間因醫(yī)療事故以外的原因所引發(fā)的非醫(yī)療行為所導致的其他民事法律關系的糾紛，不適用舉證責任倒置的情況。
（二）即便是因醫(yī)療技術行為所引起的侵權糾紛，也不等于患方不負擔任何舉證責任
在最高人民法院《關于民事訴訟證據若干規(guī)定》這一司法解釋頒布后，許多患者產生了誤解，認為只要因醫(yī)療技術行為所引起的侵權糾紛，患方不負擔任何舉證責任，均由醫(yī)院舉證。對此，最高人民法院副院長黃松有大法官在2003年3月26日全國民事審判工作會議上指出：“當前有些同志對此規(guī)則還存在片面理解或者誤解，甚至誤導。因此，我在這里重申：對醫(yī)療行為引起地侵權訴訟，司法解釋規(guī)定地只是部分舉證責任倒置，即涉及醫(yī)方是否有醫(yī)療過錯、醫(yī)療行為與損害結果之間是否存在因果關系負有舉證責任。如果醫(yī)方已盡到自己的職責，是能夠通過正確行使舉證權利而得到法律保護的。至于患方與醫(yī)療機構之間是否存在醫(yī)患法律關系，患方是否存在損害事實、是否存在實際損失、損失多少等，舉證責任均在患方。只有患方提供地證據達到民事訴訟法第108條規(guī)定地起訴條件，人民法院才予立案受理。經過審理，只有患方對其負有舉證責任地“正置”部分的事實提供了充分的證據，由醫(yī)方實行舉證責任倒置才有意義，否則，應當依法駁回患方的起訴和訴訟請求。”因此，由黃松有大法官的講話可以看出，即便是因醫(yī)療技術行為所引起的侵權糾紛，也不等于患方不負擔任何舉證責任。
二、醫(yī)療機構存在舉證不能的情形
最高人民法院之所以規(guī)定在因醫(yī)療行為所引起的侵權糾紛中施行舉證責任倒置，是考慮到此類法律關系的特殊性，其目的是為了更好地體現公平原則和誠實信用原則。但是，在實踐中，存在著多種可造成醫(yī)療機構的舉證不能的情形。首先，醫(yī)學科學自身的發(fā)展造成了醫(yī)療機構舉證不能。眾所周知，醫(yī)學是一門專業(yè)性很強的學科，臨床醫(yī)學又具有復雜的多變性、局限性，還有許多不解之謎。再加上醫(yī)學的特殊性、風險性和人體的差異性，在醫(yī)療診治過程中對某疾病的治療所產生不良反應，不是可以用簡單的對和錯回答。例如醫(yī)療意外，難以避免的并發(fā)癥、醫(yī)學技術水平限制等，另外，在臨床用藥中，由于藥物本身或多或少都具有致毒的副作用，并且由于個體差異的存在，相同的藥物適用于不同的個體可能會產生不同的后果，因此，醫(yī)學科學自身的發(fā)展是造成醫(yī)療機構舉證不能的一個重要的因素；其次，因患者的原因造成了醫(yī)療機構的舉證不能。此方面包括：(1)患者來就診前的情況醫(yī)生不掌握。如一些特殊疾病的隱匿性，不做CT、核磁等檢查，無法確診。但如若患者稍有癥狀就進行全面檢查又存在加重患者費用負擔的問題，并且此種情況可引發(fā)國家醫(yī)療保險費用增加，如檢查后患者一切正常，患者會因增加費用向醫(yī)院提出沒有檢查必要的問題，引發(fā)醫(yī)患之間的矛盾，使醫(yī)務人員處于兩難的境地。(2)患者拒絕治療和隱瞞病史產生的后果無法舉證。如患者或者家屬不同意手術，不配合進行特殊檢查；死亡患者家屬拒絕解剖檢查病因，并且拒不在病歷上簽字，患者不如實向醫(yī)生陳述病情等，在此種情況下，醫(yī)生不能強迫其簽字，并且有時也無第三人在場，甚至有時派出所的公安民警在場也不愿做證人簽字，醫(yī)院很難舉證。(3)患者出院后的情況醫(yī)生不掌握。出院后病人使用何種藥物治療，產生何種疾病又到何處就診，對其疾病后果的發(fā)生有無影響醫(yī)院無法監(jiān)控，當然也就無法舉證。(4)門診病歷、小本、X片、CT、病理片等有關資料可以被患者拿走，有些是由患者自己保存，其拒不交出，也可造成醫(yī)療機構無法舉證。(5)病人假冒他人姓名住院治療，醫(yī)院無法提交其真實姓名病歷等。
上述客觀情況均可以造成醫(yī)療機構的舉證不能，法院在審理這類案件中適用舉證責任倒置必然導致醫(yī)療機構的敗訴。立法者在規(guī)定此類糾紛適用舉證責任倒置時，未能對以上諸多情形予以考慮，不能不說是一大缺陷。
三、 國外舉證責任分配的情況
我國與日本和德國同屬于大陸法系，在實體法及程序法的規(guī)定尤
其是立法理念上有諸多相同、相通之處，因此，這兩個國家在訴訟程序中如何分配舉證責任，對我們有很強的借鑒意義。
在德國，一般的民事訴訟當中，訴訟雙方的證明責任的分配是以表見證明這一原則為前提的，在適用表見證明的情形下，被告方當事人所負擔的責任，是證據提出責任，若未能提出反證，并非當然依舉證責任分配原則而敗訴，須視法官本于心證的程度如何而定，如果法官依據原告方當事人所提供的證據，依據自由心證仍不能對案件的客觀情形予以判斷，則此時，法官會依客觀舉證責任分配的原則，對負擔本證責任當事人為敗訴判決，因此，在一般的民事訴訟中，德國法院的舉證責任分配原則與我國有相通之處；在醫(yī)療糾紛訴訟程序中，德國司法實務上施行有限制的舉證責任倒置，此點與我國現行的只要是因醫(yī)療行為所引起的侵權糾紛就施行完全的舉證責任倒置是不同的，之所以說德國司法實務上施行有限制的司法實務是因為，在德國醫(yī)療損害賠償糾紛中，舉證責任倒置須有兩個前提——1、須有重大診療過失存在。所謂重大診療過失，是指明顯地違反醫(yī)學界所公認地規(guī)范為前提。2、診療過失必須具有足以引起所生傷害的性質。
因此，德國在醫(yī)療糾紛訴訟程序中施行的是有限制的舉證責任倒置，與我國現行的只要是因醫(yī)療行為所引起的侵權糾紛就完全適用舉證
責任倒置的證明責任是不同的。
在日本的民事訴訟當中，雙方當事人的舉證責任分配的規(guī)定是以大概推定這一原則為前提的，所謂大概推定原則，可以用一個案例來解釋：某人到醫(yī)院注射疫苗，但因醫(yī)生誤將甲種疫苗當作應給患者注射的乙種疫苗對患者進行了注射，造成了患者抽搐，則在法院審理過程中，原告僅需自身存在抽搐這一損害后果，以及如若醫(yī)生沒有錯誤注射疫苗自己不會抽搐進行舉證，則此時法官會依此推定醫(yī)生存在過失，醫(yī)生如果不能夠證明沒有錯誤注射，或錯誤注射是由其它不可歸責于自己的原因所引起的，則會承擔敗訴的后果。在醫(yī)療損害賠償糾紛訴訟程序中，司法實務也是依據此原則作為醫(yī)患雙方舉證責任分配的指導原則。根據大概推定的概念可以看出，大概推定原則的目的，在于減輕被害人的舉證責任，但是，減輕被害人的舉證責任，并不等于舉證責任倒置，因此，在日本司法實務界，在醫(yī)療損害賠償糾紛所引發(fā)的訴訟程序中，其舉證責任的分配原則也不是舉證責任倒置。
除德國和日本兩國以外，在美國的醫(yī)療損害賠償糾紛中，也并不完全適用舉證責任倒置的證明原則，而是法官依據案件情況決定舉證責任的分配，至今美國有34個州運用事實本身說明過失這一原則減輕了患者的舉證責任。目前，在國外僅對手術器械遺留在患者體內這類案件適用舉證責任倒置。
如前所述，日本、德國這兩個國家與我國同屬于大陸發(fā)系，在實體法及程序法和立法理念上，三國均有相同、相通之處，并且在私法領域內，兩國在立法技術諸多領域相對于我國來講是走在前列的，德國、日本及美國均不在醫(yī)療損害賠償糾紛的訴訟程序中規(guī)定完全的舉證責任倒置，而是根據具體案件情況決定證明責任分配的做法，是值得我們深思地。
四、 筆者的建議
如前所述，醫(yī)學科學是一門仍處在不斷發(fā)展之中的科學，其自身仍然存在許多說不清、道不明的情況，加之患者自身客觀或主觀諸多因素的影響以及我國現今醫(yī)療行業(yè)的客觀情況，“一刀切”的適用舉證責任倒置的證明分配原則恰恰是對公平原則的破壞——雖然筆者也認為從世界的潮流來看在特定的情況或事件中加重醫(yī)方的舉證責任是一個趨勢——此點在德國醫(yī)療糾紛訴訟中已有體現，但是，制度的優(yōu)化須有一個漸進地過程，不可一蹴而就，筆者認為，涉及醫(yī)療技術行為不能簡單地適用舉證責任倒置和過錯推定原則判案。應根據醫(yī)療的特殊性、風險性和個體的差異性、醫(yī)學的許多不可認知性，在由一般的醫(yī)療診療行為所引起的侵權糾紛訴訟程序中采用原、被告就其自己的主張共同舉證責任。原告舉證被告的過錯，被告舉證自己無過錯，由法官根據證據來源、真實性等等來進行判斷是非，公正判決。如果雙方都存在不能舉證或不能完全舉證，各自應按不能舉證比例承擔敗訴責任；在因重大診療過失行為所引起的侵權糾紛訴訟程序中，則借鑒德國司法實務界的做法，施行有限制的、嚴格的舉證責任倒置。
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