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地下車庫的產權歸屬
南京市鼓樓區(qū)人民法院（以下通常簡稱“法院”）最近關于小區(qū)車庫產權歸屬的判決（以下簡稱“判決”），成為房地產開發(fā)商和業(yè)主的關注焦點（相關報道見本文后所附文章）。有人歡呼小區(qū)車庫判歸業(yè)主共有，是一個革命性的判決。但是，我們有必要對其進行理性思考�，F(xiàn)依據(jù)相關法律、法規(guī)及規(guī)定，就判決所依據(jù)的理由逐條進行分析，并根據(jù)上海地區(qū)的有關規(guī)定，對與地下車庫產權歸屬相關的問題作了進一步說明，略書己見，以期拋磚引玉�！�
一、對判決所依據(jù)的理由的分析
1、土地使用面積分攤
在判決中法院認定，星漢城市花園小區(qū)土地使用面積7697.60平方米，而分攤面積也為7697.60平方米。根據(jù)地上建筑物與土地使用權不能相分割的原則，如果不能取得特定范圍內土地的使用權，則不能取得該土地上的任何建筑物的所有權，也就不能享有對該土地上建筑物的法定處分權。從而法院認為該小區(qū)土地面積已經全部分攤到全體業(yè)主，小區(qū)的土地使用權為該小區(qū)的業(yè)主所享有，開發(fā)商不再享有該小區(qū)的土地使用權。除非取得土地使用權人的同意，也不能享有該土地上建筑物的所有權和分配權。該案所涉車庫建設在開發(fā)商不享有使用權的土地上，也未取得全體業(yè)主的同意，因此開發(fā)商不享有車庫的使用權和支配權，而應由土地使用權人共有。
地上建筑物與土地不可分離的客觀現(xiàn)實，成為地上建筑物與土地使用權不可分割的法律原則的依據(jù)，并被世界各國所確認。依據(jù)民法的基本原則，權利可由一個人所有，也可由若干人共有，而共有又分為按份共有和共同共有。按份共有指權利人按各自的份額享有權利；共同共有指對權利不進行份額分割，而權利人共同享有權利。因此，對于一個小區(qū)而言，地上建筑物的所有權人共有小區(qū)的土地使用權。
實踐中，中國的許多省市將小區(qū)的土地使用權面積分攤給全體業(yè)主，由全體業(yè)主按份共有，從而，任何人想要在小區(qū)內建設新的房屋或設施，都要取得全體業(yè)主的一致同意，并且全體業(yè)主的房地產權證上需相應減少分攤的土地面積。實際上要達到上述要求，操作難度非常大，通常是不可能的，在實踐中造成諸多爭議和糾紛。
上海市房屋土地管理局1998年發(fā)布的《關于暫停用地面積分攤計算的通知》，改變了上述將用地面積分攤給業(yè)主的做法，而只在房地產權證上表明共有面積，這就意味著小區(qū)內全體權利人共有小區(qū)的土地使用權，而建設新的建筑物或設施也將共同占有小區(qū)的土地，而只要現(xiàn)有的業(yè)主不表示反對就可以建造，且無需變更房地產權證，實踐證明是解決土地使用權紛爭的可行辦法。
法院在判決中認為小區(qū)的全體業(yè)主按份共有小區(qū)土地使用權，同時由于開發(fā)商沒有土地使用權的份額，其也就不享有土地上建筑物的所有權。事實上，是開發(fā)商先建造了車庫及商品房等其它建筑，并將商品房銷售給全體業(yè)主，然后，業(yè)主取得房地產權證，在房地產權證上登記了分攤的土地使用權面積。一個重要的事實就是，車庫未參與土地使用面積的分攤，但是，房地產權證只是其所記載的房地產的權屬證明，而不能決定其所未記載的地下車庫的所有權。退一步講，即使開發(fā)商將車庫建設在業(yè)主享有使用權的土地上，車庫的所有權也不當然歸于全體業(yè)主。這正如違章或違法建造在沒有使用權土地上的建筑物，其所有人承擔侵權責任，而不是由土地使用權人取得違章、違法建筑物所有權。
綜上所述，南京市鼓樓區(qū)人民法院以星漢城市花園小區(qū)全體業(yè)主分攤了小區(qū)全部土地面積，因此開發(fā)商不享有土地使用權，從而對其建造的車庫也不享有所有權的判決，在法律上值得商榷，并存在違背法律一般性原則的嫌疑。
2、 公共配套設施的所有權
法院在判決中指出，根據(jù)《江蘇省物業(yè)管理條例》（以下簡稱“《條例》”）第二十七條規(guī)定，配套使用的附屬設施、附屬設備、共用部位屬全體業(yè)主所有。開發(fā)商按照南京市規(guī)劃局《建筑工程規(guī)劃設計要點通知書》的要求建設車庫，其建成的車庫作為公共配套設施，是建筑物的輔助設施，應由建筑物的所有權人共同使用。
《江蘇省物業(yè)管理條例》第四十六條第（六）項規(guī)定：“本條例所稱物業(yè)共用設施設備，是指物業(yè)區(qū)域內，由全體業(yè)主共同擁有并使用的…非經營性停車場…�！痹摋l例未對非經營性停車場做出明確定義，但從《條例》文字上可以確定，并非所有的車庫都由全體業(yè)主共同。而法院僅以車庫為公共設施為由認定全體業(yè)主共有車庫，有在對《條例》斷章取義之嫌。
公共配套設施是由業(yè)主共同使用的與建筑物相配套的設施，但決不等同于公有配套設施。例如小區(qū)內建設的學校，不能因其為公共配套設施，而就認為學校應歸全體業(yè)主共有。因此，法院簡單地將公共配套設施等同與公有配套設施的觀點，在法律上是沒有明確依據(jù)。
3、 車庫的成本
法院認為，根據(jù)《江蘇省商品房價格管理規(guī)定》，附屬公共配套設施是商品房成本的構成部分，而被告無證據(jù)證明車庫的建設成本未納入商品房的成本，因此，法院認為車庫作為公共配套設施所發(fā)生的費用已經計入商品房的成本這一事實應予認定，開發(fā)商將車庫再行銷售的行為有違誠實信用原則。
上述《江蘇省商品房價格管理規(guī)定》中，附屬公共配套設施費是指“列入建筑安裝施工圖預算項目，與主體房屋相配套的非營業(yè)性的公共配套設施費用”。而對何為“非營業(yè)性”未作定義，因此法院簡單地將開發(fā)商的車庫列入附屬公共配套設施是不妥當?shù)摹?/p>
在實踐中，由于許多建設工程采用總包形式，開發(fā)商在會計核算上無法將車庫的建設成本與其它建設成本相區(qū)分。而法庭如果要確定開發(fā)商是否將車庫成本納入商品房成本，應由有資格的第三方審計機構進行審核來確定。而這無疑會增加不必要的訴訟成本，并且與實踐中通常的會計核算方法相違背。
4、開發(fā)商的承諾對地下車庫產權的影響
在該案中，業(yè)主指稱開發(fā)商在小區(qū)住宅銷售時曾向購房者承諾，小區(qū)將配建機動車庫供業(yè)主使用，一些業(yè)主正因為此點而買房的�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任�！�
雖然，法院在判決中未以上述司法解釋作為判決依據(jù)，但開發(fā)商應在銷售廣告和宣傳資料謹慎地作出宣傳與承諾。如果開發(fā)商在商品房的銷售廣告和宣傳資料中，明確承諾小業(yè)主將擁有地下車庫，則該地下車庫的產權實際將依據(jù)開發(fā)商的該種承諾由全體小業(yè)主共有；如果開發(fā)商違
反該承諾向特定的人出售該地下車庫，則將構成違約。
二、與地下車庫產權歸屬相關的問題
1、地下車庫產權歸屬的判斷標準
根據(jù)研究，未發(fā)現(xiàn)國家的法律法規(guī)對地下車庫的產權歸屬作出明確的規(guī)定。但是，我認為，要判斷開發(fā)商開發(fā)的商品房的地下車庫的產權系屬于開發(fā)商，還是屬于全體小業(yè)主共有，主要依據(jù)地下車庫的建筑面積是否作為小區(qū)商品房的公攤面積。如果地下車庫的建筑面積已作為公攤面積予以分攤，則在小業(yè)主購買商品房時，其購買的商品房的建筑面積中已包含該地下車庫的面積（指分攤面積）。在該情況下，既然地下車庫的面積已分攤在小業(yè)主購買的商品房中，該地下車庫的產權應當屬于全體小業(yè)主共有。反之，如果地下車庫的建筑面積未作為公攤面積，則該地下車庫的產權通常應歸屬于開發(fā)商。
根據(jù)建設部《商品房銷售面積計算及公用建筑面積分攤規(guī)則（試行）》第九條，凡已作為獨立使用空間銷售或出租的地下室、車棚等，不應計入公用建筑面積部分，作為人防工程的地下室也不計入公用建筑面積，從而不進行公用建筑面積分攤。另外，根據(jù)《北京市商品房銷售面積計算及公用建筑面積分攤暫行規(guī)定》第七條，機動車庫、非機動車庫、作為人防工程的地下室不應計入公用建筑空間。根據(jù)上述規(guī)定可見，無論部門規(guī)章還是地方性規(guī)定，都沒有強制性規(guī)定地下車庫應列為需分攤的公用建筑面積。
如果地下車庫已作為公攤面積予以分攤，則根據(jù)前段分析，地下車庫的產權應屬于全體小業(yè)主共有。否則，地下車庫的產權應屬于開發(fā)商。
2、上海的地方性規(guī)定關于地下車庫產權歸屬的界定
在實踐中，上海市將商品房項目附屬地下車庫分為兩大類：其一是結建或者補建的民防工程，即其定性為民防工程，只是在實際使用時將其作為車庫。根據(jù)《上海市民防工程建設和使用管理辦法》第二十條，民防工程的投資者可以按照房地產管理的有關規(guī)定取得民防工程的所有權。因此，開發(fā)商可以取得作為民防工程的地下車庫的所有權。但是，該《管理辦法》沒有規(guī)定作為民防工程的地下車庫的所有權人是否有權出售車庫。據(jù)上海市民防辦公室工作人員介紹，現(xiàn)在上海市有關部門正在起草有關作為民防工程的地下車庫的轉讓辦法，目前還沒有明確規(guī)定。
第二類系嚴格意義上的地下車庫，即開發(fā)商在立項、設計等時候均將其作為車庫。實踐中，小業(yè)主和房地產開發(fā)商的產權爭議集中在該類地下車庫上。上海市房屋土地資源管理局發(fā)布了《關于商品房項目附屬地下車庫（位）租售問題的暫行規(guī)定》（以下簡稱“《暫行規(guī)定》”），對除結建或者補建的民防工程外的、可單獨擁有房地產權證的商品房項目附屬地下車庫租售等事宜作出了規(guī)定。其中第一條規(guī)定：商品房項目附屬地下車庫（位）僅供該商品房小區(qū)內的房地產權利人購買，或者房地產權利人和承租人租用。第五條規(guī)定：地下車庫（位）與主樓一并申請預售的，經審核符合預售條件的，應在核發(fā)的預售許可證備注欄內注記地下車庫的批準預售面積。地下車庫（位）單獨申請預售的，則可單獨核發(fā)預售許可證，并在預售許可證的“項目類型”欄內注明“地下車庫”。上述《暫行規(guī)定》沒有對地下車庫的產權歸屬直接作出界定，但是地下車庫可以預售這一點表明開發(fā)商對車庫擁有產權，因為如果地下車庫屬于全體小業(yè)主共有，則開發(fā)商不能預售該地下車庫。
根據(jù)《上海市房屋建筑面積計算及共有建筑面積分攤規(guī)則》，除非有合法產權分攤協(xié)議，否則單獨具備使用功能的獨立使用空間（如車庫、自行車庫、會所或俱樂部、倉庫、人防工程等）不計入共有建筑面積。換言之，通常情況下，車庫不作為公用面積分攤，車庫的產權也就屬于開發(fā)商。
根據(jù)以上分析，我認為在判斷開發(fā)商對地下車庫是否擁有產權時，仍需依據(jù)地下車庫是否已作為公用建筑面積進行了分攤這一標準。
附件：
南京市鼓樓區(qū)法院作出全國首例判決——小區(qū)車庫歸業(yè)主共有。一個革命性的判決。http://bjmsg.focus.cn/fviewmsg/703/7449501.html
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南京市鼓樓區(qū)法院作出全國首例判決——小區(qū)車庫歸業(yè)主共有。一個革命性的判決。業(yè)主們的建筑物區(qū)分所有權正向實現(xiàn)。星漢城市花園土地面積已全部分攤到全體業(yè)主身上，小區(qū)的土地使用權為該小區(qū)業(yè)主享有。開發(fā)商不再享有該小區(qū)的土地使用權，因此也不能享有該土
fanliang 2003-12-12 16:11:37 發(fā)表于焦點談房論市-業(yè)委會聯(lián)盟論壇之物管專題
根據(jù)地上建筑物與土地使用權不能相分割的原則，如果不能取得特定范圍內土地的使用權，則不能取得該土地上任何建筑物的所有權，也不享有對它們的法定處分權。星漢城市花園土地面積已全部分攤到全體業(yè)主身上，小區(qū)的土地使用權為該小區(qū)業(yè)主享有。開發(fā)商不再享有該小區(qū)的土地使用權，因此也不能享有該土地上建筑物的所有權和支配權，而應由土地使用權人共有。
南京市鼓樓區(qū)法院作出全國首例判決——小區(qū)車庫歸業(yè)主共有
南方周末 2003-12-11 □杭正亞
商品房住宅小區(qū)停車位的產權歸屬問題，歷來是業(yè)主與開發(fā)商之間的一大矛盾焦點。而將小區(qū)車庫單獨出售，則是開發(fā)商普遍的做法。多年來，由此產生的糾紛層出不窮，業(yè)主因此狀告開發(fā)商的案例也是屢見報端。但由于種種原因，此類訟案中業(yè)主勝訴的情況一直未有所聞。11月12日，南京市鼓樓區(qū)法院作出“小區(qū)車庫歸業(yè)主共有”的判決，終于為此開了一個先例。
星漢城市花園是南京市鼓樓區(qū)的一個高檔住宅小區(qū)，開發(fā)商是江蘇星漢置業(yè)有限公司。
1998年9月，星漢公司申報星漢城市花園工程時，南京市規(guī)劃局以《建筑工程規(guī)劃設計要點通知書》要求，其規(guī)劃建筑應按機動車0.2車位／戶，非機動車2車位／戶配建停車庫。小區(qū)建成后，3幢樓下建有連片整體地下車庫，共有59個機動車泊位。2001年7月6日，南京市國土資源局在發(fā)給開發(fā)商的國有土地使用權證上明確記載：“使用權面積”和“其中分攤面積”都是7697.6平方米。
開發(fā)商在銷售住宅時曾承諾：小區(qū)配建地下車庫供業(yè)主停車。但業(yè)主們入住后卻發(fā)現(xiàn)，只有購買車位才能取得停車權。開發(fā)商以至少8萬元的單價賣掉了其中的37個，其余車位則被小區(qū)物管公司以每月250元的租金租了出去。為此，業(yè)主以“地下停車庫是小區(qū)配套共用設施，應屬全體業(yè)主共有”為由，多次要求開發(fā)商將地下車庫交還全體業(yè)主。但開發(fā)商堅持認為其對地下車庫擁有產權。
2003年6月，星漢城市花園業(yè)主委員會向南京市鼓樓區(qū)人民法院起訴星漢公司，請求法院判決確認該小區(qū)地下停車庫的占有、使用、收益、處分的權利歸原告所代表的全體業(yè)主所有。
11月12日，鼓樓區(qū)法院開庭
審理了此案。法庭經合議后認為，南京市規(guī)劃局發(fā)出的《建筑工程規(guī)劃設計要點》要求被告按標準建設車庫，這既明確了車庫作為公共配套設施的功能，又將建設車庫作為開發(fā)商的法定義務進行了確定。建成后的車庫作為公共配套設施，應交付建筑物的所有人共同使用。同時，根據(jù)地上建筑物與土地使用權不能相分割的原則，如果不能取得特定范圍內土地的使用權，則不能取得該土地上任何建筑物的所有權，也不享有對它們的法定處分權。星漢城市花園土地面積已全部分攤到全體業(yè)主身上，小區(qū)的土地使用權為該小區(qū)業(yè)主享有。開發(fā)商不再享有該小區(qū)的土地使用權，因此也不能享有該土地上建筑物的所有權和支配權，而應由土地使用權人共有。根據(jù)《江蘇省商品房價格管理規(guī)定》，附屬公共配套設施費是商品房成本的構成部分，未經物價部門批準，任何單位和個人不得擅自增加或變更。由于被告并無證據(jù)證明車庫的建設成本未納入商品房的成本，因此，車庫作為公共配套設施所發(fā)生的費用已經計入商品房成本的事實應予認定，被告再行銷售的行為有違誠實信用原則。另外，根據(jù)《江蘇省物業(yè)管理條例》規(guī)定，配套使用的附屬設施、附屬設備、公用部位屬全體業(yè)主所有，且被告也未按規(guī)定取得銷售車庫的許可證明。因此，被告以車庫的建筑面積未分攤給業(yè)主而有權另行處分的理由不能成立。
據(jù)此，法院當庭作出一審判決：被告江蘇星漢置業(yè)有限公司于判決生效之日起10日內將星漢城市花園地下停車庫移交給原告星漢城市花園業(yè)主委員會管理，并由星漢城市花園全體業(yè)主享有該地下停車庫的權益。
實際上，每一棟建筑物，都會因業(yè)主分別購買、使用，而使所有業(yè)主都享有其專有部分的專有權和共有部分的共有權，都有管理小區(qū)事務的成員權，這就是“區(qū)分所有權”。有法律界人士希望，上訴判決有助于催生我國區(qū)分所有權制度的建立。
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