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網(wǎng)上證券交易法律問題研究
網(wǎng)上證券交易是指投資者通過互聯(lián)網(wǎng)，向其開戶的證券公司下達(dá)證券交易指令、獲取成交結(jié)果以及進(jìn)行資金劃撥、查詢資料的一種證券交易方式。互聯(lián)網(wǎng)是指因特網(wǎng)或其他類似技術(shù)形式的通用性公共計(jì)算機(jī)通信網(wǎng)絡(luò)，一般不包括證券公司租用公共通信設(shè)施建設(shè)的專門用于委托業(yè)務(wù)的電話撥號(hào)網(wǎng)或其他形式的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)。網(wǎng)上交易具有成本低、效率高、不受地域限制、安全方便等特點(diǎn)，因而成為近年來(lái)發(fā)展最快的一種證券交易方式，而且隨著電腦及因特網(wǎng)的普及，網(wǎng)上交易將成為未來(lái)證券交易的主……對(duì)于網(wǎng)上交易行為的法律規(guī)范應(yīng)保持立法的中立性。原因在于因特網(wǎng)的特殊性，它沒有時(shí)間和地域的限制，幾乎是完全公開的，并且一直以驚人的速度在全球范圍內(nèi)擴(kuò)展。我國(guó)應(yīng)順應(yīng)國(guó)際立法趨勢(shì)，既要保證交易的安全性，又不能使法律阻礙網(wǎng)上證券交易的發(fā)展。中國(guó)證監(jiān)會(huì)曾于2000年3月30日頒布了《網(wǎng)上證券委托暫行管理辦法》， 對(duì)規(guī)范網(wǎng)上證券委托行為發(fā)揮了積極作用。我國(guó)目前迫切需要制定相關(guān)法律來(lái)確保網(wǎng)上交易各方信息的真實(shí)性和完整性，防止非法侵入對(duì)交易信息的篡改，同時(shí)應(yīng)當(dāng)制定電子資金劃撥法，規(guī)范證券交易中電子資金的劃撥行為。
經(jīng)營(yíng)網(wǎng)上委托業(yè)務(wù)的市場(chǎng)準(zhǔn)入規(guī)定
由于網(wǎng)上委托的相關(guān)技術(shù)尚處于探索發(fā)展階段，各種安全防范技術(shù)并不完善，存在的主要風(fēng)險(xiǎn)有以下幾種：一是網(wǎng)上委托的技術(shù)系統(tǒng)被攻擊、入侵、破壞，導(dǎo)致網(wǎng)上委托無(wú)法正常進(jìn)行；二是委托指令、客戶資料以及資金數(shù)據(jù)等被盜取或篡改，甚至造成資金損失；三是發(fā)布虛假信息，誤導(dǎo)投資者，操縱市場(chǎng)。為保證網(wǎng)上交易的安全性，只有達(dá)到法定條件，經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)的證券公司才能開展網(wǎng)上委托業(yè)務(wù)。證券公司以外的其他機(jī)構(gòu)，不得開展或變相開展網(wǎng)上委托業(yè)務(wù)。證券公司不得以支付或變相支付交易手續(xù)費(fèi)的方式與提供技術(shù)服務(wù)或信息服務(wù)的非證券公司合作開展網(wǎng)上委托業(yè)務(wù)。
證券公司申請(qǐng)開展網(wǎng)上委托業(yè)務(wù)，需具備以下條件：（1 ）建立了規(guī)范的內(nèi)部業(yè)務(wù)與信息系統(tǒng)管理制度；（2 ）具有一定的公司級(jí)的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)控制能力；（3）建立了一支穩(wěn)定的、高素質(zhì)的技術(shù)管理隊(duì)伍； （4）在過去兩年內(nèi)未發(fā)生重大技術(shù)事故。
證券公司網(wǎng)上委托業(yè)務(wù)的核準(zhǔn)程序?yàn)椋海?）申請(qǐng)受理。 擬申請(qǐng)網(wǎng)上委托業(yè)務(wù)的證券公司應(yīng)將申請(qǐng)文件報(bào)送中國(guó)證監(jiān)會(huì)，中國(guó)證監(jiān)會(huì)收到申請(qǐng)文件后，在5個(gè)工作日內(nèi)作出是否受理申請(qǐng)的決定。（2）初審。中國(guó)證監(jiān)會(huì)受理申請(qǐng)文件后，對(duì)申請(qǐng)文件的合規(guī)性進(jìn)行初審，并在30日內(nèi)將初審意見函告申請(qǐng)公司。（3）專家審核。 證監(jiān)會(huì)聘請(qǐng)專家組成審核委員會(huì)，對(duì)申請(qǐng)文件中的有關(guān)事宜和技術(shù)應(yīng)用方案進(jìn)行審核。審核委員會(huì)進(jìn)行充分討論后，采用投票方式表決，提出審核意見。（4 ）核準(zhǔn)決定。依據(jù)公司基本情況和專家審核意見，中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)申請(qǐng)作出是否核準(zhǔn)的決定。因重大違規(guī)事件、重大技術(shù)事故等因素導(dǎo)致整體質(zhì)量差、風(fēng)險(xiǎn)隱患大的公司，不予核準(zhǔn)開展網(wǎng)上委托業(yè)務(wù)。中國(guó)證監(jiān)會(huì)自受理申請(qǐng)文件到作出決定的期限為3個(gè)月。（5）復(fù)議。申請(qǐng)未被核準(zhǔn)的公司，可在接到中國(guó)證監(jiān)會(huì)書面決定之日起60日內(nèi)提出復(fù)議申請(qǐng)。中國(guó)證監(jiān)會(huì)在收到復(fù)議申請(qǐng)60日內(nèi)，對(duì)復(fù)議申請(qǐng)作出決定。經(jīng)復(fù)議仍未被核準(zhǔn)的公司，自收到中國(guó)證監(jiān)會(huì)書面決定起，一年內(nèi)不得再次提出申請(qǐng)。
網(wǎng)上委托法律關(guān)系的內(nèi)容
網(wǎng)上委托法律關(guān)系的主體為投資者和經(jīng)核準(zhǔn)的證券公司，客體為提供網(wǎng)上委托服務(wù)的行為，內(nèi)容即主體所應(yīng)享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。
投資者享有的權(quán)利包括：（1 ）所有合法投資者都有權(quán)平等享有證券公司提供的網(wǎng)上委托服務(wù)。（2）投資者作為接受服務(wù)的消費(fèi)者， 享有知情權(quán)、選擇權(quán)、交易安全權(quán)、受損求償權(quán)等消費(fèi)者應(yīng)享有的權(quán)利。投資者應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)包括：（1）必須由本人親自辦理相關(guān)手續(xù)， 不能代理。投資者應(yīng)向證券公司提供身份證明原件等網(wǎng)上交易所必須的個(gè)人信息。（2）按照網(wǎng)上交易規(guī)則進(jìn)行交易。（3）保守交易密碼、網(wǎng)上登錄密碼等信息，如因個(gè)人原因泄露密碼而造成交易損失，應(yīng)由投資者個(gè)人承擔(dān)。
證券公司作為網(wǎng)上委托服務(wù)的提供者，應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)包括：（1 ）制定專門的業(yè)務(wù)工作程序，規(guī)范網(wǎng)上委托，并與客戶本人簽訂專門的書面協(xié)議，協(xié)議應(yīng)明確雙方的法律責(zé)任，并以《風(fēng)險(xiǎn)揭示書》的形式，向投資者解釋相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)。（2 ）必須為網(wǎng)上委托客戶提供必要的替代交易方式，如書面委托、電話委托方式等，并定期向進(jìn)行網(wǎng)上委托的投資者提供書面對(duì)帳單。（3）證券公司應(yīng)采取嚴(yán)格、完善的技術(shù)措施， 確保網(wǎng)上委托系統(tǒng)和其他業(yè)務(wù)系統(tǒng)在技術(shù)上隔離，有關(guān)投資者資金帳戶、股票帳戶、身份識(shí)別等數(shù)據(jù)的程序或系統(tǒng)不得托管在證券公司的合法營(yíng)業(yè)場(chǎng)所之外。在互聯(lián)網(wǎng)上傳輸?shù)倪^程中，必須對(duì)網(wǎng)上委托的客戶信息、交易指令及基他敏感信息進(jìn)行可靠的加密。應(yīng)采用可靠的技術(shù)或管理措施，正確識(shí)別網(wǎng)上投資者的身份，防止仿冒客戶身份或證券公司身份，必須有防止事后否認(rèn)的技術(shù)或措施。（4 ）證券公司應(yīng)提供一個(gè)固定的互聯(lián)網(wǎng)站點(diǎn)，作為網(wǎng)上委托的入口網(wǎng)，并在入口網(wǎng)站和客戶終端軟件上進(jìn)行網(wǎng)上交易風(fēng)險(xiǎn)揭示。（5）為保證交易安全， 證券公司應(yīng)根據(jù)本公司的具體情況，限制每位投資者通過網(wǎng)上委托的單筆委托最大金額、單個(gè)交易日最大成交總金額。
銀證轉(zhuǎn)帳法律問題
銀證轉(zhuǎn)帳，是指證券投資者通過因特網(wǎng)或電話等方式，在其證券資金帳戶和銀行帳戶之間直接劃轉(zhuǎn)資金。銀證轉(zhuǎn)帳可以給投資者帶來(lái)極大方便，提高市場(chǎng)效率，目前大多數(shù)證券公司都向投資者開展這一業(yè)務(wù)，投資者須持有與證券公司合作的銀行發(fā)行的信用卡或儲(chǔ)蓄卡，通過因特網(wǎng)或撥打銀行、證券公司提供的電話號(hào)碼，按指令操作，就可以在證券帳戶與銀行帳戶之間劃轉(zhuǎn)資金。
銀證轉(zhuǎn)帳必須由銀行與證券公司合作完成，這涉及到我國(guó)金融法律規(guī)定的銀證分業(yè)經(jīng)營(yíng)、分業(yè)監(jiān)管體制。由于銀行與證券公司的合作僅限于技術(shù)合作，轉(zhuǎn)帳指令由客戶發(fā)出，因此銀證轉(zhuǎn)帳并不違反現(xiàn)行法律。但根據(jù)分業(yè)經(jīng)營(yíng)的原則，需要隔離證券交易和商業(yè)銀行業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)。為了防止網(wǎng)上交易的數(shù)據(jù)受到非法竊取或改動(dòng)，以致通過網(wǎng)絡(luò)將非法收益轉(zhuǎn)入銀行帳戶，開展網(wǎng)上委托業(yè)務(wù)的證券公司不能直接向客戶提供網(wǎng)絡(luò)或電話形式的轉(zhuǎn)帳業(yè)務(wù)。采用網(wǎng)上交易方式的投資者，可以使用商業(yè)銀行提供的銀證轉(zhuǎn)帳服務(wù)。銀證轉(zhuǎn)帳中涉及的電子資金劃撥主體的行為及其法律責(zé)任，急需立法加以規(guī)范。
網(wǎng)上交易的管轄權(quán)和準(zhǔn)據(jù)法確立問題
網(wǎng)上證券交易達(dá)成的合同是一種定式的電子合同，其仍然受合同法的約束。對(duì)合同的管轄權(quán)一般依據(jù)合同簽訂地或義務(wù)履行地原則確定，但如何確立網(wǎng)上證券交易合同在的簽訂地和義務(wù)履行地，比較困難。因?yàn)橐蛱鼐W(wǎng)是沒有地域限制的，合法投資者可以在任何能
上網(wǎng)的地方在線完成交易。是以交易指令的發(fā)出地還是以指令的接收地，或者是受委托證券公司的注冊(cè)地等來(lái)確立管轄權(quán)，需要法律作出規(guī)定。
由于因特網(wǎng)是不存在國(guó)界的，如果投資者在國(guó)外發(fā)出交易指令，而兩國(guó)的法律對(duì)此有不同規(guī)定，發(fā)生糾紛時(shí)，即使管轄權(quán)已明確，還存在確立準(zhǔn)據(jù)法的問題。在國(guó)際民事訴訟中，一般是根據(jù)“意思自治原則”和“最密切聯(lián)系原則”來(lái)確定糾紛適用的準(zhǔn)據(jù)法。但在網(wǎng)上證券交易中，交易雙方根本不可能知道對(duì)方是誰(shuí)，而且交易是由電腦自動(dòng)撮合完成的，當(dāng)事人在交易時(shí)也不會(huì)考慮應(yīng)適用哪國(guó)法律，所以“意思自治原則”很難在網(wǎng)上證券交易中適用。因特網(wǎng)無(wú)時(shí)間、空間限制，也難以適用“最密切聯(lián)系原則”�，F(xiàn)階段解決管轄權(quán)沖突和準(zhǔn)據(jù)法確立較為可行的方法是各國(guó)對(duì)本國(guó)的國(guó)內(nèi)法加以必要的修正，主要是對(duì)相應(yīng)的民事訴訟規(guī)范和沖突法規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，同時(shí)加強(qiáng)國(guó)際合作，針對(duì)因特網(wǎng)的特性簽訂國(guó)際條約，制定全球統(tǒng)一的法律。
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