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中國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法的制定：歐洲和美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)
像其他領(lǐng)域一樣，中國(guó)目前正在抓緊制定符合自己的制度、傳統(tǒng)和目的的競(jìng)爭(zhēng)法。雖然盲目移植任何模式的法律都是不可取的，但在決定制定競(jìng)爭(zhēng)法的時(shí)候，中國(guó)的決策者至少應(yīng)考慮一下其他國(guó)家已經(jīng)形成的一些概念和制度。本文將論述中國(guó)制定競(jìng)爭(zhēng)法的過程中應(yīng)有的關(guān)鍵性決策以及作出決策時(shí)應(yīng)如何借鑒國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)。
這里我并不是指明中國(guó)的決策者應(yīng)該做什么，我的預(yù)見作用是很小的。我主要是對(duì)中國(guó)有可能從中引進(jìn)一些概念和制度的兩部重要法律——?dú)W洲和美國(guó)的競(jìng)爭(zhēng)法加以評(píng)論……
一、競(jìng)爭(zhēng)法的制定：移植的作用
從國(guó)外法律移植概念和制度對(duì)于中國(guó)的決策者來說具有明顯的吸引力，因?yàn)樗冉⒁惶兹碌母拍詈椭贫纫菀缀陀行У枚�。移植在某種法律制度中已經(jīng)有了明確含義的概念，通過移植就能夠增加人們對(duì)其在新法律制度中含義的理解。同樣，已經(jīng)存在的制度在移植前都有可供考察的歷史，這樣就為評(píng)估它在新法律制度中將發(fā)揮的作用提供了依據(jù)。另外，移植那些已在世界范圍內(nèi)廣泛運(yùn)用的概念和制度，能夠加速外國(guó)的律師、官員及商人對(duì)其合理性的認(rèn)識(shí)和接受。
但是，成功地移植法律概念和制度也是很難的，因?yàn)樗チ吮灰浦驳姆筛拍詈椭贫人幍谋尘昂蜅l件，這就像使用工具而不知道該工具制造的目的及用法。因此，為了判斷這些法律概念的價(jià)值及用途，就應(yīng)當(dāng)考察它們是怎樣被制定的、制定的原因、如何演變、和其它法律要素的關(guān)系，以及適用它們可能會(huì)產(chǎn)生的后果等。這個(gè)知識(shí)對(duì)于競(jìng)爭(zhēng)法的制定是非常重要的。只有這樣，確立了的基本目的和建立了的基本制度才不會(huì)輕易發(fā)生改變。
本文將集中闡述競(jìng)爭(zhēng)法立法的兩個(gè)問題——目的的確立和機(jī)構(gòu)的設(shè)置。這兩個(gè)問題是競(jìng)爭(zhēng)法運(yùn)作的核心。因此，與它們相關(guān)的移植有著非常重要的價(jià)值。我通過比較歐洲和美國(guó)的競(jìng)爭(zhēng)法來討論這兩個(gè)問題，并且評(píng)論它們對(duì)中國(guó)立法的潛在價(jià)值。
二、美國(guó)反托拉斯法的經(jīng)驗(yàn)：目的和方式
�。ㄒ唬┟绹�(guó)反托拉斯法的制定
美國(guó)反托拉斯法是在1890年在民眾的政治壓力下制定的。由于發(fā)現(xiàn)幾個(gè)大的“托拉斯”（即企業(yè)集團(tuán)）濫用其經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)，排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，強(qiáng)迫其供貨商采取不合理的交易條件，并提高產(chǎn)品的價(jià)格，從而引起民眾的憤慨，要求制止這些大企業(yè)的限制競(jìng)爭(zhēng)行為。（注：關(guān)于制定《謝爾曼法》的權(quán)威性論述，參見Law and Economic Policy in America：the Evolution of the Sherman Antitrust Act（1981）；Herbert Hovenkamp &Geoffery Hosking，Enterprise and American Law，1836—1937（1991）；and RudolphPeritz，Competition Policy in America，1888—1992（1996）。）
適應(yīng)這種要求，國(guó)會(huì)制定了一個(gè)簡(jiǎn)單的法律，即《謝爾曼法》，它規(guī)定“限制貿(mào)易”和“壟斷”行為違反聯(lián)邦法。（注：15 U、S、C、§1（2001）、）英美法系普通法的判例法中早就存在這兩個(gè)概念，但它們?cè)?9世紀(jì)的美國(guó)和英國(guó)都很少被適用�！吨x爾曼法》僅是把這兩個(gè)概念納入了聯(lián)邦法，并對(duì)違法行為規(guī)定了處罰措施。它使用了極其普通的語(yǔ)言，而且沒有對(duì)立法的目的做出解釋。此外，它也沒有創(chuàng)設(shè)適用該法的機(jī)構(gòu)、程序和方法。該法既可通過政府起訴，也可通過私人在普通法院起訴而得到法院的執(zhí)行。如果私人起訴，勝訴的原告可獲得三倍的損害賠償金，這種規(guī)定是為了鼓勵(lì)起訴行為。
（二）制度的發(fā)展
美國(guó)反壟斷法在其目的和執(zhí)法機(jī)構(gòu)方面的發(fā)展對(duì)中國(guó)決策者是很有價(jià)值的。但是，美國(guó)發(fā)展中的狀況和中國(guó)目前的狀況有著巨大的差異，這意味著美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)不能完全適合中國(guó)。我這里僅指法律環(huán)境。然而，兩國(guó)的政治制度、人口和社會(huì)環(huán)境也存在著較大的差異。
1、競(jìng)爭(zhēng)法目的的變化
在美國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法的發(fā)展過程中，聯(lián)邦法院的判例已經(jīng)指出了競(jìng)爭(zhēng)法的目的，這包含了經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和政治方面的價(jià)值。然而，不同的時(shí)代對(duì)于公正（尤其是對(duì)中小企業(yè)）、機(jī)會(huì)平等、經(jīng)濟(jì)自由等都有著不同的看法。因此，法官判決中所提及的競(jìng)爭(zhēng)法目的是隨著時(shí)間的推移而發(fā)生著變化。但是，直到最近，法官們審理反壟斷案件時(shí)仍然提及到很廣泛的標(biāo)準(zhǔn)。
然而，在最近幾年，美國(guó)反托拉斯法的目的變化較大，這已在一些涉及反壟斷法目的的判例中表現(xiàn)出來。自從上個(gè)世紀(jì)70年代末以來，一些提倡“法律與經(jīng)濟(jì)”運(yùn)動(dòng)的學(xué)者們就反托拉斯法的目的提出了一個(gè)不同的觀點(diǎn)。與傳統(tǒng)觀點(diǎn)不同，他們認(rèn)為，反托拉斯法的目的是比較窄的，即僅僅應(yīng)當(dāng)參考經(jīng)濟(jì)理論。這種觀點(diǎn)在上個(gè)世紀(jì)80年代得到了很多人的響應(yīng)，從而使競(jìng)爭(zhēng)法重新定位。這個(gè)“法律與經(jīng)濟(jì)”的革命對(duì)于我們今天的分析很重要。（注：參見Richard A、Posner，Economic Analysis of Law（5[th]Ed、1998）。）這場(chǎng)革命雖然取得了很多勝利，但它是片面的，不像某些人吹噓的那樣成功。然而，它的意義是非常深遠(yuǎn)的。
2、方式和機(jī)構(gòu)
《謝爾曼法》從頒布以來，美國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法執(zhí)法機(jī)構(gòu)的基本框架從未發(fā)生顯著的改變。1914年設(shè)立了聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)。但是在整體上，執(zhí)法機(jī)構(gòu)的變化是很小的。法院仍然是最終的裁決者。由于種種原因，法院仍然適用普通的民事訴訟法，而不是與競(jìng)爭(zhēng)法相關(guān)的特殊的程序法。司法部仍然是重要的執(zhí)法機(jī)構(gòu)。
但是這個(gè)法律制度的實(shí)際運(yùn)作卻發(fā)生了根本的變化。這種變化不是反托拉斯法本身造成的，而是由于法院的一般程序。也許最重要的變化是40年代以來擴(kuò)大了對(duì)當(dāng)事人的調(diào)查權(quán)。這個(gè)發(fā)展是一個(gè)程序法的演變，即任何一方當(dāng)事人都享有廣泛的權(quán)力，可以要求從另一方當(dāng)事人（一定程度上還可以向其他人）取得信息。原則上，任何一方當(dāng)事人都有權(quán)要求提供信息，如果這些信息涉及到被法院采納為證據(jù)的事實(shí)。這和大多數(shù)國(guó)家是不同的。因?yàn)樵谄渌麌?guó)家里，只有法院才能要求提供信息，而且只有當(dāng)這種信息有望被法院采納為證據(jù)時(shí)，才可以提出要求。
這種差別對(duì)反托拉斯法來說具有十分重要的意義，因?yàn)樗鶗?huì)得到在別的國(guó)家所不能得到的但對(duì)裁決卻有重大意義的大量信息。這也影響了法官判斷事實(shí)的方式，并且從而提出了一些理論上十分周詳而且與事實(shí)密切相關(guān)的法律原理。但是，這也往往會(huì)使訴訟費(fèi)用變得更為高昂，程序更為復(fù)雜。
（三）為中國(guó)提供的價(jià)
值
對(duì)于美國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法的發(fā)展歷史是否有值得中國(guó)借鑒的地方，人們基本持兩種觀點(diǎn)。其一是，把美國(guó)的歷史看成是創(chuàng)立“最佳”模式的過程。這種觀點(diǎn)受到美國(guó)反托拉斯法專家們的普遍支持。其理由是：美國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法的歷史比其他任何國(guó)家都長(zhǎng)，而且經(jīng)過了反復(fù)實(shí)踐，一些無效的制度已經(jīng)被拋棄，這從而就產(chǎn)生了一些值得其他國(guó)家移植的先進(jìn)制度。從這個(gè)觀點(diǎn)看，目前美國(guó)的“法律與經(jīng)濟(jì)”理論應(yīng)該成為指導(dǎo)中國(guó)確立競(jìng)爭(zhēng)法目的的準(zhǔn)則，中國(guó)應(yīng)當(dāng)建立一個(gè)以法官和經(jīng)濟(jì)學(xué)家為核心的競(jìng)爭(zhēng)法機(jī)構(gòu)。這種觀點(diǎn)還認(rèn)為，美國(guó)經(jīng)驗(yàn)具有普遍性的意義，因此，對(duì)中國(guó)有價(jià)值的經(jīng)驗(yàn)，同樣也適合于其他國(guó)家。因此，他們認(rèn)為各國(guó)的國(guó)情和政治目的具有相同性。
從這種普遍的觀點(diǎn)看問題，美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)是很有價(jià)值的。美國(guó)法院是從許多角度看待復(fù)雜的問題。因此，研究美國(guó)的判例及其原理可以領(lǐng)悟許多特殊問題及其理論發(fā)展的總方向。當(dāng)中國(guó)法院及行政人員把這些概念及原理運(yùn)用于實(shí)際問題時(shí)，美國(guó)的判例法就具有特殊的價(jià)值。近年來美國(guó)關(guān)于“法律與經(jīng)濟(jì)”的學(xué)術(shù)研究詳細(xì)分析了特定的協(xié)議及行為對(duì)經(jīng)濟(jì)的影響，這對(duì)于制定中國(guó)的競(jìng)爭(zhēng)法具有很大的價(jià)值。但是，作為適用美國(guó)法基礎(chǔ)的“理性人”的假設(shè)，這可能會(huì)限制它在中國(guó)的適用。
第二種觀點(diǎn)是對(duì)美國(guó)經(jīng)驗(yàn)是否適用于中國(guó)持懷疑的態(tài)度。美國(guó)法確立的目的、執(zhí)法機(jī)構(gòu)方面的經(jīng)驗(yàn)對(duì)具有特殊國(guó)情的中國(guó)具有價(jià)值嗎？因此，他們認(rèn)為，美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)對(duì)中國(guó)來說其作用是有限的。
美國(guó)制定競(jìng)爭(zhēng)法時(shí)的國(guó)情與今天中國(guó)的國(guó)情很少有共同之處。首先，當(dāng)時(shí)別的國(guó)家都沒有競(jìng)爭(zhēng)法，（注：加拿大競(jìng)爭(zhēng)法雖在此前已經(jīng)制定，但它在競(jìng)爭(zhēng)法發(fā)展史上的作用卻是有限的。參見加拿大法：An Act for the Prevention and Suppression ofCombinations Formed in Restraint of Trade，S、C、1889，ch、41（Can、）。）從而也沒有外國(guó)的經(jīng)驗(yàn)及模式可供國(guó)會(huì)借鑒，國(guó)會(huì)無法展開比較法的分析。相反，今天中國(guó)的決策者有許多外國(guó)經(jīng)驗(yàn)可供參考，而且他們也有足夠的時(shí)間去認(rèn)真思考，他們對(duì)競(jìng)爭(zhēng)法的考慮幾乎已經(jīng)超過了10年。第二，美國(guó)當(dāng)時(shí)已經(jīng)有了保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)的概念。國(guó)會(huì)僅是將已經(jīng)存在的普通法概念聯(lián)邦化而已。據(jù)我所知，目前中國(guó)的法律中還沒有這樣的理念。第三，競(jìng)爭(zhēng)本身在美國(guó)受到了高度重視，個(gè)人商業(yè)機(jī)會(huì)均等的觀念在美國(guó)社會(huì)根深蒂固，而這些在中國(guó)是很有限的。最后，美國(guó)法官的獨(dú)立性以及他們創(chuàng)造法律的職能已經(jīng)確立，而這些在中國(guó)看起來還是不可能的。
所以，美國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法的發(fā)展對(duì)中國(guó)很難具有特殊的價(jià)值。美國(guó)依靠法官來闡述法律目的的做法，從政治上來說也不可能被中國(guó)所接受，特別是中國(guó)法官的地位、經(jīng)驗(yàn)及作用，也很難讓人期望他們能履行這項(xiàng)職責(zé)。此外，追求經(jīng)濟(jì)效益的狹隘目的，也和中國(guó)競(jìng)爭(zhēng)立法中的政治期望不相適應(yīng)。美國(guó)在執(zhí)法機(jī)構(gòu)方面依賴普通法院、普通程序的做法看來也和中國(guó)法院及其程序的功能不一致。
三、歐洲競(jìng)爭(zhēng)法的經(jīng)驗(yàn)：目的和方式
歐洲確立的競(jìng)爭(zhēng)法目的和執(zhí)法機(jī)構(gòu)的經(jīng)驗(yàn)與美國(guó)不同，對(duì)中國(guó)的競(jìng)爭(zhēng)立法具有直接適用的價(jià)值。（注：這里我把歐洲各國(guó)法律看成一個(gè)體系，把歐洲各國(guó)的經(jīng)驗(yàn)看成一套經(jīng)驗(yàn)。雖然這種做法從技術(shù)意義上來說，是不正確的，但就象我在別的場(chǎng)合已經(jīng)表述過的一樣，歐洲各國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法的發(fā)展過程是相互交織的。）我所著的《二十世紀(jì)的歐洲競(jìng)爭(zhēng)、法：保護(hù)普羅米修斯》一書，論述了歐洲競(jìng)爭(zhēng)法的目的和模式一個(gè)多世紀(jì)以來的發(fā)展， 指出了國(guó)家及后來的地區(qū)（即歐共體）的決策者們?cè)诮ㄔO(shè)保護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和保護(hù)民主政治制度方面的努力。
�。ㄒ唬W洲競(jìng)爭(zhēng)法模式的發(fā)展
運(yùn)用法律手段保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)的思想產(chǎn)生于19世紀(jì)90年代的奧地利，其目的是鼓勵(lì)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)，促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)，減少工人和企業(yè)主之間以及不同種族之間的對(duì)抗。并且，根據(jù)這種思想，雖然應(yīng)當(dāng)給予行政官僚們一定的經(jīng)濟(jì)行政權(quán)，但是要防止他們?yōu)E用權(quán)力，過多地干預(yù)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)決策。（注：我詳細(xì)地再三考慮了這個(gè)發(fā)展。見David J、Gerber，Law andCompetition in Twentieth Century Europe：Protecting Prometheus（1998；pbk，2001）。）
早在第一次世界大戰(zhàn)前，德國(guó)的政治家們，特別是代表中小企業(yè)的政治家們便繼承和發(fā)展了這種思想。然而，由于當(dāng)時(shí)的德皇不希望他的工業(yè)及軍事發(fā)展計(jì)劃受到影響，這種思想便沒有得到實(shí)踐。待戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束和成立了德意志共和國(guó)之后，這些思想的倡導(dǎo)者們便通過當(dāng)時(shí)所謂的《卡特爾法》（Kartellverordnung，1923）提出了早期競(jìng)爭(zhēng)法的模式。這個(gè)法在魏瑪共和國(guó)時(shí)期是德國(guó)經(jīng)濟(jì)和法律生活的一個(gè)重要組成部分。德國(guó)人之所以對(duì)競(jìng)爭(zhēng)法感興趣，是因?yàn)樗麄兊乃枷胝J(rèn)識(shí)與前述奧地利人是相似的。
在隨后的十幾年里，幾個(gè)歐洲小國(guó)也仿效德國(guó)的立法制定了競(jìng)爭(zhēng)法。其中，挪威競(jìng)爭(zhēng)法的發(fā)展和變化最大。在挪威，社會(huì)民主主義的領(lǐng)導(dǎo)們既把競(jìng)爭(zhēng)法作為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的手段，又把它作為保護(hù)工人、雇員和消費(fèi)者的手段。
競(jìng)爭(zhēng)法的制定在歐洲引起了廣泛的爭(zhēng)論。但是，在隨后的十年里，人們對(duì)于制定競(jìng)爭(zhēng)法的必要性以及競(jìng)爭(zhēng)法應(yīng)采取何種模式達(dá)成了廣泛的共識(shí)。人們基本的認(rèn)識(shí)是：那些公正且由專家組成的政府機(jī)構(gòu)可以執(zhí)行競(jìng)爭(zhēng)法，以阻止具有顯著經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)的市場(chǎng)主體濫用優(yōu)勢(shì)地位損害經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。我把這種模式稱為競(jìng)爭(zhēng)法的“行政控制模式”，目前它仍然是歐洲競(jìng)爭(zhēng)法的基本特征。
第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，許多歐洲國(guó)家把競(jìng)爭(zhēng)法作為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)、減少階級(jí)對(duì)抗、發(fā)展剛剛重新獲得但仍舊十分脆弱的自由的手段，以便使人們對(duì)戰(zhàn)后的艱難有一個(gè)正確的理解。事實(shí)上，這些競(jìng)爭(zhēng)法的制度都是以戰(zhàn)爭(zhēng)期間的思想和經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)的。所以，大部分國(guó)家的競(jìng)爭(zhēng)法都植根于阻礙其效力的經(jīng)濟(jì)管制框架中，很少能得到經(jīng)濟(jì)、政治以及知識(shí)分子的支持。其結(jié)果是，這些競(jìng)爭(zhēng)法充其量不過是一些經(jīng)濟(jì)政策，有些只是通過逐步地發(fā)展超過了作為經(jīng)濟(jì)政策的程度。
戰(zhàn)后德國(guó)的競(jìng)爭(zhēng)法呈現(xiàn)了一個(gè)轉(zhuǎn)折點(diǎn)。這個(gè)轉(zhuǎn)折點(diǎn)對(duì)于歐洲聯(lián)合以及戰(zhàn)后歐洲的歷史進(jìn)程都具有極其重要的影響。這種變化是由納粹期間的一批新自由主義者所推動(dòng)的，他們常常冒著生命的危險(xiǎn)，秘密討論一些關(guān)于戰(zhàn)后德國(guó)應(yīng)如何重建的思想。（注：關(guān)于這個(gè)討論，見David J、Gerber，“Constitutionalizing the Economy：GermanNeo—liberalism，Competition Law and&nb
sp；、the‘New Europe’”，41 Am、J、Comp、L、25（1994）。）根據(jù)他們關(guān)于秩序自由主義（ordoliberal）的理念，經(jīng)濟(jì)自由和經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)不僅是經(jīng)濟(jì)繁榮的基礎(chǔ)，而且還是政治自由的基礎(chǔ)。因此，法律上應(yīng)當(dāng)保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)。此外，這種觀點(diǎn)還認(rèn)為，僅當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的實(shí)施基本上是根據(jù)司法的原則和司法程序，而不是根據(jù)行政的自由裁量時(shí)，競(jìng)爭(zhēng)法才能夠?qū)崿F(xiàn)這一目的。
這些觀點(diǎn)就成為德國(guó)1957年頒布的《反對(duì)限制競(jìng)爭(zhēng)法》（GWB—Gesetz gegenWettbewerbsbeschran—kungen）的基礎(chǔ)。該法已經(jīng)有過多次修改，目前仍然生效。這種法律框架是作為建立一個(gè)有效的、值得社會(huì)信賴的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的關(guān)鍵因素而構(gòu)造的。它體現(xiàn)了德國(guó)的“社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”的重要特色，在戰(zhàn)后歐洲所取得的一系列重大的經(jīng)濟(jì)和政治成就中起到了關(guān)鍵的作用。
1957年歐共體的建立擴(kuò)大了競(jìng)爭(zhēng)法的功能，并使競(jìng)爭(zhēng)法處在戰(zhàn)后歐洲歷史的核心地位。競(jìng)爭(zhēng)法消除了成員國(guó)間的貿(mào)易壁壘，并為建造一個(gè)成功且具有吸引力的歐洲市場(chǎng)創(chuàng)造了條件。歐共體委員會(huì)和歐洲法院共同締造了一部被普遍認(rèn)為能夠有效實(shí)現(xiàn)這些目的的《歐共體競(jìng)爭(zhēng)法》。
同時(shí)，在二戰(zhàn)后的前20年里，原來根據(jù)行政控制模式而制定的競(jìng)爭(zhēng)法也逐漸“司法化”。在這個(gè)過程中，越來越具有獨(dú)立性的裁判者和越來越專門的程序規(guī)則等司法因素，在競(jìng)爭(zhēng)法中發(fā)揮著越來越重要的作用，而行政性標(biāo)準(zhǔn)的作用卻越來越小了。
競(jìng)爭(zhēng)法在歐共體所處的核心地位也被許多成員國(guó)所效仿。在上個(gè)世紀(jì)80年代和90年代初期，許多成員國(guó)或者是第一次制定了競(jìng)爭(zhēng)法（如意大利），或者是修改和完善它們的競(jìng)爭(zhēng)法，從而使它們的國(guó)內(nèi)法與歐共體競(jìng)爭(zhēng)法更加趨同（如法國(guó)）。
�。ǘW洲經(jīng)驗(yàn)對(duì)中國(guó)的借鑒意義
當(dāng)中國(guó)的決策者們考慮制定中國(guó)的競(jìng)爭(zhēng)法時(shí)，歐洲確立的競(jìng)爭(zhēng)法目的以及制度方面的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)中國(guó)就可能具有建設(shè)性的價(jià)值。因?yàn)樵谠S多方面，歐洲曾經(jīng)有過同樣的問題，而且他們?cè)诮鉀Q這些問題時(shí)也往往使用和中國(guó)相似的法律手段。
1、立法目的
表達(dá)立法目的的方式在競(jìng)爭(zhēng)法的實(shí)踐中就是一個(gè)核心因素。在這個(gè)方面，美國(guó)主要采取司法的方式，歐洲卻主要采取立法的方式。幾乎可以肯定，中國(guó)也將使用立法的方式。因此，中國(guó)確立競(jìng)爭(zhēng)法立法目的的方式和歐洲曾經(jīng)使用的方式有相似之處。
表達(dá)目的的方式對(duì)于確立目的的思路會(huì)產(chǎn)生影響。歐洲競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)定了廣泛的目的，而且在同一個(gè)時(shí)期包含好幾個(gè)目的。相反，美國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法的目的卻減少了，目前只有經(jīng)濟(jì)效益這個(gè)惟一的目的。考慮到中國(guó)可能期望競(jìng)爭(zhēng)法承擔(dān)多個(gè)任務(wù)，歐洲的經(jīng)驗(yàn)要比近年來美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)更具有建設(shè)性的價(jià)值。下面，我將討論對(duì)中國(guó)來說可能是重要的幾個(gè)目的。
歐洲競(jìng)爭(zhēng)法的主要目的是建立和維護(hù)共同體市場(chǎng)，而中國(guó)的經(jīng)濟(jì)改革也非常強(qiáng)調(diào)統(tǒng)一市場(chǎng)的目的。市場(chǎng)建設(shè)有許多因素，但是我的評(píng)論僅限于兩個(gè)方面。
市場(chǎng)建設(shè)的第一個(gè)要素就是減少政府對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的管制。為了有效地經(jīng)營(yíng)，市場(chǎng)主體必須享有公平競(jìng)爭(zhēng)的自由，其目的是實(shí)現(xiàn)利潤(rùn)的最大化而不是為了滿足政治目的的要求。他們必須能夠自由決定生產(chǎn)什么，如何生產(chǎn)，怎樣銷售以及按照什么樣的價(jià)格進(jìn)行銷售。如果政府阻止或限制這些決定，他們就阻礙了市場(chǎng)的建立或損害了市場(chǎng)的運(yùn)行。在歐洲，減少政府對(duì)市場(chǎng)干預(yù)的思想常常成為發(fā)展競(jìng)爭(zhēng)法的巨大動(dòng)力。實(shí)際上，在上個(gè)世紀(jì)，所有歐洲國(guó)家都或多或少地存在著政府對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的管制。這些管制要么是戰(zhàn)爭(zhēng)期間政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的延續(xù)，要么是作為基本經(jīng)濟(jì)政策的組成部分，而競(jìng)爭(zhēng)法的目的就常常被用于減少這些管制。競(jìng)爭(zhēng)法被用于制止單一大企業(yè)或企業(yè)集團(tuán)對(duì)市場(chǎng)的扭曲，尤其當(dāng)這些企業(yè)得到了政策援助或政策保護(hù)時(shí)，這個(gè)目的和中國(guó)對(duì)許多市場(chǎng)的改革舉措是一致的。
另一個(gè)市場(chǎng)建設(shè)因素涉及到競(jìng)爭(zhēng)和交易中的地區(qū)壁壘。統(tǒng)一市場(chǎng)的目的是歐共體競(jìng)爭(zhēng)法的核心，歐盟東擴(kuò)計(jì)劃也確認(rèn)了歐共體競(jìng)爭(zhēng)法在許多年內(nèi)的優(yōu)先地位。中國(guó)雖然是一個(gè)統(tǒng)一的國(guó)家，但是消除人為的地區(qū)壁壘在中國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展中可能是一個(gè)重要的因素。
與市場(chǎng)的建設(shè)和統(tǒng)一相關(guān)的是，確保政策上和廣大群眾對(duì)市場(chǎng)活動(dòng)的支持。我把這個(gè)目的稱之為是“公共”的目的，因?yàn)樗鼜?qiáng)調(diào)了認(rèn)識(shí)市場(chǎng)活動(dòng)是在一定民眾中進(jìn)行的重要性。如果人們認(rèn)為一個(gè)市場(chǎng)是“不公正”的，或者認(rèn)為大企業(yè)是在剝削消費(fèi)者或者剝削勞動(dòng)者，那么市場(chǎng)行為所得到的民眾支持就將會(huì)減少。
這種保護(hù)民眾利益的目的在歐洲競(jìng)爭(zhēng)法的發(fā)展中常常是重要的。比如上個(gè)世紀(jì)的50—60年代，經(jīng)濟(jì)公平及分配公正問題就成為一個(gè)突出的政治問題。社會(huì)民主黨之所以能夠控制或者深刻地影響許多政府，就是因?yàn)樗鼈兲貏e強(qiáng)調(diào)這個(gè)問題。而在這個(gè)方面，競(jìng)爭(zhēng)法會(huì)發(fā)揮很大的作用，因?yàn)樗潜挥脕碜鳛榻勾笃髽I(yè)濫用經(jīng)濟(jì)勢(shì)力、剝削消費(fèi)者或不公正地妨礙競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手或潛在競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手競(jìng)爭(zhēng)機(jī)會(huì)的手段。這個(gè)功能在德國(guó)最突出。德國(guó)的競(jìng)爭(zhēng)法不僅成功地創(chuàng)造了經(jīng)濟(jì)繁榮，而且還成為追求社會(huì)公正的“社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”的重要組成部分。公共利益在許多歐洲國(guó)家仍然是重要的。在中國(guó)的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，這有可能成為特別重要的目的。
競(jìng)爭(zhēng)法的另一個(gè)相關(guān)的目的是促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的快速增長(zhǎng)，這對(duì)于今天的中國(guó)來說是一個(gè)非常重要的目的。這個(gè)目的在歐洲戰(zhàn)后的幾十年里特別重要，因?yàn)楫?dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)短缺非常嚴(yán)重，通貨膨脹是一個(gè)重要的問題。此外人們還擔(dān)心那些受到政府保護(hù)的大企業(yè)會(huì)操縱市場(chǎng)，進(jìn)而窒息人們孜孜追求的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。所以，競(jìng)爭(zhēng)法被視為通過與限制經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的卡特爾及壟斷行為作斗爭(zhēng)以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)和減少通貨膨脹的一種方式。
雖然歐洲的這些經(jīng)驗(yàn)看來對(duì)中國(guó)的決策者特別有用，但我仍要提醒大家，這些相似性是與被稱之為競(jìng)爭(zhēng)法的“工具性”目的，即競(jìng)爭(zhēng)法本身的外部目的相關(guān)的。在這些目的中，競(jìng)爭(zhēng)法取得了一些政治或經(jīng)濟(jì)政策上的“支持”。但是，應(yīng)當(dāng)注意的是，歐洲的競(jìng)爭(zhēng)法還與其內(nèi)在的目的和價(jià)值有關(guān)。例如在德國(guó)和歐盟，經(jīng)濟(jì)自由本身被視為是競(jìng)爭(zhēng)法的目的結(jié)構(gòu)中的一個(gè)部分，這也是競(jìng)爭(zhēng)法能夠獲得廣泛支持的一個(gè)因素。在這個(gè)方面，歐洲和中國(guó)的差別很大，因?yàn)檫@些差別的存在，與競(jìng)爭(zhēng)相關(guān)的內(nèi)在價(jià)值就很難發(fā)揮作用。
2、執(zhí)法機(jī)構(gòu)
歐洲競(jìng)爭(zhēng)法中關(guān)于執(zhí)法機(jī)構(gòu)的經(jīng)驗(yàn)對(duì)中國(guó)的決策者也具有建設(shè)性的意義。歐洲競(jìng)爭(zhēng)法中的行政控制模式的確立旨在追求上述目的。這種機(jī)構(gòu)框架所依賴的環(huán)境及其建立中的法律依據(jù)，與中國(guó)的情況極其相似。中國(guó)競(jìng)爭(zhēng)立法中有兩個(gè)要素特別重要，這即是建立機(jī)構(gòu)的出發(fā)點(diǎn)和機(jī)構(gòu)的體制。
（1）機(jī)構(gòu)設(shè)置的出發(fā)點(diǎn)
歐洲設(shè)置行政控制機(jī)構(gòu)的出發(fā)點(diǎn)，往往與中國(guó)決策者面臨的情形相似。因此，這 些經(jīng)驗(yàn)對(duì)中國(guó)的決策者具有特別重要的意義。在歐洲，發(fā)展競(jìng)爭(zhēng)法的力量往往是擁有較 高職位或者有著廣泛政治權(quán)力的行政官員，他們同時(shí)也有著廣泛的管理經(jīng)濟(jì)的權(quán)力。因 此，在建立競(jìng)爭(zhēng)法的執(zhí)法機(jī)構(gòu)時(shí)，就產(chǎn)生依賴行政機(jī)構(gòu)的強(qiáng)烈愿望。行政領(lǐng)導(dǎo)們提供了 重要的（也許是必須的）政治支持。而且，他們的支持也減少了競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)現(xiàn)存政治關(guān)系的 威脅。
這種
行政控制的模式還具有其他的優(yōu)點(diǎn)，它能夠通過較低的成本和精力來實(shí)施法律，因?yàn)樾姓賳T只需換一個(gè)新的辦公地點(diǎn)就行。而且，這些官員也不必做很多的工作。當(dāng)政治形勢(shì)對(duì)嚴(yán)格執(zhí)行競(jìng)爭(zhēng)法不利時(shí)，他們可以放慢手腳�？傊�，行政執(zhí)法模式不僅有利于制止大企業(yè)的限制競(jìng)爭(zhēng)行為，而且還有利于發(fā)展競(jìng)爭(zhēng)法方面的專業(yè)知識(shí)，提高了人們保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)的信念。
中國(guó)決策者所處的以下背景與歐洲相似：第一，行政機(jī)關(guān)對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展（至少是單個(gè)企業(yè)行為）有廣泛的影響力。因此，想通過建立以法院為中心的美國(guó)模式以徹底和及時(shí)地消除行政管制在政治上可能是比較難的，也許還是不可能的。由于中國(guó)的行政機(jī)構(gòu)有權(quán)威，有地位，這樣做就特別難。由于行政機(jī)關(guān)在政治體制中處于核心的地位，如果某個(gè)機(jī)構(gòu)的設(shè)置對(duì)其利益極為不利時(shí)，它就會(huì)妨礙競(jìng)爭(zhēng)法的發(fā)展。因此，如同歐洲國(guó)家的情形一樣，那些根據(jù)競(jìng)爭(zhēng)法作出裁決的官員需要時(shí)間和經(jīng)驗(yàn)提高他們對(duì)競(jìng)爭(zhēng)法原理的認(rèn)識(shí)，他們還負(fù)有教育和培訓(xùn)企業(yè)的任務(wù)。
�。�2）法律傳統(tǒng)的問題
關(guān)于法律傳統(tǒng)的廣泛討論也使歐洲的經(jīng)驗(yàn)對(duì)目前的中國(guó)具有價(jià)值。中國(guó)的法律文化在很大程度上是以對(duì)成文法的解釋為基礎(chǔ)的。法律條文加上行政的、政策的以及司法的解釋就構(gòu)成了法律運(yùn)作的框架。在歐洲大陸的法律制度中，通常也是如此。盡管在歐洲一些國(guó)家，司法或法理學(xué)的解釋比在中國(guó)發(fā)揮更大的作用，但是以成文法為中心和由此而引出的教育、理念以及機(jī)構(gòu)的設(shè)置，仍然代表了歐洲基本的法律運(yùn)作機(jī)制。因此，歐洲競(jìng)爭(zhēng)法體系的法律文化和今天的中國(guó)是相似的。當(dāng)然，在分析法律傳統(tǒng)的一致性時(shí)，還應(yīng)當(dāng)考慮中國(guó)共產(chǎn)黨的作用。這個(gè)作用使得中國(guó)的機(jī)構(gòu)框架及政治形勢(shì)不同于歐洲。它引起了吸取歐洲經(jīng)驗(yàn)的復(fù)雜性和不確定性。
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