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自行召集的股東會議所作出的決議是否有效
【內(nèi)容提要】關(guān)于“自行召集的股東會議所作出的決議是否有效”的問題，本文比較了一些西方國 家的相關(guān)制度，運用“結(jié)構(gòu)利益衡量法”對公司股東大會召集制度的生成和運作方式作 深入剖析的基礎(chǔ)上，對我國公司法存在的法律漏洞進(jìn)行了彌補(bǔ)，得出了肯定的初步回答 。在此基礎(chǔ)上，提升了“公司法的生命在于運動”的理念。【摘 要 題】法學(xué)與實踐
我國《公司法》自1993年頒布以來，促進(jìn)了公司制度的建立和發(fā)展。但是，隨著市場 經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，《公司法》也曝露出過于粗糙、操作性不強(qiáng)等缺點，已嚴(yán)重制約了我國公 司制度的進(jìn)一步發(fā)展。這是目前修訂公司法所應(yīng)該加以重視的。本文以“百名股東趕走 董事長”事件為中心，對股東大會召集制度進(jìn)行分析并提出完善建議。
一、事實與經(jīng)過(注：李洪波：《百名股東趕董事長下臺》，載《今日早報》2001年4 月9日。)
1998年底，浙江省縉云百貨股份公司由國有制企業(yè)原縉云百貨公司轉(zhuǎn)制而來。改制后 ，原百貨公司職工大部分按公司章程規(guī)定認(rèn)購了股份，成為公司的股東。1999年1月， 百貨公司全體股東大會選舉了公司的第一屆董事會和監(jiān)事會。隨后，3名董事之一的胡 葛法出任第一屆董事長，任期至2001年年底。2001年1月17日，百貨公司94名股東因不 滿公司經(jīng)營和部分公司領(lǐng)導(dǎo)人所為，聯(lián)名向公司董事會遞交了強(qiáng)烈要求召開股東大會的 報告，并提議董事會立即停止行使一切權(quán)力。
原來，從公司改制評估日到2000年9月底，公司已累計虧損41.41萬元，占職工投入基 本金57.4萬元的72.14%。另外，還有待處理損失17.41萬元。按照公司章程規(guī)定，公司 股東年會每年召開一次，在會計年度終結(jié)后二個月內(nèi)召開。而直到2001年2月，1999年 、2000年股東年會均未能召開。于是，94名股東聯(lián)名向董事會提出了要求召開股東大會 的請求。事后，又多次派股東代表督促詢問何時召開股東大會。至2月24日，董事會一 直不作明確表示。于是，他們只好自己召開臨時股東會議來維護(hù)自己的合法權(quán)益。2月2 5日，94名股東聯(lián)名向全體股東發(fā)出了緊急通知，提議在2月27日晚在百貨公司召開臨時 會議。2月27日，137名股東到會召開臨時股東會議，與會人員所持股份合計382股，占 總股數(shù)499股的76.55%，已在三分之二以上。會上，對罷免董事、監(jiān)事的議案的表決中 ，結(jié)果是同意罷免有343股，占實到人數(shù)所占股份382股的89.97%，超過章程規(guī)定的半數(shù) 以上的要求，罷免了公司的董事長、董事和監(jiān)事，并選舉了新的董事和監(jiān)事。
對此股東會議所作出的決議的效力，雙方發(fā)生了爭議。被罷免一方認(rèn)為，那些罷免和 選舉結(jié)果并不合法，股東們自己召開的大會并選舉出的董事會應(yīng)該是無效的。而股東們 則認(rèn)為，原董事會沒有按照公司章程規(guī)定定期召開股東大會年會，公布公司經(jīng)營狀況。 他們召開股東會議是股東保護(hù)自己權(quán)利的一種方法，這并不違反公司法和公司章程。于 是，根據(jù)該次股東大會上所作出的決議和《公司登記條例》第27條的規(guī)定，(注：該條 例第27條規(guī)定：公司變更法定代表人的，應(yīng)當(dāng)自變更決議或者決定作出之日起30日內(nèi)申 請變更登記。)向縣工商登記機(jī)關(guān)請求辦理法定代表人的變更登記。同時，根據(jù)該條例 第33條的規(guī)定，(注：該條例第33條規(guī)定：公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理發(fā)生變動的，應(yīng)當(dāng)向 原公司登記機(jī)關(guān)備案。)對變更的董事和監(jiān)事向登記機(jī)關(guān)作出備案申請。由于公司法對 公司股東自行召集股東大會作出決議的情形沒有預(yù)見，難以從公司法中找到明確的答案 �？N云縣工商局向浙江省工商局請示，省工商局作出了同意登記的答復(fù)。
二、爭議的焦點與問題的癥結(jié)
(一)爭議的焦點
在本案中，原先的董事和監(jiān)事認(rèn)為，根據(jù)我國《公司法》第105條的規(guī)定，股東大會會 議只能由董事會依法負(fù)責(zé)召集，并由董事長主持。除此之外，其他人和其他組織均無權(quán) 利自行召集。沒有經(jīng)董事會召集的股東大會只是股東的集合，不是股東大會的召開，在 此大會上通過的決議不能成為股東大會的決議，應(yīng)視為無效。而且，根據(jù)《公司法》第 109條的規(guī)定，股東大會應(yīng)當(dāng)對所議事項的決定作成會議記錄，由出席會議的董事簽名 。這些董事既未出席會議，更沒有在會議記錄上簽名，這也可以說明該會議沒有依法召 集。根據(jù)法律，沒有經(jīng)依法召集的股東大會所作出的決議是無效的，由無效決議所選舉 的董事和監(jiān)事自然不能成為公司新一屆董事和監(jiān)事，無權(quán)請求登記機(jī)關(guān)作出變更登記或 者備案。
股東一方則認(rèn)為，公司原董事會經(jīng)營管理不善，造成了公司虧損。而且，連續(xù)兩年都 沒有根據(jù)《公司法》第104條的規(guī)定召開股東大會年會，使股東沒有任何機(jī)會行使股東 權(quán)利來保護(hù)自己和避免損失。在多次向董事會請求召開股東大會，沒有結(jié)果的情況下， 只能采取召開臨時股東大會的方法來自救。這也是不得已而為之的無奈之舉。這次臨時 股東大會出席股東所持有的股份共計382股，占總股數(shù)499股的76.55%，已在三分之二以 上。對罷免董事、監(jiān)事的議案的表決中，同意罷免的有343股，占出席會議股東所持表 決權(quán)的89.97%，超過《公司法》第106條規(guī)定的半數(shù)以上的要求。所以，這次會議所作 出的罷免董事和監(jiān)事的決議是有效的，選舉出的新一屆的董事與監(jiān)事也是合法有效的。
可見，本案雙方爭議的焦點是，股東自行召集的股東會議所作的決議是否有效呢?股東 們能否采取這種方法來選舉新的董事、監(jiān)事呢?
(二)問題的癥結(jié)
應(yīng)該說，本案的事實是清楚的，所以，尋找妥當(dāng)?shù)姆梢罁?jù)是解決問題的關(guān)鍵。為了 更清楚地揭示問題的實質(zhì)和尋找問題的癥結(jié)所在，可以把本案的爭議分解為以下幾個問 題：
1.股東大會的性質(zhì)是什么?臨時股東大會有權(quán)罷免和選舉董事、監(jiān)事嗎?
根據(jù)《公司法》第102條和第103條的規(guī)定，股份有限公司的股東大會由全體股東組成 ，它是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，有權(quán)依法選舉和更換董事、監(jiān)事。所以，本案中，臨時股東大 會罷免董事和監(jiān)事并沒有超越職權(quán)。
2.股東有權(quán)召開臨時股東大會嗎?其條件是什么?
根據(jù)《公司法》第104條的規(guī)定，股東有權(quán)請求召開臨時股東大會。其條件是：持有公 司股份百分之十以上的股東請求。并且規(guī)定，出現(xiàn)這種情況時，董事會應(yīng)當(dāng)在二個月內(nèi) 召開臨時股東大會。
3.臨時股東大會應(yīng)當(dāng)如何召開?
《公司法》第105條規(guī)定，股東大會會議由董事會依照本法規(guī)定負(fù)責(zé)召集，由董事長主 持。董事長因特殊原因不能履行職務(wù)時，由董事長指定的副董事長或者其他董事主持。 召開股東大會時，應(yīng)當(dāng)將會議審議的事項于會議召開30日以前通知各股東。臨時股東大 會不得對通知未列明的事項作出決議。
發(fā)行無記名股票的，應(yīng)當(dāng)于會議召開45日以前就前款事項作出公告。
無記名股票持有人出席股東大會的，應(yīng)當(dāng)于會議召開5日以前至股東大會閉會時止將股 票交存于公司。
從以上的分析可知，除了召集程序不符合法律規(guī)定外，這次臨時股東大會符合法律所 規(guī)定的其他條件。所以，本案的爭議可以轉(zhuǎn)換為這樣的命題：是不是所有的臨時股東大 會都要經(jīng)董事會召集?沒有經(jīng)董事會召集的股東大會所作出的決議都是無效的嗎?董事會 的召集程序在多大程度影響會議所作決議的效力?
三、解決問題的杠桿：結(jié)構(gòu)利益衡量法
由于法律對“百名股東趕走董事長”的情形沒有預(yù)見，不能從《公司法》和公司章程 中找到直接的回答。雖然從上面的分析中，我們找到了問題的癥結(jié)所在。但是，我們?nèi)?nbsp; 然難以找到妥當(dāng)?shù)拇鸢福阂环矫妫瑢τ诠蓶|而言，只要董事會不召開股東大會，眼睜睜 看著自己的權(quán)利受損而沒有救濟(jì)的途徑，本屬于自己的權(quán)利得不到保護(hù)，這是很不公平 的；另一方面，《公司法》規(guī)定，股東大會會議由董事會依法規(guī)定負(fù)責(zé)召集，由董事長 主持。沒有經(jīng)過董事會召集的股東大會所作出的決議是不符合公司法的程序理念，這似 乎也難以獲得法律上的支持。因為程序正義是現(xiàn)代法治的精神。這樣，仍然陷入了兩難 的境地。
如何解決這個問題?有人曾說，只要給我杠桿，我就能把整個地球都撬起來。同樣，我 們也需要解決問題的杠桿：結(jié)構(gòu)利益衡量法。(注：“結(jié)構(gòu)利益衡量法”，是一種方便 的說法，是當(dāng)出現(xiàn)疑難案件時的一種分析問題和解決問題的方法。其具體內(nèi)容可參見， 梁上上：《利益的層次結(jié)構(gòu)與利益衡量的展開》，《法學(xué)研究》2002年第1期。)
20世紀(jì)60年代，日本學(xué)者加藤一郎和星野英一同時提出了利益衡量論。(注：加藤一郎 ：《民法的解釋與利益衡量》(梁慧星譯)，載梁慧星主編：《民商法論叢》第2卷，法 律出版社1995年版。)該理論認(rèn)為，如果法律出現(xiàn)了漏洞，就需要進(jìn)行法律解釋，對該 漏洞進(jìn)行彌補(bǔ)。在進(jìn)行法律解釋時，要對該案件甲乙雙方當(dāng)事人所涉及的各種利益進(jìn)行 比較衡量，然后根據(jù)審判人員的價值判斷，依照所選擇的利益傾向(利益衡量)，在多種 可能的解釋中選擇合理、妥當(dāng)?shù)慕忉�。這是因為，法律是為解決社會現(xiàn)實中發(fā)生的紛爭 而作出的基準(zhǔn)，成為其對象的紛爭無論何種意義上都是利益的對立和沖突。(注：加藤 一郎：《民法的解釋與利益衡量》(梁慧星譯)，載梁慧星主編：《民商法論叢》第2卷 ，法律出版社1995年版。梁慧星：《電視節(jié)目預(yù)告表的法律保護(hù)與利益衡量》，載《法 學(xué)研究》1995年第2期。這兩篇文章都是名家力作，是利益衡量論的經(jīng)典文獻(xiàn)。對利益 衡量論有十分深刻的見解。)
但是筆者認(rèn)為，利益衡量論雖然深刻地提示了法律紛爭的實質(zhì)在于利益的對立與沖突 。但是，因為民事主體雙方地位平等，極易陷入當(dāng)事人雙方的具體利益的細(xì)微衡量之中 ，在利益取舍上往往會產(chǎn)生“保護(hù)誰的利益可以或不保護(hù)誰也可以”的境地。在本案中 ，當(dāng)事人雙方都有相應(yīng)的權(quán)利(力)以及其背后所蘊(yùn)藏著的利益，但權(quán)利的行使都并不完 美，都存在著問題，究竟應(yīng)該保護(hù)誰的利益?很難取舍。所以，僅僅對雙方當(dāng)事人股東 與原董事的利益進(jìn)行衡量是不夠的，也很難得到一個妥當(dāng)?shù)慕鉀Q方案。事實上，在一個 案件中，不但雙方當(dāng)事人對爭議有直接的相互對立的利益，而且在該爭議上還負(fù)載著規(guī) 范該爭議的法律制度的利益和社會公平正義等廣泛意義上的社會公共利益。這樣，對本 案應(yīng)該在一個多層次的結(jié)構(gòu)利益中來加以解決。
為此，我們采用“結(jié)構(gòu)利益衡量法”來解決這個問題。這種方法認(rèn)為，法律上的利益 可以分為雙方當(dāng)事人的利益、群體利益、制度利益和社會公共利益。當(dāng)事人的利益僅僅 是需要加以衡量的一組利益。此外，更具重要意義的是，應(yīng)當(dāng)對該爭議所存在的法律制 度進(jìn)行全面的分析，也就是說，對具體案件進(jìn)行審判時，對制度利益所帶來的影響進(jìn)行 評估是必要的。該法律制度的根本目的是什么?該制度是如何構(gòu)成的?在實踐中，該制度 是如何展開的?該制度的根本利益是什么?只有在該法律制度的框架內(nèi)，對雙方當(dāng)事人的 爭議進(jìn)行準(zhǔn)確定位的基礎(chǔ)上，對他們的利益進(jìn)行衡量才有可能作出妥當(dāng)?shù)慕獯稹Ｔ谶@里 ，法律制度是一個重要的參照系。沒有這個參照系，我們所作的利益衡量將會失去方向 ，就象在大海中航行的船舶沒有燈塔的指引會迷失方向一樣。而且，所謂的當(dāng)事人利益 、群體利益、制度利益都是一定社會的存在物，必須放到特定的社會中去考察和評估。 也就是說，要對社會公共利益的影響加以評估。社會公共利益是利益衡量的支點和根基 ，離開了社會公共利益，就談不上妥當(dāng)?shù)睦婧饬�。�?dāng)然，社會公共利益應(yīng)該也只能存 在于具體的社會場景中，隨著整個社會的進(jìn)步而發(fā)展變化的，社會公共利益在每個具體 案件中所指的具體利益可能不同，不能離開具體的社會環(huán)境而空泛地談?wù)?/p>
社會公共利益 �？傊�，當(dāng)法律出現(xiàn)漏洞時，應(yīng)當(dāng)允許由法官從事漏洞補(bǔ)充，由法官在當(dāng)前的社會背景 中尋找漏洞補(bǔ)充和價值補(bǔ)充的依據(jù)，法律條文得到補(bǔ)充以后，再適用于具體的案件。在 具體案件的利益衡量中，對當(dāng)事人的具體利益應(yīng)該放置在利益的層次結(jié)構(gòu)中進(jìn)行衡量， 保證利益衡量的公正和妥當(dāng)。
具體到本案中，如果確認(rèn)該決議有效，這就意味著保護(hù)了大多數(shù)股東的利益，反之， 則維護(hù)了原董事的利益。在這里，要把雙方當(dāng)事人利益放到制度利益、社會公共利益等 不同的層次結(jié)構(gòu)中去深入細(xì)致地衡量。也就是說，進(jìn)行利益衡量的關(guān)鍵是：誰的利益與 制度利益、社會公共利益相一致。所以，全面理解“臨時股東會議及其召集制度的制度 利益”是核心問題。那么，臨時股東會議及其召集制度是如何設(shè)計的呢?具體制度的根 本目的與根本利益是什么呢?
四、解決問題的框架：股東會議及其召集制度
(一)股東會議及其召集制度
1.股東大會：為誰的利益而設(shè)置?
股東大會是由全體股東組成的決定公司重要事項的最高權(quán)力機(jī)關(guān)。它對維護(hù)公司的利 益具有重要意義，對股東權(quán)的行使和維護(hù)股東利益也具有重要意義：公司股東出資后， 其所出資的財產(chǎn)人格化形成公司財產(chǎn)。這樣，股東對所出資的財產(chǎn)或者權(quán)利就失去了直 接的控制權(quán)，作為對價，股東取得了資產(chǎn)受益權(quán)、重大決策和選擇管理者等權(quán)利。(注 ：《公司法》第4條第1款。)股東通過擁有這些權(quán)利而決定公司的利益分配、發(fā)展方向 乃至公司的存亡。這些權(quán)利都是法律所明確規(guī)定的，不容剝奪。這些權(quán)利也都是在股東 大會中行使，股東大會是為股東行使股東權(quán)而專門設(shè)置的一個公司機(jī)關(guān)。而且，股東大 會是股東行使權(quán)利的唯一一個場所，除此之外，沒有其他的場所可以行使權(quán)利。
股東大會分為股東大會年會和臨時股東大會。就股東年會而言，以每一會計年度為期 召開股東大會，股東們可以根據(jù)上一年度的經(jīng)營狀況決定下一年度以及長遠(yuǎn)的重大事項 ，而且，股息和紅利一般也在這時進(jìn)行分配。所以，公司應(yīng)按期舉行股東大會，不得有 意拖延。就臨時股東大會而言，是出現(xiàn)特定事由時召開的全體股東會議，《公司法》列 舉了必須召開臨時會議的法定事由：董事會人數(shù)不足公司規(guī)定的人數(shù)或者公司章程所定 人數(shù)的三分之二時；公司未彌補(bǔ)的虧損達(dá)股本總額的三分之一時；持有公司股份百分之 十以上的股東請求時；董事會認(rèn)為必要時；監(jiān)事會提議召開時。以上臨時會議召開的前 提條件，一種是在法定的客觀上的事由出現(xiàn)時必須召開的，屬于強(qiáng)制召開的臨時會議。 另一種是，由公司內(nèi)部特定的人主觀判斷而召開，屬于任意召開的臨時會議。公司法規(guī) 定的在特定情形下召開股東大會，有利于及時應(yīng)付和解決公司緊急、重大的事項，避免 公司及股東的利益受到損害�？梢�，股東年會和臨時股東大會適用于不同的場合，對股 東和公司的利益各有不同的意義，都是股東行使權(quán)利的重要方式，兩者缺一不可，其他 機(jī)關(guān)不能阻礙股東會議的召開。
2.股東大會：為什么需要召集程序?
許多國家的法律規(guī)定，不管是股東大會還是臨時股東大會的召開都要按一定的程序。 我國《公司法》也規(guī)定，股東大會由董事會負(fù)責(zé)召集，由董事長或者由董事長指定的其 他人員主持。
那么，為什么對股東大會而言，應(yīng)當(dāng)有召集制度呢?這是因為：設(shè)立股東大會召集制度 有利于股東行使自己的權(quán)利和維護(hù)公司利益。不象在個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)等傳統(tǒng)企 業(yè)中，企業(yè)所有與企業(yè)經(jīng)營高度統(tǒng)一。在現(xiàn)代股份公司中，由于股東人數(shù)較多，不可能 由全體股東參加公司的經(jīng)營。因此，股東只參加公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，而且還是一個非 常設(shè)的機(jī)構(gòu)。為了方便股東更好地行使其權(quán)利，需要有一個固定機(jī)構(gòu)來組織會議。在會 議召開前，需要有專門機(jī)構(gòu)為會議作好準(zhǔn)備，通知股東參加會議，讓他們明確何時何地 召開股東大會，其主要議題是什么，以利于股東自己作出判斷來不來參加股東大會，以 什么方式參加股東大會。在會議召開時，要組織股東對會議的議案進(jìn)行表決，維護(hù)會場 秩序，保證會議順利進(jìn)行�？傊�，方便股東行使權(quán)利，維護(hù)股東利益和公司利益，是股 東大會設(shè)立召集制度的根本目的。
3.股東大會召集：常態(tài)與非常態(tài)的兩種制度安排
在通常情況下，股東大會的召集權(quán)由董事會來行使，董事會是法定的召集機(jī)關(guān)。因為 董事會是公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)，對公司的經(jīng)營狀況比較了解，由董事會來召集并賦予其 一定的自由裁量權(quán)是合適的。特別就臨時股東大會而言，這有利于防止少數(shù)股東為一己 之利而隨意地利用召集權(quán)召開股東大會而損害其他股東的利益，或者損害公司的利益。 為了把董事會召集所帶來的利益固定下來，大多數(shù)國家的法律賦予了董事會召集相應(yīng)的 法律效果：召集股東大會應(yīng)由具有召集權(quán)的人依照法律規(guī)定的程序召集。股東大會的召 集權(quán)人是股東大會的必備條件之一。沒有召集程序而股東自行集會不視為股東大會會議 ，該會上所作出的決議也不應(yīng)視為股東大會決議。同樣，即使有召集程序而召集者屬于 無召集權(quán)的股東集會也不能視為股東大會，其所作出的決議也屬于無效。(注：王保樹 、崔勤之：《中國公司法》，中國工人出版社1995年4月，第200頁。)
不可否認(rèn)，在一般情況下，有一個固定的召集機(jī)關(guān)對股東大會的召開是有益的。但是 ，董事會并不是一個總是為股東和公司的最大利益服務(wù)的機(jī)構(gòu)。如果董事會濫用手中的 權(quán)力，應(yīng)當(dāng)召集而不召集時，股東的權(quán)利和公司的利益就會受到損害。這是因為，雖然 從法律上講，董事會僅僅是業(yè)務(wù)執(zhí)行的機(jī)關(guān)，股東大會是公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，被授予 決定公司基本事項的權(quán)力，還享有任免董事的大權(quán)。而且，還建立了監(jiān)事會。這樣，從 公司法制角度，似乎是建立了所有(股東大會)支配經(jīng)營(董事會)的體制。但實際上，董 事會畢竟是一個相對獨立的機(jī)構(gòu)，有相對獨立的自己的利益，董事會成員本身也有自己
獨立的利益。在現(xiàn)代公司中，公司的權(quán)力事實上是由董事會操縱的，即使是監(jiān)事會也處 于董事會的控制之下。特別是我國，監(jiān)事會經(jīng)常成為一種擺設(shè)，甚至成為董事會控制公 司的工具。所以，監(jiān)事會在許多情況下，并不能真正達(dá)到監(jiān)督的目的。這樣，不要說股 東想獲得利潤的目的不能實現(xiàn)，就是基本的保值也成問題。為此，為保護(hù)股東的利益和 公司的利益，應(yīng)當(dāng)有相關(guān)的措施來消解這種僵局，也就是在董事會召集股東大會的常態(tài) 制度安排之外，建立一種在非常狀況下適用的制度安排，以彌補(bǔ)常態(tài)制度設(shè)計上的缺陷 。
為此，許多先進(jìn)國家和地區(qū)明文規(guī)定：如果持有一定數(shù)量股份的股東向董事會提出召 集股東大會的請求，但董事會不啟動召集程序，少數(shù)股東經(jīng)法院許可，可以自行召集。 例如，英美法系的美國《特拉華州普通公司法》第211節(jié)(C)有規(guī)定，大陸法系的德國《 股份法》第122條、韓國商法第366條都有規(guī)定。我國臺灣公司法第173條、澳門商法典 第211條也有類似的規(guī)定。這樣，董事會應(yīng)服從法院的召集許可。在這種情況下，應(yīng)視 為少數(shù)股東作為公司的臨時機(jī)關(guān)召集股東。因此，少數(shù)股東可以采取設(shè)定基準(zhǔn)日、通知 、公告等為召集股東大會所必須的程序，并可向公司請求支付召集費用。這種向法院或 者行政主管機(jī)關(guān)的強(qiáng)制召集股東大會的請求權(quán)，是股東不可剝奪的權(quán)利，對維護(hù)股東利 益和公司利益是必不可少的。
需要特別指出的是，雖然召集股東大會是董事會的權(quán)力，并在職權(quán)范圍內(nèi)，享有一定 的自由裁量權(quán)。但是，召集股東大會還是董事會的義務(wù)。許多先進(jìn)國家和地區(qū)明文規(guī)定 ：有少數(shù)股東請求時，董事會應(yīng)不得遲延地履行股東大會召集程序。(注：[韓]李哲松 著：《韓國公司法》(吳日煥譯)，中國政法大學(xué)出版社2000年1月，第354頁。)此時， 董事會應(yīng)該研究召集理由的正當(dāng)性。如果召集理由正當(dāng)，則董事會應(yīng)該作出召集決定， 并答復(fù)提出召集申請的少數(shù)股東。如果召集理由不充分，就沒有必要召集程序，作出不 召集的決定，并答復(fù)少數(shù)股東�！安坏眠t延”是指應(yīng)于股東大會召集所需要的最短的時 間后召開。
令人遺憾的是，我國《公司法》對常態(tài)下的股東大會召集制度作了規(guī)定，但沒有對非 常狀態(tài)下的召集作出安排，存在制度上的缺陷。不過，中國證監(jiān)會于1997年12月16日發(fā) 布的《上市公司章程指引》第54條對股東自行召集股東大會的程序作了規(guī)定。該規(guī)定： 監(jiān)事會或者股東要求召集臨時股東大會的，應(yīng)當(dāng)按照下列程序辦理：(一)簽署一份或者 數(shù)份同樣格式內(nèi)容的書面要求，提請董事會召集臨時股東大會，并闡明會議議題。董事 會在收到前述書面要求后，應(yīng)當(dāng)盡快發(fā)出召集臨時股東大會的通知。(二)如果董事會在 收到前述書面要求后三十日內(nèi)沒有發(fā)出召集會議的通告，提出召集會議的監(jiān)事會或者股 東在報經(jīng)上市公司所在地的地方證券主管機(jī)關(guān)同意后，可以在董事會收到該要求后三個 月內(nèi)自行召集臨時股東大會。召集的程序應(yīng)當(dāng)盡可能與董事會召集股東會議的程序相同 。基于非上市的股份公司與上市的股份公司具有相同的性質(zhì)，可以從《上市公司章程指 引》的臨時股東會議召集制度中獲得類推。據(jù)此可知，少數(shù)股東有請求召集股東會議的 權(quán)利，董事會也有履行召集的義務(wù)。
(二)對《公司法》第104條和第105條的理解
我國《公司法》第104條的規(guī)定：股東大會應(yīng)當(dāng)每年召開一次年會。有下列情形之一的 ，應(yīng)當(dāng)在二個月內(nèi)召開臨時股東大會：……
(二)公司未彌補(bǔ)的虧損達(dá)股本總額的三分之一時；
(三)持有公司股份百分之十以上的股東請求時；……
《公司法》第105條規(guī)定：股東大會會議由董事會依照本法規(guī)定負(fù)責(zé)召集，由董事長主 持。董事長因特殊原因不能履行職務(wù)時，由董事長指定的副董事長或者其他董事主持。 召開股東大會時，應(yīng)當(dāng)將會議審議的事項于會議召開30日以前通知各股東。臨時股東大 會不得對通知未列明的事項作出決議。
發(fā)行無記名股票的，應(yīng)當(dāng)于會議召開45日以前就前款事項作出公告�！�
一般來講，股東大會召集程序包括董事會作出決議、設(shè)定基準(zhǔn)日、通知、公告和籌備 等相關(guān)程序。根據(jù)我國《公司法》第104條的規(guī)定，凡是具有該條所列舉的情況之一的 ，無一例外地要在2個月內(nèi)召開臨時股東大會。本案中，94名股東要求召開臨時股東大 會屬于公司法第104條第(2)項“公司未彌補(bǔ)的虧損達(dá)股本總額的三分之一時”的情況或 者第(3)項“持有公司股份百分之十以上的股東請求時”的情況。這樣，董事會應(yīng)當(dāng)在 二個月內(nèi)召開臨時股東大會，沒有“董事會對是否召開股東大會作出決定”這一程序。 這與其他國家(如韓國、日本)的法律規(guī)定不同，我國《公司法》沒有規(guī)定董事會有自由 裁量權(quán)，其只規(guī)定“應(yīng)當(dāng)召開臨時股東大會”。由于召開股東大會和召集股東大會是不 同的，召集只是啟動和籌備股東大會的過程，而召開會議是召集股東大會的結(jié)果。所以 ，根據(jù)我國《公司法》，只要有10%以上的股東請求時，就必然有股東大會的召開，而 不僅僅是股東大會的召集。
由于本案所涉及的公司未發(fā)行無記名股票，所以董事會應(yīng)當(dāng)根據(jù)第105條第1款的規(guī)定 ，將會議審議的事項于會議召開30日以前通知各股東。本案中，百貨公司94名股東于20 01年1月17日向公司提出召開臨時股東大會的申請。原董事會應(yīng)在2月14日(不是2月17日 )(注：由于本案所涉及的公司未發(fā)行無記名股票，所以適用公司法第105條第1款的規(guī)定 ，即“召開股東大會時，應(yīng)當(dāng)將會議審議的事項于會議召開三十日以前通知各股東”。 又根據(jù)第104條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在情況發(fā)生之日起2個月內(nèi)召開臨時股東大會。所以，這里的 時間段為第104條所規(guī)定的2個月與本條所規(guī)定的30天的差額。2001年1月17日在2個月后 的對應(yīng)日為2月16日，但恰逢2001年為平年，2月份只有28天，所以，對應(yīng)日為2月1
4日 。)向股東發(fā)出通知。顯然，原董事會對百股東提出的動議未能在法定的時間內(nèi)作出答 復(fù)。應(yīng)該說，原董事會沒有很好地履行自己的召集職責(zé)，是有過錯的。
(三)利益衡量：誰的利益更值得保護(hù)?
有上面的分析作為基礎(chǔ)，我們就可以“股東大會及其召集”的制度框架內(nèi)來分析：誰 的利益更值得保護(hù)?
1.董事會行為是一種失職行為。任何人或者組織行使自己的權(quán)利應(yīng)該采取誠實、信用 的方式，不能濫用權(quán)利，更不能運用權(quán)力從損害他人的合法權(quán)利中獲得利益。這是法治 國家的基本原則。(注：例如，瑞士民法典11第2條規(guī)定，任何人都必須以誠實、信用的 方式行使其權(quán)利和履行其義務(wù)。顯系濫用權(quán)利時，不受法律保護(hù)。日本民法典第1條也 規(guī)定，行使權(quán)利及履行義務(wù)時，應(yīng)遵守信義，誠實實行；不許濫用權(quán)利。)我國法律也 不例外，《民法通則》第4條規(guī)定，民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信 用的原則。在這里更需強(qiáng)調(diào)的是，董事會的權(quán)力與一般的民事權(quán)利不同，其權(quán)力本身不 僅僅包含權(quán)力的特性，更強(qiáng)調(diào)的是一種義務(wù)，強(qiáng)調(diào)的是對公司的不可放棄的必須履行的 忠實義務(wù)和注意義務(wù)。我國《公司法》第59條規(guī)定，董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)遵守公司章 程，忠實履行職務(wù)，維護(hù)公司利益，不得利用在公司中的地位和職權(quán)為自己謀取私利。 第63條規(guī)定，董事、監(jiān)事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī) 定，給公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。所以，如果董事會不行使其權(quán)力，或者在 行使權(quán)力時沒有盡到忠實義務(wù)或者注意義務(wù)，則不但不能從法律上獲得保護(hù)，還應(yīng)當(dāng)承 擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。根據(jù)《公司法》第104條的規(guī)定，董事會應(yīng)于2個月內(nèi)召開股東大會。但 是在本案中，董事會為了董事會成員的個人利益，運用手中的權(quán)力，故意拖延不召開股 東大會，致使股東的權(quán)利受到損害。這種不依法履行其職責(zé)的行為已經(jīng)構(gòu)成一種失職行 為，顯然不能獲得法律的支持。(注：有人認(rèn)為，現(xiàn)行公司制度向他人機(jī)構(gòu)——董事會 賦予一定的專屬性權(quán)限，只有董事會有召集決定權(quán)，即使以章程規(guī)定也不能歸于股東大 會。股東、董事會以及董事會所代表的公司自身的利害不能說是一致的，因此董事會的 權(quán)力應(yīng)該被尊重。而且，股份公司存在多數(shù)股東，通過維持嚴(yán)格的程序來保證公正的公 司運營。我們認(rèn)為，董事會的權(quán)力確實應(yīng)該尊重，但是權(quán)力不能被把持和濫用；公司法 也確實需要程序，但是不是不完善的僵硬的程序。因為這樣的權(quán)力、程序與法律的初衷 完全相反。)
2.股東的權(quán)利應(yīng)該得到尊重，不能無故被侵害�！睹穹ㄍ▌t》第5條規(guī)定，公民、法人 的合法的民事權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織和個人不得侵犯。根據(jù)《公司法》第4條的規(guī) 定，股東享有參與公司管理的權(quán)利，這種權(quán)利的行使場所就是股東大會，股東們通過投 票表決，可以選擇董事、監(jiān)事，通過某些有關(guān)公司重大事項的議案等。這些權(quán)利是不容 剝奪的。雖然在本案中，股東們沒有按照法律所規(guī)定的程序來完成召集程序。但這并不 是他們的本意，而且也不在他們所能控制的范圍之內(nèi)。之所以造成這樣的局面，原因就 在于原來的董事會成員為了自己的私利，阻止了本應(yīng)正常召開的會議。在這里，股東們 是實實在在的受害者。與之相對的原董事則是侵害人。所以，我們認(rèn)為，只要是正當(dāng)?shù)?nbsp; 權(quán)利被侵犯，就應(yīng)該得到救濟(jì)。
3.誰的利益更值得保護(hù)?“百名股東趕走董事長”事件所曝露出來的問題是我國公司立 法上的漏洞造成的。也就是說，沒有設(shè)置少數(shù)股東向法院取得許可召開股東大會制度。 根據(jù)現(xiàn)行法，董事會未能在一定時間內(nèi)履行召集程序，顯然是不妥當(dāng)?shù)�。在這種情況下 ，如果死守《公司法》第105條“股東大會會議由董事會依照本法規(guī)定負(fù)責(zé)召集，由董 事長主持”的規(guī)定，則股東顯然不能從現(xiàn)行的法律規(guī)定中找到權(quán)利救濟(jì)的途徑來保護(hù)股 東的利益。這就意味著法律漏洞的立法成本由合法權(quán)利受害人來承擔(dān)，而侵害人則坐享 其利。這顯然是不合適的。所以，我們應(yīng)該對股東大會召集制度的漏洞進(jìn)行彌補(bǔ)。當(dāng)然 ，在本案發(fā)生之時，我們不可能通過立法的方式來完成這一漏洞的補(bǔ)充。本案的股東在 百般無奈的情況下，他們自行召集股東大會與少數(shù)股東向法院獲取請求權(quán)的制度在功能 上有相似性。所以，他們在法律的規(guī)定之外來尋求救濟(jì)的辦法應(yīng)該說是可取的。這并沒 有影響設(shè)置股東大會召集制度來方便股東行使權(quán)利的制度利益。這是從另外一種方法來 實現(xiàn)召集制度為股東利益的目的。
綜上分析可以看出，選擇保護(hù)股東利益，確認(rèn)決議有效，能更好地貫徹法律設(shè)置股東 大會召集制度的目的。否則，不但股東的利益得不到保護(hù)，而且法律設(shè)置股東大會召集 制度的目的就會落空，影響公司制度的展開。所以，選擇保護(hù)股東利益，確認(rèn)臨時股東 會議所作出的決議有效是合理的。
五、解決問題的支撐點：社會公平正義觀
從以上的分析可以看出，確認(rèn)該決議有效，不但能為股東大會召集制度所包容，沒有 與該法律制度的根本利益相違背，而且是對該制度的完善和充實，是該法律制度本身所 需要的。那么，從更廣闊的背景看，這種判斷是否符合社會公共利益呢?也就是說，是 否與一般的公平正義觀相違背呢?
作為一般的社會正義觀，特別是在進(jìn)行利益衡量或者價值判斷時，應(yīng)該是社會上具有 正常理智的普通人的一般觀念，而不是法律專家的觀念。因為他們所做的并不是法律推 理等技術(shù)操作，而是利益衡量或者價值判斷。美國大法官卡多佐認(rèn)為，不能把“它們自 己的關(guān)于理性和正義的觀點來代替它們所服務(wù)的普通人的觀點。法院的標(biāo)準(zhǔn)必須是一種 客觀的標(biāo)準(zhǔn)。在這些問題上，真正作數(shù)的并不是那些我認(rèn)為是正確的東西，而是那些我 有理由認(rèn)為其他有正常智力和良心的人都可能會合乎情理地認(rèn)為是正確的東西”。(注 ：[美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館2000年
版，第54頁 。)我國臺灣學(xué)者楊仁壽也認(rèn)為，“近人恒以法官為一法律專家，在法律技術(shù)方面，例 如邏輯的推論，法律概念上義蘊(yùn)以及沿革之了解等，固應(yīng)由其為之，而‘利益衡量’或 ‘價值判斷’，則宜自‘外行人’之立場為之，始能切合社會需要”，“觀諸英美陪審 制度以及德國之審判制度除內(nèi)行法官外，恒要求外行法官參與，不難思過半也。因之， 法官為價值判斷時，應(yīng)以社會通念為務(wù)，隨時要求自己以謙虛之心為之，不得我行我素 也�！�(注：[臺]楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第178頁以 下。)可能有人認(rèn)為，社會民眾的意見并非都是理性的產(chǎn)物，存在著不穩(wěn)定性和易變性 ，法律不應(yīng)迎合社會民眾的意見。但是，我們認(rèn)為，如果一個判決不能體現(xiàn)公眾對利益 衡量的期望，那么這一判決就不能得到公眾的擁護(hù)和支持，就不能反映社會前進(jìn)的腳步 ，法律不能做到與時俱進(jìn)。因此，判決對公眾的接受是非常重要的，在適度的范圍內(nèi)考 慮社會民眾的意見是妥當(dāng)?shù)摹?br /> 六、小結(jié)：公司法的生命在于運動
雖然從以上的分析中得到妥當(dāng)?shù)拇鸢�，但是從本案可以看出：我國公司法的�?guī)定過于 簡單和粗糙。在實踐中，已產(chǎn)生了一定的負(fù)面作用。公司法的本質(zhì)是組織法，組織法的 生命在于運營。組織是在運營中存在和發(fā)展的。如果組織不能“動”起來，操作起來， 只存于“靜”的層面上，則不可能發(fā)生應(yīng)有的功效。在“動”的層面上，應(yīng)特別關(guān)注制 度的發(fā)動、運作和結(jié)果。它們是一環(huán)扣一環(huán)的，缺少其中的一環(huán)，必然導(dǎo)致前功盡棄( 本案就是一例)。這些都是公司法的本質(zhì)所決定的。我們在修改公司法中務(wù)必加以重視 。
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