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拆遷奇案：與民爭利？還富與民？
拆遷奇案：與民爭利？還富與民？張生貴
一、案起拆遷：
原告的身份是農(nóng)民，原居住的家村因城市擴(kuò)建變成城邊村，承包的土地也不能再經(jīng)耕，后經(jīng)全村民主商議，將各家承包的土地按農(nóng)村建設(shè)用地經(jīng)營，鎮(zhèn)政府報(bào)批后建房經(jīng)商，以供養(yǎng)生息，1996年原告投產(chǎn)建廠，1997年1月6日為原告取得了政府核發(fā)的建房審批表，并向政府繳納了各項(xiàng)費(fèi)用。
2008年9月24日城管執(zhí)法局突然向原告送達(dá)行政處罰告知書，同時(shí)向原告發(fā)送2008第36號(hào)柳州市城市管理行政執(zhí)法行政處罰決定書，城管執(zhí)法局以原告未經(jīng)許可為由強(qiáng)制拆除房屋，2008年10月7日城管執(zhí)法局對(duì)原告的兩層房屋619平米強(qiáng)制拆除，給原告造成巨大經(jīng)濟(jì)損失。原告依據(jù)《行政訴訟法》第五條、第十一條之規(guī)定提起行政訴訟，要求人民法院依據(jù)《行政訴訟法》第五十四條第（二）項(xiàng)第1、2、3、4、5之規(guī)定依法撤銷城管執(zhí)法局的行政處罰決定，確認(rèn)城管執(zhí)法局強(qiáng)制拆除措施違法，責(zé)令城管執(zhí)法局賠償。
二、爭議焦點(diǎn)：
城管執(zhí)法局對(duì)原告作出的行政處罰具體行政行為的理由是：未經(jīng)許可建房，處罰結(jié)果是強(qiáng)拆，依據(jù)的法律是城鄉(xiāng)規(guī)劃法。而實(shí)際上原告的建筑行為確有行政許可，原告的建筑位于農(nóng)村集體土地，原告依法進(jìn)行了報(bào)批，原告的房屋自1986年建成至今，建成使用超過二十多年，執(zhí)法局的行政處罰及強(qiáng)拆屬于事實(shí)不清，證據(jù)不足，應(yīng)予撤銷。
城鄉(xiāng)規(guī)劃法是2007年10月28日經(jīng)第十屆全國人大常委會(huì)第三十次會(huì)議審議通過，并自2008年1月1日起施行，而城管執(zhí)法局實(shí)施的行政行為指向的房屋早在1986年前就建成，事隔二十二年之多，城管執(zhí)法局適用新頒城鄉(xiāng)規(guī)劃法第四十條、第六十四條、第六十八條規(guī)定為執(zhí)法依據(jù)，違背了立法法及行政處罰法關(guān)于適用法律的規(guī)定，根據(jù)法不溯及即往的原則，依據(jù)最高人民法院關(guān)于新舊法律規(guī)范的適用規(guī)則，行政相對(duì)人的行為發(fā)生在新法施行以前，具體行政行為作出在新法施行以后，人民法院審查具體行政行為的合法性時(shí)，實(shí)體問題適用舊法規(guī)定。
城管執(zhí)法局對(duì)農(nóng)村集體土地上建成的房屋，有無執(zhí)法職權(quán)的問題，原告認(rèn)為執(zhí)法局不能對(duì)農(nóng)村建房進(jìn)行執(zhí)法，而執(zhí)法局則認(rèn)為依據(jù)國務(wù)院相對(duì)集中處罰權(quán)的規(guī)定及廣西集中執(zhí)法通知規(guī)定，有執(zhí)法權(quán)。現(xiàn)行法律并未規(guī)定城市執(zhí)法管理局具有認(rèn)定農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)土地上建成房屋是否違法的職權(quán)，城管執(zhí)法局超越法定權(quán)限認(rèn)定原告的建房行為，其處罰及強(qiáng)拆屬于依據(jù)不足。
三、論戰(zhàn)是非：
原告訴向法院，基層法院未能支持原告的主張，認(rèn)定城管執(zhí)法局的行政行為合法，原告不服提起上訴，此案歷二審程序。
二審中集中爭議的問題依舊反映在執(zhí)法權(quán)限、執(zhí)法程序、法律適用三方面，但二審中突出表現(xiàn)一個(gè)重要情形，此案進(jìn)行執(zhí)法程序前，上訴人曾接到地方國土資源局的001號(hào)文件，此文將原告列為被拆遷人，按照柳州市拆遷集體土地房屋相關(guān)補(bǔ)償規(guī)定予以補(bǔ)償安置，原告同城投公司協(xié)商補(bǔ)償款之機(jī)，執(zhí)法局前來執(zhí)法，引發(fā)經(jīng)案，原告提出先前國土資源局的001號(hào)文件中對(duì)未經(jīng)許可的早期建筑，如果是多層的磚混房屋，首層按合法建筑予以補(bǔ)償，二層按百分之八十合法面積補(bǔ)償，百分之二十按無證面積1100元每平米標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)償，此規(guī)定同執(zhí)法局的強(qiáng)拆行為形成矛盾，表露出一個(gè)政府的兩個(gè)部門對(duì)同一件事情分別做出不同的認(rèn)定，發(fā)生部門兩張嘴現(xiàn)象，原告在上訴審理中提出了如下意見：
第一部分：被上訴人行政處罰及強(qiáng)制拆除兩個(gè)行為的違法情形：
1、政府與民爭利的執(zhí)法目的不合法，建景觀形象工程坑害農(nóng)戶。
2008年9月份先由城投拆遷公司的給上訴人公告了001號(hào)征地拆遷補(bǔ)償文件（一審時(shí)提交的證據(jù)第21號(hào)證據(jù)），其中第10頁“拆遷工作一組涉及靜蘭村被拆遷戶明細(xì)表”第8組8號(hào)，將上訴人韋慶春的車必美洗車行列為拆遷補(bǔ)償安置范圍，正當(dāng)上訴人與城投公司進(jìn)一步協(xié)商補(bǔ)償款之際，被上訴人前來執(zhí)法，足見其執(zhí)法目的上演了政府與農(nóng)民爭地的怪事。
拆遷辦給上訴人提交的國土資源局2008第1號(hào)文件第四條第（一）項(xiàng)“關(guān)于確定合法有效房屋產(chǎn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（3）：對(duì)持有集體土地使用證，無規(guī)劃建筑許可證或房產(chǎn)證的多層磚混住宅，第一層建筑面積按有證補(bǔ)償每平米2800元，第二層按有證面積的百分之八十補(bǔ)償，另百分之二十按無證面積每平米1100元標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)償；文件對(duì)房屋用途確定：使用一年以上具有合法有效的工商營業(yè)執(zhí)照，按自改營業(yè)性用房標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)償，由此可見，上訴人的房屋屬于應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償安置的范圍，被上訴人按違章建筑處罰及拆除的行為不合法，被上訴人的行為既與政府土地管理部門的文件發(fā)生矛盾，又違背法律規(guī)定。上的人的房屋應(yīng)當(dāng)依法給予合理補(bǔ)償。
2、被上訴人在立案登記中寫的“案件來源”是接城投公司報(bào)來，而答辯狀中又說2007年1月責(zé)令限期改正未改，隨即處罰，被上訴人將“限期改正”當(dāng)成“責(zé)令拆除”的前提條件，違背法律關(guān)于“以嚴(yán)重影響城市規(guī)劃實(shí)施”為拆除前提的法律規(guī)定。
城鄉(xiāng)規(guī)劃法規(guī)定未經(jīng)規(guī)劃部門“認(rèn)定違法建筑”及“責(zé)令停建”兩個(gè)法定程序，不得給予拆除處罰，被上訴人的行政處罰未經(jīng)法定上述“認(rèn)定程序”，“責(zé)令程序”，被上訴人直接下達(dá)處罰決定違背法律規(guī)定。
3、被上訴人的強(qiáng)拆行為定性錯(cuò)誤，上訴人的建房用地是農(nóng)村集體所有的土地，上訴人通過家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制方式取得使用權(quán)，上訴人持有三十年（至2029年）不變的經(jīng)營權(quán)證書，被上訴人對(duì)農(nóng)村土地按城市建設(shè)用地“未經(jīng)規(guī)劃”對(duì)待，違背城市規(guī)劃法規(guī)定。上訴人承包的農(nóng)村土地未經(jīng)“征地”和“農(nóng)轉(zhuǎn)用”程序轉(zhuǎn)為國有用地時(shí)，按城市規(guī)劃法處罰，屬于定性錯(cuò)誤，濫用職權(quán)。
4、被上訴人未向上訴人告知處罰事實(shí)，沒有向上訴人告知其卷中出現(xiàn)的規(guī)劃局的拆除意見；強(qiáng)拆時(shí)沒有清點(diǎn)和登記上訴人的財(cái)產(chǎn)，沒有公證保全，被上訴人執(zhí)法人員沒有向上訴人出示執(zhí)法資格證書。
5、行政處罰的種類中并不包括“責(zé)令拆除”的類別，被上訴人的強(qiáng)制拆除措施缺乏法律依據(jù)和職權(quán)根據(jù)。根據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃法第64條、第68條規(guī)定的查知，強(qiáng)制拆除針對(duì)的是正在建設(shè)的行為，必須經(jīng)過責(zé)令停建法定程序之后才發(fā)生強(qiáng)制拆除的行政措施，被上訴人的處罰程序違法，錯(cuò)誤地把強(qiáng)制措施當(dāng)成行政處罰。
6、法定程序是法律規(guī)范預(yù)先加以設(shè)立的，對(duì)行政主體行使職權(quán)過程中設(shè)置的制約，要求行政主體在行政執(zhí)法過程中必須履行相應(yīng)的步驟，目的在于保障相對(duì)人合法權(quán)益不受侵害，處罰程序不得任意變更或省略，程序是保證實(shí)體處理正確合法的重要條件，本案中被上訴人的處罰和強(qiáng)拆，違背行政處罰法、建設(shè)行政執(zhí)法程序規(guī)定、廣西13號(hào)令中關(guān)于審核、審批、送達(dá)的法定程序，調(diào)查人員未能報(bào)經(jīng)局法制部門審查及負(fù)責(zé)人審核，嚴(yán)重違反法定程序。
7、被上訴人的具體行政行為缺乏事實(shí)根據(jù)：
被上訴人未舉證證明上訴人建房用地的規(guī)劃條件，未舉證證明城市土地規(guī)劃情況，被上訴人未舉證證明上訴人的房屋是否占?jí)杭t線控制區(qū)，沒有舉證證明“嚴(yán)重影響城市規(guī)劃實(shí)施”的處罰幅度的事實(shí)，被上訴人的處罰屬于證據(jù)不足，認(rèn)定事實(shí)不清。按照《行政處罰法》第三十條、第三十一條的規(guī)定，被上訴人在對(duì)上訴人作出該行政處罰決定之前，必須查明事實(shí)；違法事實(shí)不清的，不得給予處罰。
8、被上訴人濫用職權(quán)：
被上訴人自己無權(quán)作出限期拆除的行政處罰，城鄉(xiāng)規(guī)劃法第68條規(guī)定的法定執(zhí)法機(jī)構(gòu)是城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門，被上訴人并非法定的城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門，其職權(quán)違背法律規(guī)定。
9、根據(jù)行政處罰法第四條第二款規(guī)定，行政處罰既要保證行政管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，又要兼顧保護(hù)相對(duì)人的權(quán)益，盡可能使相對(duì)人的權(quán)益遭受最小損失，上訴人所建房屋經(jīng)村民委員會(huì)及鎮(zhèn)人民政府同意，且投入使用十三年時(shí)間，被上訴人沒有出示規(guī)劃紅線圖及總體平面布置圖，被上訴人處罰該土地為“景觀用地”，而國土資源局001號(hào)文件稱“余留用地”，兩機(jī)關(guān)的不同認(rèn)定，充分說明上訴人的房屋根本未影響城市規(guī)劃的實(shí)施，不具拆除地步。
10、被上訴人引用新的城鄉(xiāng)規(guī)劃法處罰1996年的事情，屬于適用法律錯(cuò)誤。
第二部分：一審法院認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，適用法律錯(cuò)誤，審理程序不合法：
1、一審漏審了被上訴人“建筑是否嚴(yán)重影響城市規(guī)劃”的處罰幅度事實(shí)，漏審了被上訴人強(qiáng)制執(zhí)行措施部分的職權(quán)依據(jù)、事實(shí)依據(jù)、程序依據(jù)。
2、一審錯(cuò)誤審查了被上訴人處罰未向上訴人告知規(guī)劃局的意見的事實(shí)；被上訴人的處罰程序違背審核審批的法定程序，屬于程序違法，一審模糊認(rèn)定或消極審查，導(dǎo)致判決錯(cuò)誤。
3、一審將“處罰時(shí)效”與“法律適用”的性質(zhì)混淆，(adivasplayground.com)判理認(rèn)定違背行政處罰法29條規(guī)定。違法行為持續(xù)的可以處罰，但依據(jù)新法對(duì)實(shí)施前的行為不具有溯及力的立法原則，應(yīng)適用城市規(guī)劃法，但上訴人的建房屬于農(nóng)村集體土地，顯然不得適用城市規(guī)劃法，只能適用村莊集鎮(zhèn)條例，而被上訴人對(duì)村莊集鎮(zhèn)條例不具有執(zhí)法權(quán)限，被上訴人不能提供上訴人的建房行為是否違背村莊集鎮(zhèn)條例規(guī)定的總體規(guī)劃，上訴人所在的村莊根本就不存在總體規(guī)劃，所建房屋均沒有規(guī)劃許可證，被上訴人的處罰及強(qiáng)拆行為屬于濫用職權(quán)。
4、一審法院審理違背了行政訴訟法關(guān)于“對(duì)具體行政行為合法性審查”的原則，從判決書內(nèi)容看，利用大量精力審查上訴人建房行為，而未能審查被上訴人的具體行政行為，奮力偏袒被上訴人，有失司法公正原則，依據(jù)最高人民法院相關(guān)規(guī)定，本案應(yīng)由中級(jí)法院按一審程序立案審理。
綜上，一審判決認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤，確認(rèn)被上訴人的具體行政行為及強(qiáng)拆行為合法是極為錯(cuò)誤
的，依法應(yīng)予撤銷。
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