企業(yè)商業(yè)秘密保護的法律分析

　　企業(yè)商業(yè)秘密保護的法律分析
　　
　　杜貴琴
　　
　　知識經(jīng)濟時代已經(jīng)來臨，對信息和知識的占有和利用成為占據(jù)市場優(yōu)勢地位，獲取高額利潤的主要途徑。商業(yè)秘密作為信息和知識的載體，屬于企業(yè)核心競爭力的重要部分，在競爭和利益的刺激下，圍繞商業(yè)秘密的保護與侵害展開了一輪又一輪的博弈。面對形式多樣、廣泛存在的侵害行為，企業(yè)和法律應當做出怎樣的努力來維護商業(yè)秘密呢？
　　
　　一、商業(yè)秘密的認定
　　
　　所謂商業(yè)秘密，依據(jù)我國《反不正當競爭法》第十條的規(guī)定，是指：“不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息�！�
　　
　　由法律的規(guī)定可以推知，要構(gòu)成受法律保護的商業(yè)秘密，應符合以下幾個要件：（一）、秘密性。所謂秘密性，是指企業(yè)所主張的商業(yè)秘密“不為公眾所知悉”，即該技術(shù)或經(jīng)營信息未進入“公有領(lǐng)域”，非“公知信息”或“公知技術(shù)”。正因為其私密性，所以才有了應予保護的權(quán)利人。對于在具體案件中“不為公眾所知悉”如何理解和適用，國家工商行政管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）第二條第二款指出：“本規(guī)定所稱不為公眾所知悉，是指該信息是不能從公開渠道直接獲得的”。有學者指出，僅如此規(guī)定，仍然不夠清晰，缺乏客觀的判斷標準，“應當從新穎性和相對秘密性的雙重角度進行解釋，才能把握其要義�！薄�1】本文認為，如果說新穎性僅針對技術(shù)信息而言有其合理性的話，那么要求經(jīng)營信息具有新穎性似乎有欠妥當。事實上，法律的規(guī)定不可能窮盡生活中的所有情形，賦予法官一定的自由裁量權(quán)既是不得已的選擇也是保持法律適度靈活性的必須。（二）、經(jīng)濟價值性。所謂經(jīng)濟價值性，即“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性”。有學者在概括商業(yè)秘密的特征時，認為該規(guī)定包括商業(yè)秘密的兩個特征：實用性和價值性�！�2】本文認為，“具有實用性”和“帶來經(jīng)濟利益”之間具有工具性和目的性的關(guān)系，法律對商業(yè)秘密的保護，實質(zhì)上是保護權(quán)利人依據(jù)對該商業(yè)秘密的占有所享有的獲取經(jīng)濟收益的機會利益和現(xiàn)實利益，商業(yè)秘密本身沒有可保護的價值，只有在其對于實現(xiàn)企業(yè)營利目的有幫助時，才具有要求法律保護的理由，而要想有助于企業(yè)實現(xiàn)營利目的，具有實用性乃題中應有之義，所以經(jīng)濟價值性完全可以包容“實用性”。關(guān)于該特征的理解，《若干規(guī)定》第二條第三款指出：“本規(guī)定所稱的能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性，是指該信息具有確定的可應用性，能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實的或者潛在的經(jīng)濟利益或者競爭優(yōu)勢�！保ㄈ�）、保密性。所謂保密性，是指“經(jīng)權(quán)利人采取保密措施”。該要件強調(diào)的權(quán)利人的保密行為，而不是保密的結(jié)果。之所以有此規(guī)定，蓋因法律鼓勵為權(quán)利而斗爭者，不應保護權(quán)利上之睡眠者，而且，要求權(quán)利人采取萬無一失的保密措施是不切實際的，權(quán)利人在主張司法機關(guān)對其商業(yè)秘密予以保護時，只要證明其采取了保密措施即可。至于保密措施如何理解，《若干規(guī)定》中指出：“本規(guī)定所稱權(quán)利人采取保密措施，包括訂立保密協(xié)議，建立保密制度及采取其他合理的保密措施”，另外，國家工商行政管理局工商公字【1998】第109號《關(guān)于商業(yè)秘密構(gòu)成要件問題的答復》中指出：“只要權(quán)利人提出了保密要求，商業(yè)秘密權(quán)利人的職工或與商業(yè)秘密權(quán)利人有業(yè)務關(guān)系的他人知道或應該知道存在商業(yè)秘密，即為權(quán)利人采取了合理的保密措施，職工或他人就對權(quán)利人承擔保密義務”，可見《答復》中對保密措施成立的要求較《若干規(guī)定》中更為寬松，只要權(quán)利人提出保密要求即可。
　　
　　依據(jù)《反不正當競爭法》第十條的規(guī)定，商業(yè)秘密包括技術(shù)信息和經(jīng)營信息兩個方面。對于技術(shù)信息和經(jīng)營信息的內(nèi)容，按照《若干規(guī)定》第二條第五款的規(guī)定：“本規(guī)定所稱技術(shù)信息和經(jīng)營信息，包括設計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招投標中的標底及標書內(nèi)容等信息�！庇缮鲜鲆�(guī)定可知，我國商業(yè)秘密的內(nèi)容實際上已經(jīng)涵蓋了技術(shù)信息、經(jīng)營信息和管理信息三個方面的內(nèi)容。管理包括人力資源管理、客戶管理、資金管理等多方面，是構(gòu)成企業(yè)核心競爭力的重要方面，管理就是效益的觀念已深入人心，對于管理信息給予保護是必要的�？傊�，對于商業(yè)秘密如何理解，“只能按照商業(yè)秘密的全部構(gòu)成要素去把握，而不能斷章取義，”【3】應當結(jié)合具體案情依據(jù)法律規(guī)定綜合判斷。
　　
　　二、企業(yè)對商業(yè)秘密的自我保護
　　
　　由于商業(yè)秘密容易被侵犯，而且發(fā)生糾紛后舉證困難，因而商業(yè)秘密的保護應以預防為主。所謂“知己知彼，百戰(zhàn)不殆”，要想做好企業(yè)商業(yè)秘密的保護工作，首先應當對侵害商業(yè)秘密的方式有所了解。我國《反不正當競爭法》第十條列舉了侵害商業(yè)秘密的幾種方式：“（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密�！薄斗床徽�當競爭法》對于侵害商業(yè)秘密的方式做了較為全面的規(guī)定，但并不完善，比如，公務人員依法接觸企業(yè)的商業(yè)秘密后，應負有保密義務，若不正當使用或允許他人使用或披露，理應承擔侵權(quán)責任。實踐中，常見的侵害企業(yè)商業(yè)秘密的方式主要是以下幾種，應當引起企業(yè)的高度重視：1，掌握企業(yè)商業(yè)秘密的員工不正當泄漏企業(yè)商業(yè)秘密。員工泄漏企業(yè)商業(yè)秘密，不僅包括在職期間將企業(yè)技術(shù)資料、客戶名單、標書內(nèi)容等透露給第三方，也包括員工與原任職企業(yè)解除勞動關(guān)系一定期間內(nèi)將就職期間掌握的企業(yè)秘密透露給新雇主或其他第三方；2，企業(yè)交易相對方不正當使用或者披露企業(yè)商業(yè)秘密。企業(yè)在進行技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)實施許可、兼并收購等業(yè)務的情況下，存在將自己的商業(yè)秘密，交由對方研究、論證的需要，在加工承攬業(yè)務中存在告知加工方工藝流程、技術(shù)圖紙的需要，在這些情況下，這些受密者可能因利益驅(qū)動而侵害企業(yè)的商業(yè)秘密；3，商業(yè)秘密權(quán)利人的合作伙伴不正當侵害權(quán)利人的商業(yè)秘密。為了擴大市場份額，加強市場地位，企業(yè)間可能形成各種形式的合作關(guān)系，比如合伙、聯(lián)營、相互持股等。在合作中，合作雙方間的信賴多于一般的市場主體，接觸極為密切，合作相對方有較多的機會接觸到權(quán)利人的商業(yè)秘密，當合作關(guān)系出現(xiàn)裂痕甚至在合作進行過程中都有可能出現(xiàn)合作方侵害權(quán)利人商業(yè)秘密的情形。
　　
　　為了保護自己的正當權(quán)利，企業(yè)作為商業(yè)秘密的權(quán)利人，首先應當健全自身的管理，為商業(yè)秘密的保護筑起一道防火墻。事實上，企業(yè)對商業(yè)秘密的自我保護，是商業(yè)秘密保護中最重要的一環(huán)，因為企業(yè)對商業(yè)秘密的保護是一種事先的、積極的保護，并且從商業(yè)秘密的構(gòu)成要件所要求的“保密性”看，沒有企業(yè)的自我保護，企業(yè)主張商業(yè)秘密是不能成立的。具體而言，企業(yè)應從以下幾個方面著手加強商業(yè)秘密的保護：1，健全企業(yè)管理規(guī)章、員工手冊。在企業(yè)規(guī)章或者員工手冊中應當加入有關(guān)商業(yè)秘密保護的條款，具體內(nèi)容應當包括保密事項、員工義務、違約罰則等方面；2，加強對員工的培訓。企業(yè)的培訓不僅要讓員工認同企業(yè)的文化、增強業(yè)務能力，也應當增強員工的保密和契約意識，認識到保守企業(yè)秘密是應盡義務，違反該義務要承擔法律責任；3，建立專項保密責任制。當企業(yè)進行技術(shù)項目的研發(fā)時（包括委托研發(fā)），應當與相關(guān)研發(fā)人員及可能的受密者簽訂保密協(xié)議，并責成項目相關(guān)負責人對于所研發(fā)項目負擔盡力保密的義務；4，保密協(xié)議的運用。保密協(xié)議既是企業(yè)維護商業(yè)秘密的主要方法，通常也是追究侵權(quán)人責任的依據(jù)。簽訂保密協(xié)議一方面是對內(nèi)的，比如與企業(yè)內(nèi)部員工簽訂保密協(xié)議，這種保密協(xié)議多見于企業(yè)與職工簽訂的勞動合同中；另一方面，是與交易相對方和合作方簽訂保密協(xié)議，要求受密的相對方和合作方不得未經(jīng)允許披露、使用、允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密。此外，企業(yè)應當保留開發(fā)、研究、取得作為商業(yè)秘密的技術(shù)信息和經(jīng)營信息的各種原始資料，一旦發(fā)生訴訟，企業(yè)首先需要證明的就是企業(yè)為商業(yè)秘密的合法所有人，如果原始資料喪失，公司主張權(quán)利的依據(jù)將不復存在；限制接觸商業(yè)秘密的雇員人數(shù)且定期重新評估需要接觸商業(yè)秘密的雇員名單，并作調(diào)整；在涉及商業(yè)秘密的文件上注明“機密”或“商業(yè)秘密”字樣，當載有商業(yè)秘密的文件轉(zhuǎn)移時，應當加封。
　　
　　最后，當出現(xiàn)或者有可能出現(xiàn)侵害權(quán)利人商業(yè)秘密的情形時，企業(yè)應積極部署應對措施，比如，對提出辭職的員工從關(guān)鍵崗位上調(diào)離；對于跳槽的員工應當立即收回保密文件和各種實物、技術(shù)圖紙、客戶名單等，并對可能損害本單位利益者發(fā)出警告，告之不得利用商業(yè)秘密，必要時向接受單位發(fā)出信函，使接受單位知悉其工作性質(zhì)、業(yè)務范圍，并密切注意市場動向，判斷接收單位是否侵犯了本單位的商業(yè)秘密。若侵害已發(fā)生，應盡快了解侵權(quán)人知道多少商業(yè)秘密內(nèi)容，并向侵害者發(fā)出通知，告知其侵權(quán)的性質(zhì)和后果，必要的情況下，可以與競爭企業(yè)進行接觸和談判，一方面表明企業(yè)維權(quán)的決心，另一方面，探詢解決爭端的最佳方式。【4】
　　
　　三對商業(yè)秘密的法律保護
　　
　　有權(quán)利之處就應當有救濟。法律對保護商業(yè)秘密作了具體的規(guī)定，當企業(yè)商業(yè)秘密遭遇侵害時，企業(yè)可以通過以下方式尋求救濟：
　　
　�。ㄒ唬�、行政救濟。《反不正當競爭法》第二十五條規(guī)定，違反該法侵害商業(yè)秘密“監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款”。該規(guī)定為處理侵害商業(yè)秘密行為提供了法律依據(jù)，但執(zhí)法主體不明確，操作性不強�！蛾P(guān)于侵犯商業(yè)秘密的若干規(guī)定》對此作了細化，規(guī)定：侵犯商業(yè)秘密行為由縣級以上工商行政管理機關(guān)認定和處理。所以，當企業(yè)商業(yè)秘密遭到侵害時，企業(yè)應當及時向工商部門檢舉，并提供相關(guān)的侵害證據(jù)，要求工商機關(guān)予以查處。對于因職務行為而接觸企業(yè)秘密的國家公務人員，應當認為保守其所接觸的商業(yè)秘密是其法定的義務，當出現(xiàn)其侵害企業(yè)商業(yè)秘密的情形時，企業(yè)可向上一級行政機關(guān)提請行政復議，對行政復議結(jié)果不服的，再提起訴訟；或者依據(jù)《行政訴訟法》第3條以及《國家賠償法》的相關(guān)規(guī)定，直接提起行政訴訟，要求國家賠償。
　　
　�。ǘ�）、民事救濟。當企業(yè)商業(yè)秘密遭到侵害時，企業(yè)可以提出侵權(quán)損害賠償之訴，同時，在簽訂有保密協(xié)議的情況下，也可以依據(jù)合同，要求侵害人承擔違約責任，當兩者同時成立時，企業(yè)對于提起侵權(quán)之訴還是違約之訴有選擇權(quán)。在提起民事訴訟時，企業(yè)要非常重視有關(guān)證據(jù)的采集和保護，打官司實際上就是打證據(jù)，企業(yè)先前訂立的保密協(xié)議、內(nèi)部規(guī)章、員工手冊、行政機關(guān)的處理以及侵害方的侵權(quán)產(chǎn)品等都可以成為企業(yè)構(gòu)建自己的證據(jù)鏈條的有力工具。另外，由于許多侵權(quán)證據(jù)都保存于侵害方場所，所以，權(quán)利人在起訴前，可以申請人民法院采取證據(jù)保全措施，防止侵害方隱匿和毀棄證據(jù)導致舉證不能。若侵害方承擔責任的能力有限，權(quán)利人應當同時申請訴前財產(chǎn)保全。最后，由于案件涉及到企業(yè)的商業(yè)秘密，如該秘密尚未擴散為公知信息，企業(yè)應當依據(jù)《民事訴訟法》第120條的規(guī)定，依法申請不公開審理。
　　
　�。ㄈ�）、刑事救濟。法律是社會正義的最后一道防線，刑法可以說是這最后一道防線的基石。我國《刑法》第二百一十九條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密并造成權(quán)利人重大損失的，可以處以最高七年以下的有期徒刑，并處以罰金。對于重大損失的認定，依據(jù)最高任命檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》第六十五條規(guī)定，是指：1，給權(quán)利人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在50萬元以上的；2，致使權(quán)利人破產(chǎn)或造成其他嚴重后果的。
　　
　　此外，企業(yè)對于違約的員工，還可以依據(jù)勞動合同中的保密協(xié)議提請勞動仲裁機構(gòu)仲裁。
　　
　　盡管法律對于商業(yè)秘密的保護，規(guī)定了包括行政、民事、刑事責任在內(nèi)的完備的責任體系，但不得不說，即便如此，對于商業(yè)秘密的保護也是不夠的，畢竟，這些都是事后的救濟，侵害的事實已經(jīng)造成，即便法律對于侵害人給予了處罰，也很難彌補權(quán)利人的損失。本文認為，法律應當賦予權(quán)利人妨害預防請求權(quán)。
　　
　　四、防患于未然的最后手段——妨害預防請求權(quán)
　　
　　事實上，法律的作用不僅在于處罰已然的行為，更在于預防侵害行為的發(fā)生。相對于對已然行為的處罰，對有確切證據(jù)證明將會發(fā)生的侵害的行為的預防，更有利于保護權(quán)利人的合法權(quán)利。我國的立法中體現(xiàn)了這一精神，比如，民法中規(guī)定的妨害預防請求權(quán)、不安抗辯權(quán)。但是，對于侵害商業(yè)秘密是否可以行使妨害預防請求權(quán)，《反不正當競爭法》中并沒有明確的規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第162條規(guī)定：在訴訟中遇有需要停止侵害、排除妨礙、消除危險的情況時，人民法院可以根據(jù)當事人的申請或者依職權(quán)作出裁定；《民事訴訟法》第九十三至九十六條和第九十九條以及最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》的相關(guān)規(guī)定賦予權(quán)利人在有發(fā)生侵害之虞時請求臨時禁令的權(quán)利；《著作權(quán)法》第49條、《商標法》第57條、《專利法》第61條都有關(guān)于權(quán)利人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其權(quán)利的行為，若不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損失的，可以向人民法院申請訴前禁令的規(guī)定。據(jù)此，本文認為，對于對有“第四種知識產(chǎn)權(quán)”之稱的商業(yè)秘密的侵害，商業(yè)秘密權(quán)利人應當可以援用民法、民訴法尤其是知識產(chǎn)權(quán)法中有關(guān)妨害預防請求權(quán)的規(guī)定，向人民法院申請訴前禁令。
　　
　　商業(yè)秘密的價值源泉，首要的方面就是其秘密性，如果喪失秘密性，商業(yè)秘密將淪為公知信息，沒有可保護的法理基礎，即使商業(yè)秘密的受密人的范圍的擴大也將損害或者威脅權(quán)利人的利益。在商業(yè)秘密侵害案件中，采取一定的預防性措施保護權(quán)利人的秘密，實際上是大部分國家的選擇。針對商業(yè)秘密的特性，美國法中形成了“不可避免披露規(guī)則”（theinevitabledisclosuredoctrine）。(adivasplayground.com)所謂“不可避免披露規(guī)則”，是美國法院為保護商業(yè)秘密不被潛在披露侵害而逐步創(chuàng)立的禁令救濟原則，用于禁止雇員在其專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)為前雇主的競爭者工作。在這類案件中，被告大多是掌握原告重要商業(yè)秘密的前雇員，離職后準備或已經(jīng)就職于原告的競爭對手，其新的工作將使其不可避免的披露或使用原告的商業(yè)秘密，因此原告請求法院發(fā)布禁令，禁止被告從事該項工作和侵占其商業(yè)秘密”。【5】該規(guī)定雖然有助于防止企業(yè)商業(yè)秘密遭受侵害，但主要適用于原來存在雇傭關(guān)系的雇傭雙方，由于其強調(diào)披露的不可避免性，所以對可能侵害商業(yè)秘密的其他主體約束力不足，因而其效力是有限的。為有效的保護商業(yè)秘密權(quán)利人，美國《侵權(quán)行為法重述》第757條、《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》第2、3條規(guī)定了從訴前到訴中直至判決后發(fā)布的完備的禁令體系。僅對訴前而言，權(quán)利人可以申請有效期最長不超過十天的“暫時限制令”。通過上述法令，美國建立了對商業(yè)秘密保護極為有利的程序規(guī)則體系。【6】我國臺灣《營業(yè)秘密法》第十一條規(guī)定，任何人有侵害商業(yè)秘密的行為，被害人得請求排除之，有侵害之虞者，得請求防止之，此即所謂“排除侵害請求權(quán)”和“防止侵害請求權(quán)”。【7】該規(guī)定有利于充分保護權(quán)利人的利益，也符合法律的應有之義。本文認為，應該賦予權(quán)利人普遍的侵害預防請求權(quán)，只要權(quán)利人有充分的證據(jù)能夠證明其是特定的商業(yè)秘密的權(quán)利人；他方正在著手侵占其商業(yè)秘密，或者已侵占其商業(yè)秘密并有披露、使用或者允許他人使用的意圖、可能性；如不預先采取保護措施將造成不可挽回的損失或者將極大的影響權(quán)利人的生產(chǎn)經(jīng)營活動的，權(quán)利人就可以向人民法院請求禁令，要求該他方不得為上述行為，而不必限于侵害已發(fā)生。這樣，可以防止侵害行為發(fā)生，造成無可挽回的損失。當然，為了防止企業(yè)濫用該請求權(quán)，法院可責令申請人提供財產(chǎn)擔保，若企業(yè)舉證不能，或者對方有合法的抗辯事由，比如反向工程、自行研發(fā)等，企業(yè)所提供的擔保財產(chǎn)應當作為對被請求方的賠償。
　　
　　總之，企業(yè)商業(yè)秘密的保護，一方面需要企業(yè)健全內(nèi)部管理，另一方面也需要企業(yè)熟悉相關(guān)法律、法規(guī)并合理利用這些規(guī)定，唯有如此，才能內(nèi)外結(jié)合，確保商業(yè)秘密的保有，以便發(fā)揮其最大功效。

【企業(yè)商業(yè)秘密保護的法律分析】相關(guān)文章：

商業(yè)秘密的法律保護08-05

企業(yè)法律風險防范培訓之企業(yè)如何保護商業(yè)秘密08-05

企業(yè)概念與地位的法律分析08-18

企業(yè)商業(yè)秘密的保護和員工的自主擇業(yè)08-05

企業(yè)內(nèi)部商業(yè)秘密保護制度的建立08-05

企業(yè)對外經(jīng)濟交往中商業(yè)秘密的保護08-05

計算機軟件侵犯商業(yè)秘密案司法鑒定意見的法律分析意見08-05

福利企業(yè)騙取稅收優(yōu)惠行為法律定性分析08-05

商業(yè)秘密保護協(xié)議02-20