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企業(yè)改制時期的勞動關(guān)系問題研究
企業(yè)改制時期的勞動關(guān)系問題研究李凌云
黨的十六大以后，“國退民進”的浪潮風起云涌，各地貫徹國有經(jīng)濟“有進有退、有所為有所不為”的方針，加大了國有企業(yè)改革的力度，一大批國有中小企業(yè)通過改組、聯(lián)合、兼并、租賃、承包、股份制、股份合作制、出售等方式放開搞活，真正走向了市場；許多國有大企業(yè)通過改制上市或引入外部投資成為股份制企業(yè)，實現(xiàn)了投資主體的多元化。其他所有制企業(yè)也不甘寂寞，分立、合并、解散、破產(chǎn)等改制問題層出不窮。毋庸置疑，改革是必需的，也是有成效的，但在改革中暴露出來的一些問題，也必須引起高度重視。尤其是企業(yè)改制后產(chǎn)權(quán)關(guān)系、組織形式和管理方式等都要發(fā)生變化，這勢必造成勞動要素的重新配置，涉及員工的勞動關(guān)系、工資保險等諸多切身利益，因此，改制過程是企業(yè)勞動關(guān)系最不穩(wěn)定的時期，也是勞資糾紛的一個集中爆發(fā)時期。在一定程度上也可以說，能否適當?shù)靥幚韱T工的勞動關(guān)系是企業(yè)改制能否成功的一個關(guān)鍵因素。
一、改制的內(nèi)涵和外延界定
企業(yè)改制就其實質(zhì)而言，是運營機制的轉(zhuǎn)變和企業(yè)制度的創(chuàng)新。對于改制這一概念，現(xiàn)行法律并未作明確的界定，理論界也存在著很大的爭議。有觀點就認為，“改制”不是一個法律概念，而只是一個統(tǒng)稱、俗稱，凡是企業(yè)改成和原來不一樣的情況都可以稱為改制。因此，改制有多種的表現(xiàn)形式，不可能對其下一個明確的定義。在實踐部門，行政主管機關(guān)和司法機關(guān)對“改制”的理解也不盡相同。根據(jù)勞動部辦公廳《對〈關(guān)于終止或解除勞動合同計發(fā)經(jīng)濟補償金有關(guān)問題的請示〉的復函》第四條的規(guī)定，改制也就是“因用人單位的合并、兼并、合資、單位改變性質(zhì)、法人改變名稱等原因而改變工作單位……”2003年2月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第一條則規(guī)定，人民法院受理以下平等民事主體間在企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度改造中發(fā)生的民事糾紛案件：（一）企業(yè)公司制改造中發(fā)生的民事糾紛；（二）企業(yè)股份合作制改造中發(fā)生的民事糾紛；（三）企業(yè)分立中發(fā)生的民事糾紛；（四）企業(yè)債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)糾紛；（五）企業(yè)出售合同糾紛；（六）企業(yè)兼并合同糾紛；（七）與企業(yè)改制相關(guān)的其他民事糾紛。
總之，從法律上看，企業(yè)改制的表現(xiàn)形式主要有四種：（1）用人單位分立、合并，如公司兼并、國有企業(yè)主輔分離等。（2）用人單位改變所有制的形式，如原國有企業(yè)轉(zhuǎn)為公司制企業(yè)（有限公司和股份公司），國有企業(yè)轉(zhuǎn)為私營企業(yè)，國有企業(yè)與外商合資等。（3）用人單位改變企業(yè)組織形式的，如原國有企業(yè)轉(zhuǎn)為國有獨資公司，有限責任公司轉(zhuǎn)為股份有限公司；（4）用人單位轉(zhuǎn)變經(jīng)營機制，如國有企業(yè)的承包或租賃、事業(yè)單位的企業(yè)化經(jīng)營等。
二、當前改制處理勞動關(guān)系的幾種基本模式
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對于企業(yè)分立合并時勞動關(guān)系如何處理，《勞動法》并沒有給出明確的說法，但是上海市人大和最高人民法院制定的地方法規(guī)和司法解釋都要求改制后的企業(yè)繼續(xù)享有和承擔原企業(yè)的權(quán)利和義務(wù)。如《上海市勞動合同條例》規(guī)定，用人單位合并、分立的，勞動合同由合并、分立后的用人單位繼續(xù)履行；經(jīng)勞動合同雙方協(xié)商一致，勞動合同可以變更或解除；當事人另有約定的，從其約定�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》也規(guī)定，用人單位與其它單位合并的，合并前發(fā)生的勞動爭議，由合并后的單位為當事人；用人單位分立為若干單位的，其分立前發(fā)生的勞動爭議，由分立后的實際用人單位為當事人。用人單位分立為若干單位后，對承受勞動權(quán)利義務(wù)的單位不明確的，分立后的單位均為當事人。上述規(guī)定包含四層意思：（1）原用人單位分立、合并的，職工與原企業(yè)簽訂的勞動合同繼續(xù)有效。（2）職工的原勞動合同由分立、合并后的用人單位繼續(xù)履行，也就是說勞動者和原用人單位簽訂的勞動合同繼續(xù)有效，合同中規(guī)定的用人單位應(yīng)當履行的義務(wù)由分立、合并后的用人單位履行。（3）原用人單位與職工協(xié)商一致，也可以變更或解除勞動合同，協(xié)商不一致的原勞動合同繼續(xù)履行。（4）原用人單位與職工有約定的依照約定處理。
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公司制改造時處理勞動關(guān)系的原則與分立合并一樣，只不過我們能找到的依據(jù)只有勞動部《關(guān)于企業(yè)實施股份制和股份合作制改造中履行勞動合同問題的通知》（勞部發(fā)[1998]34號）：在企業(yè)實施股份制或股份合作制改造后，用人單位主體發(fā)生變化的，應(yīng)當由變化后的用工主體繼續(xù)與職工履行原勞動合同。由于企業(yè)改制導致原勞動合同不能履行的，企業(yè)與職工應(yīng)當依法變更勞動合同。
�。ㄈ┲鬏o分離的基本模式：區(qū)別對待
根據(jù)原國家經(jīng)貿(mào)委等八個部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于國有大中型企業(yè)主輔分離輔業(yè)改制分流安置富余人員的實施辦法的通知》（國經(jīng)貿(mào)企改[2002]859號），在國有大中型企業(yè)主輔分離輔業(yè)改制分流中，對企業(yè)分立后進入改制企業(yè)的職工的勞動關(guān)系，分不同的情況規(guī)定了勞動關(guān)系承繼和勞動關(guān)系切斷兩種處理辦法：
對分流進入改制為非國有法人控股企業(yè)的富余人員，原主體企業(yè)要依法與其解除勞動合同，并支付經(jīng)濟補償金。職工個人所得經(jīng)濟補償金，可在自愿的基礎(chǔ)上轉(zhuǎn)為改制企業(yè)的等價股權(quán)或債權(quán)；對分流進入改制為國有法人控股企業(yè)的富余人員，原主體企業(yè)和改制企業(yè)可按國家規(guī)定與其變更勞動合同，用工主體由原主體企業(yè)變更為改制企業(yè)，企業(yè)改制前后職工的工作年限合并計算。
（四）承包租賃經(jīng)營的基本模式：勞動關(guān)系承繼
企業(yè)被承包租賃經(jīng)營，承包者應(yīng)當承繼原企業(yè)對勞動者所享有的權(quán)利和負擔的義務(wù)，這是中央和地方的相關(guān)法規(guī)一致傳達的精神。如勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第15條規(guī)定：租賃經(jīng)營（生產(chǎn)）、承包經(jīng)營（生產(chǎn)）的企業(yè)，所有權(quán)并沒有發(fā)生改變，法人名稱未變，在與職工訂立勞動合同時，該企業(yè)仍為用人單位一方。依據(jù)租賃合同或承包合同，租賃人、承包人如果作為該企業(yè)的法定代表人或者該法定代表人的授權(quán)委托人時可代表該企業(yè)（用人單位）與勞動者訂立勞動合同�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十二條規(guī)定：勞動者在用人單位與其他平等主體之間的承包經(jīng)營期間，與發(fā)包方和承包方雙方或者一方發(fā)生勞動爭議，依法向人民法院起訴的，應(yīng)當將承包方和發(fā)包方作為當事人。《上海市高級人民法院、上海市勞動局關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題意見》第十九條也指出：單位實行承包經(jīng)營或租賃經(jīng)營的，不論是否再轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)租，如果與勞動者發(fā)生爭議，應(yīng)確定該單位為用人單位，承包或租賃經(jīng)營方也應(yīng)列為當事人。
根據(jù)上述規(guī)定，在實踐中，因企業(yè)承包形成的勞動合同關(guān)系有兩種情況：1、勞動者與發(fā)包方有勞動合同關(guān)系，與承包方?jīng)]有。在這種情況下，如果勞動者與承包方和發(fā)包方一方或雙方發(fā)生勞動爭議，發(fā)包方作為勞動合同的相對人，當然為勞動爭議的當事人，而承包方雖未與勞動者訂立勞動合同，但其作為實際用工主體和受益人也應(yīng)列為案件的當事人。2、勞動者與發(fā)包方解除了勞動合同，而與承包方單獨重新訂立勞動合同。這種場合下，因勞動者與發(fā)包方重新簽訂了勞動合同，此時發(fā)生的勞動爭議，承包方與勞動者為當事人，發(fā)包方不再列為當事人。因此，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十二條所規(guī)定的內(nèi)容，不包括勞動者與發(fā)包方解除了勞動合同而與承包方重新簽訂勞動合同的情況。
三、當前改制處理勞動關(guān)系過程中存在的問題
通過改制深化國企改革、完善法人治理結(jié)構(gòu)，同時促進多種所有制成分的市場主體規(guī)范運營機制，建立現(xiàn)代企業(yè)制度，是我國建設(shè)市場經(jīng)濟體制的必然要求。在實踐中我們也摸索出了一系列改制的模式，并取得了一定成效。但毋庸質(zhì)疑，在企業(yè)改制的過程中我們對勞動關(guān)系的處理還很不成熟，從理論到實踐，從政策依據(jù)到操作方法都存在著許多亟待解決的問題。
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關(guān)于改制的法律、法規(guī)和政策缺位、錯位現(xiàn)象屢見不鮮。
缺位是指高位階的勞動法律法規(guī)中缺少對改制處理勞動關(guān)系的統(tǒng)一規(guī)定，《中華人民共和國勞動法》就對對企業(yè)改制時的法律適用情況只字未提，國務(wù)院出臺的各項行政法規(guī)中也鮮見關(guān)于改制處理勞動關(guān)系的規(guī)定。
錯位是指大量低位階的規(guī)范性文件，如部門或地方規(guī)章、地方法規(guī)、司法解釋關(guān)于改制處理勞動關(guān)系的規(guī)定政出多門、互不協(xié)調(diào)，往往彼此沖突，讓人無所適從。舉一例為證。對于國有大中型企業(yè)主輔分離輔業(yè)改制過程中原主體企業(yè)分流到國有法人控股企業(yè)的人員勞動關(guān)系的處理，原國家經(jīng)貿(mào)委牽頭國家七部、委、局及全國總工會共同發(fā)布的《關(guān)于國有大中型企業(yè)主輔分離輔業(yè)改制分流安置富余人員的實施辦法》（國經(jīng)貿(mào)企改[2002]859號）規(guī)定，“對分流進入改制為國有法人控股企業(yè)的富余人員，原主體企業(yè)和改制企業(yè)可按國家規(guī)定與其變更勞動合同，用工主體由原主體企業(yè)變更為改制企業(yè)，企業(yè)改制前后職工的工作年限合并計算�！笨梢钥闯�，原國家經(jīng)貿(mào)委的意見是，對于主輔分離后仍然進入國有法人控股企業(yè)的富裕人員，其與原主體企業(yè)的勞動關(guān)系并不解除，而是由改制后的企業(yè)繼承原主體企業(yè)的權(quán)利義務(wù)，即通常所說的“承繼模式”。但幾個月后勞動和社會保障部為貫徹上述文件而制定的《關(guān)于國有大中型企業(yè)主輔分離輔業(yè)改制分流安置富余人員的勞動關(guān)系處理辦法》（勞社部發(fā)〔2003〕21號）對于同一情況卻規(guī)定，“對分流到國有法人絕對控股改制企業(yè)的職工，應(yīng)當采取原主體企業(yè)解除勞動合同，改制企業(yè)簽訂新勞動合同的方式變更勞動合同，由改制企業(yè)繼續(xù)與職工履行原勞動合同約定的權(quán)利與義務(wù)�！憋@然，勞動和社會保障部對于主輔分離后仍然進入國有法人控股企業(yè)的富裕人員勞動關(guān)系的處理，采取了與原國家經(jīng)貿(mào)委截然相反的態(tài)度，要求其先與原主體企業(yè)解除勞動關(guān)系，然后再與改制后的企業(yè)建立新的勞動關(guān)系，即“斷一建一”模式。雖然這一文件也要求改制企業(yè)繼續(xù)繼承原主體企業(yè)勞動合同約定的權(quán)利義務(wù)，但勞動關(guān)系的“一斷一建”，必然會產(chǎn)生支付經(jīng)濟補償、本單位工作年限中斷等與“承繼模式”迥然不同的法律后果。對于同一個法律問題竟然出現(xiàn)如此不統(tǒng)一的規(guī)定和解釋，這不能不說是一種法治的悲哀。
�。ǘ┧枷胝J識不統(tǒng)一
法規(guī)政策缺位和錯位的后果就是實踐中沒有統(tǒng)一的規(guī)則可以參照，從而導致不同的企業(yè)乃至主管部門在改制處理勞動關(guān)系時遵循的指導思想五花八門。
改制實際上就是企業(yè)內(nèi)部資源的重新配置，作為企業(yè)的內(nèi)部資源之一，勞動關(guān)系的平衡也必將被打破，這意味著在企業(yè)改制前后原勞動關(guān)系往往要切斷，新的勞動關(guān)系將要建立，這也是絕大多數(shù)企業(yè)改制時的做法。然而，就是在如何切斷原勞動關(guān)系的問題上，認識并不一致，就筆者掌握的情況看，主要存在著兩種理解。
第一種觀點主張企業(yè)可以單方面解除勞動關(guān)系，依據(jù)是《中華人民共和國勞動法》第26條第三款：“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經(jīng)當事人協(xié)商不能就變更勞動合同達成協(xié)議的，用人單位可以解除勞動合同，但是應(yīng)當提前三十日以書面形式通知勞動者本人”。持這一觀點的人認為，改制使企業(yè)資產(chǎn)、組織機構(gòu)或經(jīng)營形式發(fā)生了重大變化，這些客觀情況的變化足以導致原勞動合同無法履行，因此如果企業(yè)與勞動者不能就變更勞動合同達成一致的話，企業(yè)可以以提前三十天通知的形式單方解除勞動合同。這也是目前所謂“主流”的觀點。梳理有關(guān)的法規(guī)政策，可以發(fā)現(xiàn)勞動部的幾項規(guī)章是在這一認識的支配下出臺的，如勞動部《關(guān)于〈勞動法〉若干條文的說明》第二十六條在解釋前述引用的《勞動法》第二十六條時稱：“本條中的‘客觀情況’指：發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等，并且排除本法第二十七條所列的客觀情況�！薄秳趧硬筷P(guān)于企業(yè)實施股份制和股份合作制改造中履行勞動合同問題的通知》（勞部發(fā)[1998]34號）也規(guī)定：在企業(yè)實施股份制或股份合作制改造過程中，與職工經(jīng)協(xié)商確實不能就變更勞動合同達成一致意見的，可以按照《勞動法》第二十六條（三）項的規(guī)定辦理。
第二種觀點則認為改制時企業(yè)要想解除勞動關(guān)系應(yīng)當首先履行協(xié)商一致的程序，依據(jù)是《中華人民共和國勞動法》第24條：“經(jīng)勞動合同當事人協(xié)商一致，勞動合同可以解除�！彼麄冋J為，《勞動法》二十六條是具有嚴格限制性解釋的，客觀情況的重大變化并不必然導致用人單位單方解除合同，只有在客觀情況的變化足以使勞動合同無法履行，且經(jīng)協(xié)商不能變更的情況下才能解除。但在實踐中大多數(shù)企業(yè)改制不足以“致使原勞動合同無法履行”。因此，實際上改制中可能適用《勞動法》二十六條解除勞動合同的空間十分有限，所以要解除勞動關(guān)系，還是要經(jīng)雙方協(xié)商一致。支持這一觀點的法規(guī)政策在中央和地方都可以找得到，如《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發(fā)[1995]309號）第37條規(guī)定：“根據(jù)《民法通則》第四十四條第二款‘企業(yè)法人分立、合并，它的權(quán)利和義務(wù)由變更后的法人享有和承擔’的規(guī)定，用人單位發(fā)生分立或合并后，分立或合并后的用人單位可依據(jù)其實際情況與原用人單位的勞動者遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則變更、解除或重新簽訂勞動合同。再如《上海市勞動合同條例》第24條規(guī)定：”用人單位合并、分立的，勞動合同由合并、分立后的用人單位繼續(xù)履行；經(jīng)當事人協(xié)商一致，勞動合同可以變更或者解除；當事人另又約定的，從其約定。”
窺其一斑，以上的分歧反映出人們對“改制如何處理勞動關(guān)系”這一課題認識的混亂，對企業(yè)到底應(yīng)該實行何種改制模式存在不同看法。
（三）操作方法不規(guī)范
法規(guī)政策不完善，思想認識又不統(tǒng)一，必然引發(fā)實踐操作的混亂。
如在勞動關(guān)系的處理上，有的地方和企業(yè)采取全部解除原勞動合同，再根據(jù)實際情況訂立新合同的“一刀切”的方法；有的則采取全部由新企業(yè)承接下來，再根據(jù)實際情況作逐一調(diào)整的模式；還有的區(qū)別對待，對部分職工變更原勞動合同，對其余職工則一次性解除全部推向社會。即使采用變更合同的方式，有的企業(yè)也出現(xiàn)了以改制為由，不經(jīng)協(xié)商就隨意變更員工合同的情況；或者在變更時采用各種手段，逼迫員工接受勞動合同變更。這些違反《勞動法》規(guī)定、侵害員工勞動權(quán)益的做法，往往會因為涉及較多的同類人員，而引發(fā)集體勞動爭議。
再如，解除合同后支付給職工的經(jīng)濟補償，各地各企業(yè)的支付標準也是五花八門。在工資標準上，有的按解除勞動關(guān)系前的12個月平均工資為標準，有的以社會平均工資為標準，有的干脆給個絕對數(shù)，每人一千或二千元。在補償數(shù)量上，也造成了很大的差距。有的“最多不超過12個月的工資”；有的為月平均工資乘以累積工齡，不封頂；還有的按企業(yè)凈資產(chǎn)人均占有情況，分檔次制定統(tǒng)一的補償標準，然后由有關(guān)部門把關(guān)，職工符合哪檔按哪檔發(fā)。
如此不協(xié)調(diào)、不規(guī)范的情況不一而足，限于篇幅不再贅述。實踐中經(jīng)常出現(xiàn)同樣的案件，得出不同結(jié)果的尷尬，這無疑是對法治權(quán)威和公平正義的最大挑戰(zhàn)。更為嚴重的是，在這個信息暢通的現(xiàn)代社會，改制處理勞動關(guān)系方式和結(jié)果的巨大懸殊，必然引起各類“轉(zhuǎn)換身份”職工和企業(yè)的爭議，帶來職工在企業(yè)改制、產(chǎn)業(yè)調(diào)整、分流減員中的心理失衡。企業(yè)改制的目的是生產(chǎn)資料的優(yōu)化配置、生產(chǎn)力的提高，但前提必須是保證社會穩(wěn)定；如果改制中的操作不協(xié)調(diào)、不規(guī)范，必將引發(fā)社會動蕩，對經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展、國家的長治久安有害無益。因此，尋求一個適合我國國情的、統(tǒng)一的改制處理勞動關(guān)系的模式成了亟待解決的問題。
四、規(guī)范改制過程中勞動關(guān)系處理工作的建議
�。ㄒ唬┙y(tǒng)一立法
法律法規(guī)是處理改制企業(yè)職工勞動關(guān)系的準繩。有關(guān)改制的法律法規(guī)存在著的缺位、錯位現(xiàn)象直接導致了改制的依據(jù)層次低、水平低的弊端，更難以避免相互沖突、互不協(xié)調(diào)的不合理的局面。因此，要規(guī)范改制過程中勞動關(guān)系處理工作，首要的任務(wù)就是，加快相關(guān)法律的立法，對企業(yè)改制過程中勞動關(guān)系的繼受、變更、解除、續(xù)簽或重簽作出明確而合理的法律規(guī)定。要提高相關(guān)立法的層次，變多頭立法為統(tǒng)一立法，變部門立法為全國人大及其常委會立法，增強法律的權(quán)威性。在具體操作上，可以修改現(xiàn)行的《勞動法》，增加有關(guān)改制處理勞動關(guān)系的原則性規(guī)定；或者另行制定《勞動合同法》，在其中的勞動合同變更和解除章節(jié)中列入改制的情形；作為過渡措施，還可以由國務(wù)院頒布類似的《勞動合同條例》，統(tǒng)一規(guī)范包括改制在內(nèi)的勞動合同訂立、變更、終止及解除的情形�？傊�，有關(guān)法律法規(guī)不健全、不統(tǒng)一、相互矛盾的現(xiàn)狀應(yīng)當?shù)玫礁淖儭?br />
（二）統(tǒng)一認識
由于當前理論和實務(wù)界對改制處理勞動關(guān)系的模式仍然存在著爭議，因此在統(tǒng)一立法前應(yīng)當對爭議問題進行深入地分析以統(tǒng)一認識。如前所述，最主要的爭論在于企業(yè)能否在改制時以客觀情況發(fā)生重大變化為由單方面解除勞動關(guān)系。我們認為，大多數(shù)情況下企業(yè)不能這樣操作，而應(yīng)當通過與勞動者協(xié)商達到變更或解除勞動關(guān)系的目的。理由有二：
第一、改制所導致的情勢變更往往不足以致使原合同無法履行，因此不能適用《勞動法》第26條由企業(yè)單方解除合同。我們知道，勞動關(guān)系是勞動者和用人單位為實現(xiàn)勞動過程而發(fā)生的勞動力與生產(chǎn)資料相結(jié)合的社會關(guān)系�？梢姡瑒趧诱咛峁┑膭趧恿陀萌藛挝惶峁┑纳a(chǎn)資料是構(gòu)成勞動關(guān)系的兩大要素，只有這兩大要素發(fā)生了變化，才會導致勞動關(guān)系的變動。對于《勞動法》第26條的立法本意來說，其所稱的能夠造成勞動合同無法履行的“客觀情況發(fā)生重大變化”，顯然是指構(gòu)成勞動關(guān)系的生產(chǎn)資料的重大變化。比如生產(chǎn)資料存在的空間和形式的重大變化（企業(yè)的生產(chǎn)場所遠距離遷移），或者是生產(chǎn)資料的物質(zhì)更替（企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)等），導致勞動者客觀上難以提供勞動或者勞動者原來的工作崗位消失，進而影響到勞動過程的繼續(xù)進行。這種“變化”的發(fā)生，才會致使原勞動合同無法履行，如果變更履行無法達成，法律規(guī)定該勞動關(guān)系可以單方解除。反之，即使生產(chǎn)資料的占有、使用、收益有所不同，但只要具體的生產(chǎn)資料沒有改變，勞動關(guān)系就沒有發(fā)生本質(zhì)的變化。顯而易見，大多數(shù)企業(yè)的改制并不符合上述的要求。因此，并不是企業(yè)任何形式的變動都可以拿來充當“客觀情況發(fā)生重大變化”的令箭。
第二，如果允許改制的情形適用《勞動法》第26條，容易引發(fā)企業(yè)的道德風險。由于企業(yè)和勞動者在勞動關(guān)系中處于懸殊的強弱對比狀態(tài)，改制的主動權(quán)又掌握的企業(yè)的手中，假如授予企業(yè)上述特權(quán)，那么很容易被企業(yè)利用來當作一把隨意裁員以逃避法定責任的利器。即企業(yè)可以動輒以“改制”、“客觀情況發(fā)生重大變化”為口實單方解除勞動關(guān)系。這種在現(xiàn)實中已經(jīng)頻頻發(fā)生的現(xiàn)象顯然有違勞動法保護勞動者的本意，更不會被現(xiàn)代法治國家所容忍。反之亦然，如果允許改制的情形適用《勞動法》第26條，有可能出現(xiàn)有的職工借單位改制之機主動要求單位解除原勞動合同，以此達到獲得經(jīng)濟補償?shù)哪康�。所以，將“改制”從“客觀情況發(fā)生重大變化”的情形中排除，同樣可以避免這一道德風險的發(fā)生。
接下來的問題是，既然改制時勞動關(guān)系的變動應(yīng)當采取雙方協(xié)商一致的方式，那么協(xié)商的過程又如何規(guī)范呢？筆者以為，雙方協(xié)商有以下四種可能：（一）協(xié)商變更主體，達成一致，對原勞動合同的內(nèi)容也無異議，原合同由新用人單位繼續(xù)履行，即《上海市勞動合同條例》（以下簡稱《條例》）第24條所述的第一種情況——“用人單位合并、分立的，勞動合同由合并、分立后的用人單位繼續(xù)履行”；（二）協(xié)商變更主體一致，雙方對繼續(xù)履行原勞動合同的內(nèi)容有分歧，協(xié)商后未達成一致，由新單位按原合同的內(nèi)容繼續(xù)履行。即《條例》第23條——“變更勞動合同……，當事人協(xié)商不成的，勞動合同應(yīng)當繼續(xù)”；（三）協(xié)商變更主體達成一致，對合同條款變更雖有不同意見，但經(jīng)協(xié)商后達成一致，新合同由新單位履行，即《條例》第24條第二句所述的第一情況——“經(jīng)勞動合同當事人協(xié)商一致，勞動合同可以變更”；（四）雙方協(xié)商變更主體未達成一致，由于改制的進行，退回原來的狀態(tài)已無可能，接下來進入雙方協(xié)商解除階段，最終協(xié)商解除雙方的勞動關(guān)系，即《條例》24條第二句所述的第二種情況——“經(jīng)勞動合同當事人協(xié)商一致，勞動合同可以解除”。
行文至此，又遇到一個有爭論的問題，即勞動合同的用人單位一方能不能變更，也就是在改制中能否將原勞動合同變更為由改制后的企業(yè)繼續(xù)履行的問題。我們都知道，由于勞動關(guān)系是生產(chǎn)資料與勞動力結(jié)合而產(chǎn)生的社會關(guān)系，導致勞動關(guān)系兼有人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的屬性。從人身性的屬性出發(fā)，傳統(tǒng)勞動法學認為：“勞動法律關(guān)系主體任何一方的變更，都不屬于勞動法律關(guān)系的變更，而是原雙方當事人的勞動法律關(guān)系的消滅和新當事人間的勞動法律關(guān)系的產(chǎn)生�！薄皠趧雍贤兏鼉H限于勞動合同內(nèi)容的變化，而不可能是主體的變更�！边@種理解其實是非常狹隘的，犯了以偏概全的錯誤。我們支持的觀點是：勞動法律關(guān)系的變更不包括勞動者一方主體的變更。只要不影響原勞動合同的履行，應(yīng)當允許用人單位一方主體變更。理由同樣可以從兩個方面展開：
第一、我們說勞動關(guān)系具有人身屬性，僅僅是指其中勞動力的權(quán)屬具有生理上相關(guān)聯(lián)的人身專屬性，然而生產(chǎn)資料的權(quán)屬是非特定的。生產(chǎn)資料是用人單位所擁有的財產(chǎn)，它與用人單位之間是法律意義上的權(quán)屬關(guān)聯(lián)，而非生理上或者物理上的關(guān)聯(lián)，因此，生產(chǎn)資料與其所有者在法律上具有天然的可分性。生產(chǎn)資料作為財產(chǎn)被用人單位所有，同時也可以被占有、使用、收益，在法律上可以歸屬不同的主體。隨著生產(chǎn)資料的流轉(zhuǎn)和其歸屬主體的變更，與其相結(jié)合的勞動力也隨之歸屬于不同的主體�！半S著市場經(jīng)濟的發(fā)展，尤其是在實行股份制的情況下，經(jīng)常會發(fā)生資產(chǎn)重組，從而涉及用人單位一方的主體變化。如果每一次主體變化都必須重簽合同顯然是不利于勞動法律關(guān)系的穩(wěn)定，也不利于保護勞動者的利益，在實踐中也根本行不通�！币虼酥灰唧w的生產(chǎn)資料沒有發(fā)生改變，勞動關(guān)系就沒有發(fā)生本質(zhì)的變化。至于生產(chǎn)資料的所有者如何變化，不影響勞動關(guān)系的實體。所以，勞動者不能變更而用人單位可以變更的結(jié)論，并不違反法律的公平原則。
第二、勞動力的人身屬性，導致勞動關(guān)系的人身屬性，決定了勞動關(guān)系的主體是特定的，任何一方的更替都會致使原勞動關(guān)系的消滅。但這是僅就一般情況而言的，仍然存在例外的情況。我們說主體特定，是說雙方都具有獨立的無法復制的法律人格，但用人單位一方的人格畢竟與作為自然人的勞動者不同。每個勞動者的人格皆為特定、唯一和不可復制的，但用人單位作為擬制的法人，其人格卻可以在合并、分立等具有繼承關(guān)系的法律行為中被復制和延續(xù)，在這種情形下，繼受者仍然具有與改制前單位類似的人格。人格被吸收，并不是簡單復制從這個意義上說，如果改制時僅僅變更勞動關(guān)系的主體，原勞動關(guān)系的原用人單位一方并沒有消滅，而是由繼受者延續(xù)這一角色，所以原勞動關(guān)系也沒有消滅，仍然一脈相承。這一變化反映到勞動合同上，只導致勞動合同的變更，而非解除。
其實，實踐中許多法規(guī)和政策都支持了勞動關(guān)系的主體可以變更的做法：1、中央部委規(guī)章。如《關(guān)于國有大中型企業(yè)主輔分離輔業(yè)改制分流安置富余人員的實施辦法》（國經(jīng)貿(mào)企改[2002]859號）第十六條規(guī)定：“對分流進入改制為國有法人控股企業(yè)的富余人員，原主體企業(yè)和改制企業(yè)可按國家規(guī)定與其變更勞動合同，用工主體由原主體企業(yè)變更為改制企業(yè)，企業(yè)改制前后職工的工作年限合并計算�！庇秩纭秳趧硬筷P(guān)于企業(yè)實施股份制和股份合作制改造中履行勞動合同問題的通知》（勞部發(fā)[1998]34號）也規(guī)定，“在企業(yè)實施股份制或股份合作制改造后，用人單位主體發(fā)生變化的，應(yīng)當由變化后的用工主體繼續(xù)與職工履行原勞動合同。由于企業(yè)改制導致原勞動合同不能履行的，企業(yè)與職工應(yīng)當依法變更勞動合同�！�2、地方法規(guī)和規(guī)范性文件。如《上海市勞動合同條例》：“用人單位合并、分立的，勞動合同由合并、分立后的用人單位繼續(xù)履行；經(jīng)勞動合同雙方協(xié)商一致，勞動合同可以變更或解除；當事人另有約定的，從其約定�！庇秩纭蛾P(guān)于實施《上海市勞動合同規(guī)定》若干問題的通知（三）》中規(guī)定：“用人單位發(fā)生整體轉(zhuǎn)制、兼并、收購等情況的，其與勞動者簽訂的勞動合同，應(yīng)由轉(zhuǎn)制、兼并、收購后的用人單位繼續(xù)履行。勞動者在原用人單位的工作年限應(yīng)視作新的用人單位的‘同一用人單位連續(xù)工作時間’。當事人另有協(xié)議的從其協(xié)議。”3、司法解釋和解答。如《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定：用人單位與其它單位合并的，合并前發(fā)生的勞動爭議，由合并后的單位為當事人；用人單位分立為若干單位的，其分立前發(fā)生的勞動爭議，由分立后的實際用人單位為當事人。用人單位分立為若干單位后，對承受勞動權(quán)利義務(wù)的單位不明確的，分立后的單位均為當事人。再如上海市高級人民法院民一庭《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答》第二十一條指出：用人單位被其他單位兼并或分立以后，由兼并單位或分立后的單位繼續(xù)履行原用人單位與勞動者的勞動合同，列兼并單位或分立后的單位為當事人；用人單位主體資格未變更或喪失，只是投資方發(fā)生變化的，用人單位仍應(yīng)繼續(xù)履行勞動合同。
從以上規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，勞動行政主管部門和司法機關(guān)普遍對改制中用人單位一方的主體變更采取了許可的態(tài)度。我們需要做的是把上述零散的低位階的規(guī)定進行整合提升，形成統(tǒng)一的高位階的法律法規(guī)，用于指導全國的改制工作。
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綜上，對于改制中勞動關(guān)系的處理，應(yīng)當盡量從繼續(xù)履行的角度出發(fā)來考慮，以促成原勞動合同的繼續(xù)履行為宗旨，不應(yīng)動輒便解除原勞動合同了事，即使要解除勞動關(guān)系，也要遵循平等協(xié)商的原則，考慮公平的因素，這是社會發(fā)展和穩(wěn)定的基本要求。
在具體操作上，建議采取以下步驟：
1、清理勞動關(guān)系
要在改制中變動勞動關(guān)系，一個必要的前提是詳細掌握原企業(yè)勞動關(guān)系的現(xiàn)狀。自改革開放以來在新舊體制過渡過程中很多企業(yè)發(fā)生了一系列前所未有的變化，企業(yè)職工由“固定工”變成“合同制”，出現(xiàn)了職工“放長假”、“離崗”、“內(nèi)退”等“有勞動沒關(guān)系、有關(guān)系不勞動”現(xiàn)象，勞動關(guān)系狀態(tài)極其復雜。因此，在改制前應(yīng)當對勞動關(guān)系做一次全面的清理。建議對原簽訂“停薪留職”協(xié)議的應(yīng)及時終止；對原“掛名”、“掛靠”人員，限期辦理解除“掛名”、“掛靠”關(guān)系手續(xù)，不支付經(jīng)濟補償金，逾期未到企業(yè)辦理手續(xù)的，“掛名”、“掛靠”關(guān)系自動解除；對“放長假”、“兩不找”人員，通知其回企業(yè)辦理有關(guān)手續(xù)。本企業(yè)有崗位的，可安排適當崗位，確無崗位的，按下崗職工處理。這些人員如在其他單位就業(yè)或自謀職業(yè)的，原企業(yè)與其解除勞動關(guān)系。限期不回的，按自動離職處理等等。
2、先承繼，整體接收。
第一，先承繼，對改制中企業(yè)的勞動合同，存續(xù)企業(yè)應(yīng)先予以全部承接，不論存續(xù)企業(yè)是國有及國有控股企業(yè)，還是非國有及非國有控股企業(yè)，都應(yīng)一視同仁。存續(xù)企業(yè)在整體接收原改制企業(yè)勞動合同的基礎(chǔ)上，可對原勞動合同進行清理規(guī)范，或變更，或重簽，或續(xù)簽，并對職工勞動合同的期限作出保護性規(guī)定。但總的前提是接收，而不應(yīng)采取將原企業(yè)職工勞動合同一律解除的辦法。
第二，按照平等自愿、協(xié)商的方式，對職工自愿提出或同意解除原勞動合同的，可以有償解除勞動合同，但企業(yè)不得采取不公正手段迫使職工解除勞動合同。是否解除勞動合同的權(quán)利，應(yīng)交給職工。應(yīng)將安置職工的資產(chǎn)所置換的收益集中或調(diào)劑使用，對不同企業(yè)、不同行業(yè)職工一次性安置費制定相對統(tǒng)一的標準，只允許在一定的范圍內(nèi)浮動，避免因差異過大而引起矛盾。
第三，對繼續(xù)保留勞動關(guān)系的原企業(yè)職工，存續(xù)企業(yè)應(yīng)按照有關(guān)法律法規(guī)要求處理與職工的勞動合同期限問題。
第四，對企業(yè)改制重組過程中出現(xiàn)的因經(jīng)濟上、組織上、技術(shù)上的原因?qū)е侣毠徫蛔兓瘑栴}，存續(xù)企業(yè)首先應(yīng)對職工進行轉(zhuǎn)崗培訓，并進行內(nèi)部調(diào)整，不得將職工解雇。在未安置好內(nèi)部富余人員之前，不得招收新工人或在同一崗位上，一邊裁減原有員工，一邊招收新員工。
第五，對接近退休年齡的職工，應(yīng)按國家有關(guān)政策給予特殊照顧。
3、后重組，合理裁員。企業(yè)在重組或經(jīng)營困難的條件下，合理裁員是法律所允許的。一般企業(yè)在改制的同時也會進行企業(yè)的重組，但企業(yè)重組人力資源必須合法。國有企業(yè)改制后的存續(xù)企業(yè)，應(yīng)按勞動法律法規(guī)的規(guī)定，正確處理解除職工勞動合同的問題�！秳趧臃ā返�27條及《企業(yè)經(jīng)濟性裁減人員規(guī)定》，對企業(yè)經(jīng)濟性裁員的條件、程序作了較具體的規(guī)定，且限制比較嚴格。但對企業(yè)根據(jù)何種標準確定被裁減人員的名單則未作規(guī)定。一些企業(yè)在裁減人員時并沒有嚴格按法律程序辦，操作隨意性大。(adivasplayground.com)法律上應(yīng)明確擴大企業(yè)工會或全體職工在確定被裁減人員選擇標準上的權(quán)利，改變由企業(yè)主管部門或企業(yè)本身單方面決定的做法。對于企業(yè)采取不正當手段解除職工勞動合同的問題，最高人民法院2001年《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第15條作了規(guī)定，國有企業(yè)改制后的存續(xù)企業(yè)不得采用非正當手段迫使勞動者提出解除勞動合同。
4、程序公正，工會監(jiān)督
在改制的過程中，企業(yè)往往只將目光集中在如何實現(xiàn)資產(chǎn)的優(yōu)化組合，而忽略職工的合法權(quán)益，有些企業(yè)甚至在改制方案醞釀的時期對職工采取保密措施，待方案成型便突然推行，使職工無暇應(yīng)對。其實這樣的做法既不合法也不合理。首先，程序合法是實體合法的前提。國經(jīng)貿(mào)企改[2002]859號文的規(guī)定：“企業(yè)的改制分流方案須經(jīng)過改制企業(yè)職工代表大會討論，充分聽取職工意見。其中涉及職工分流安置和用于安置職工的資產(chǎn)處置等有關(guān)事項，要經(jīng)職工代表大會審議通過；未經(jīng)審議通過，不得實施企業(yè)改制分流工作。”其次，程序的不透明只能造成改制方案推行遇到重重阻力，因而也不合理。在改制的過程中如果沒有廣泛征求職工的意見，即使方案本身是符合法律規(guī)定的，也很難得到職工的理解和支持�？傊�，企業(yè)必須按照規(guī)范的民主程序才能保證改制順利進行，而工會也應(yīng)盡職盡責地發(fā)揮監(jiān)督作用，充分職工的合法權(quán)益。
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