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論雙倍賠償在商品房交易中的適用
摘要：《消法》第四十九條規(guī)定的雙倍賠償是否能適用于商品房交易一直都有爭議。本文通過法理分析，原則上肯定了雙倍賠償可適用于商品房交易，并從建筑的技術經濟特點出發(fā)，分析了適用的原則、范圍和方式。同時指出雙倍賠償適用于商品房交易對規(guī)范我國房地產業(yè)的積極意義，以及最高法院新近的司法解釋關于雙倍賠償?shù)囊?guī)定的不足。關鍵詞：雙倍賠償；商品房交易；雙刃劍
一、問題的提出
商品房交易中是不是應該適用《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）第四十九條關于雙倍賠償?shù)囊?guī)定，在理論上一直都有爭議，在司法實踐中，也不盡統(tǒng)一。最高院新近出臺的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），雖然必將有助于商品房交易中的雙倍賠償在司法實踐中的統(tǒng)一，但未必能避免理論上的爭議。
另一方面，直觀地看，如果商品房交易適用《消法》第四十九條關于雙倍賠償?shù)囊?guī)定，則有助于規(guī)范房地產業(yè)及保護商品房購買者的權益，但可能不利于房地產業(yè)的發(fā)展；如果不適用，則有利于房地產業(yè)的發(fā)展，但其中的泡沫必然增多且不利于保護商品房購買者的權益。實際上，早在建設部與國家工商行政管理局于2000年聯(lián)合推出的《商品房買賣合同示范文本》（GF-2000-0171）中，這一問題就已經凸現(xiàn)。
問題的究里，實在于《消法》第四十九條所規(guī)定的雙倍賠償可稱上是我國房地產業(yè)的雙刃劍。這把雙刃劍是否應該應用于商品房交易？又如何運用這把劍的雙刃？此二問題不僅影響商品房開發(fā)商及購買者兩者的利益平衡，而且關涉我國房地產業(yè)規(guī)范穩(wěn)定的發(fā)展，因此是值得探討的。本文試圖對此作些許經濟法律分析。
二、《消法》第四十九條能否適用于商品房交易？
《消法》第四十九條的規(guī)定如下：
“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受的服務的費用的一倍�！�
司法實踐中，多數(shù)法院在商品房交易上不適用《消法》第四十九條，最主要的原因是，商品房買賣合同金額巨大，動則數(shù)十萬、上百萬，判決雙倍賠償會導致雙方利害關系失衡。但也有個別法院適用，畢竟，在商品房買賣中，被騙幾十萬、上百萬的消費者大有人在，不適用《消法》第四十九條仍將導致雙方利害關系失衡。[1]
在學理上，反對在商品房交易上適用《消法》第四十九條的學者，比如民法學家梁慧星教授，所給出的最強有力的理由是：“消法制定時，所針對的是普通商品市場嚴重存在的假冒偽劣和缺斤短兩的社會問題，所設想的適用范圍的確不包括商品房在內。同時制定的產品質量法明文規(guī)定不包括建筑物，可作參考�！盵2]梁是《消法》的起草者之一，他所說的也許是真的，但其之所以能是真的，決不是因為梁本人是起草者之一，因為其他起草者及討論者完全有可能持不同意見，而是因為從法條解釋看，《消法》第四十九條所包括的商品傾向于把商品房排除在外，具體分析如下：
按《消法》第四十九條前半部分的規(guī)定，雙倍賠償應該是消費者“受到的損失”的加倍，我想這也是《消法》第四十九條的本意。但《消法》第四十九條后半部分規(guī)定“增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受的服務的費用的一倍”，這即意味著《消法》第四十九條認為消費者“受到的損失”等于“消費者購買商品的價款或者接受的服務的費用”。換言之，《消法》第四十九條認為，消費者購買商品或者接受的服務全部為假冒偽劣，毫無價值，全部是消費者的損失。這對于其他商品也許是真的，但對于商品房而言，則往往不是真的。因此，梁說《消法》“所設想的適用范圍的確不包括商品房在內”是有道理的。-這實際上也是最高院的《解釋》在說明其制定依據(jù)時，并未指明包括《消法》在內的原因。
但是，雖然商品房不太可能全部為“假冒偽劣”（工程質量不合格實際上是可能的），但其中的“缺斤短兩”仍是存在的，部分為“假冒偽劣”也仍是存在的。-這與普通商品并無實質上的不同。況且，如果嚴格推定《消法》第四十九條適用的前提是消費者“受到的損失”等于“消費者購買商品的價款或者接受的服務的費用”，則幾乎沒有任何商品可以適用《消法》第四十九條，因為任何商品即便全部為“假冒偽劣”，也有其廢物價值。
更加主要的是，既然《消法》沒有像《產品質量法》那樣將建筑工程明文排除在外，那么除非出臺相應的有權解釋，就沒有任何理由假定《消法》的其他條文所規(guī)定的消費者的權利可以適用于商品房的買受者，獨第四十九條不適用。（最高院的《解釋》可作“事實上”的反證。-在此強調是“事實上”的，即不排除可能會出臺相應的立法解釋，將商品房交易中的雙倍賠償明文排除在《消法》之外。但此時應注意，最高院《解釋》中關于雙倍賠償?shù)囊?guī)定仍然有效。）因此，筆者以為，《消法》第四十九條原則上應是適用于商品房交易的，僅是適用的原則及具體的適用范圍還有待廓清。
三、商品房交易中雙倍賠償?shù)倪m用原則和范圍
適用《消法》第四十九條，前提是經營者有欺詐行為。關于欺詐行為，最高院《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第68條的規(guī)定如下：
“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為�！�
現(xiàn)房交易中的欺詐行為的認定較之期房交易，相對來說，應該比較簡單，因此，本文主要立足于期房交易來討論商品房交易中的欺詐行為。但在期房交易中，因開發(fā)過程中（特別是其中的施工）“計劃不如變化”，如果一概認定期房變現(xiàn)時與合同不符均為欺詐，則不免失之偏頗。依筆者的研究，認定期房交易中的欺詐行為宜立足于如下原則：開發(fā)商按合同應該兌現(xiàn)而實際沒有兌現(xiàn)，且按一個有經驗的開發(fā)商在房地產市場中的經驗能夠保證而實際未能達到保證事項的，可認定為欺詐行為，除非開發(fā)商能夠出具反證，證明自己作為一個有經驗的開發(fā)商已克盡職守，責任不在自己。
-這一原則應該是非常公平的。該原則的確立實際上參考了FIDIC合同條款中關于業(yè)主與承包商風險劃分的原則：即在土木施工過程中，承包商是否對相應的事件承擔責任或風險以一個有經驗的承包商是否能夠預見為限。[3]FIDIC合同條款風險劃分的原則與我們確定欺詐的原則應有內在的聯(lián)系，因為兩者實立足于共同的物理基礎：土木工程施工。但將純粹的風險劃分轉化欺詐的問題，還涉及到舉證責任的分配及證明程度的問題，-我們的原則實際上已兼顧了這一點。
有了此原則，再加上前述雙倍賠償應以買受人“受到的損失”為基，商品房交易中的雙倍賠償是可以合法展開的。具體體現(xiàn)在如下四方面：
1、商品房使用功能缺陷。包括⑴商品房的使用面積明顯改變或超出合同約定范圍的；或者⑵開發(fā)商改變建筑其他平立剖設計（不包括詳圖設計）致使合同標的有所改變的；⑶各分部工程（包括采暖衛(wèi)生煤氣、電氣、通風與空調、電梯安裝等）或因設備材料改變，或因設備材料有問題，或因施工質量問題達不到法定或約定的
使用要求或標準的。此三者對于商品房買受方而言，不一定都意味著使用功能的缺陷，但考慮到買受方的個人偏好，則有必要推定為缺陷。如果開發(fā)商在此缺陷出現(xiàn)時或應該預計缺陷出現(xiàn)時未通知買受方有解約或退房的權利，而買受方仍在按約如期付款或在按開發(fā)商的要求付款，則可認定開發(fā)商有欺詐行為。此時雙倍賠償?shù)挠嬎慊A應立足于買受方已付不該付的房價款。
2、質量缺陷。有了上述商品房使用功能缺陷的討論，此處的質量缺陷僅包括兩方面：⑴商品房質量不合格但以合格產品出售的，⑵質量評定等級為合格但以優(yōu)良產品出售的。對于前者，開發(fā)商應以買受方已付房款作為計算基數(shù)進行雙倍賠償。對于后者，一般而言，合格與優(yōu)良在工程造價上的差距是難以準確計算的，因此，要精確地確定買受方的損失也是困難的，但雙方可以約定損失而進行雙倍賠償。另外，雖然由買受方（委托有關機構）舉證證明工程質量等級不符合合同的要求有困難（開發(fā)商可能在隱蔽工程上做假），但至少，在房屋結構未出現(xiàn)明顯問題時，有關委托機構還是可以通過審核質量保證資料是否齊全以及重新評定觀感質量來作出否定證明。
3、權利瑕疵。包括⑴開發(fā)商因證件不全或因其他可以預見的原因（比如劃撥的土地未繳足土地出讓金）致使自己不能辦理大產權證而影響商品房過戶的；⑵開發(fā)商有其他欺詐行為，[4]比如，因過戶時間較長，開發(fā)商在此期間又將商品房買給他人，致使原買受人權益受到損失的。此兩者可以以買受人的實際損失作為雙倍賠償?shù)挠嬎慊A，實踐中應按具體情況而定。比如，開發(fā)商將商品房重復賣給第三人已過戶，第三人因善意取得產權致使原買受人受損的，雙倍賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)有必要是原買受方已付的全部房款。
4、公建設施問題。開發(fā)商進行小區(qū)開發(fā)時，就涉及公建設施問題。對于外銷房而言，公建設施實質上為房地產購買人全體所有。如果開發(fā)商在公建設施上未達到設計或合同的要求，房地產購買人必然遭到損失。此時房地產購買人全體應有權通過業(yè)主管理委員會或物業(yè)管理委員會向開發(fā)商作出雙倍賠償?shù)囊�，其計算基�?shù)可以是開發(fā)商未完成部分的造價（買受方應已付該造價，未付時為單倍賠償），也可以是物業(yè)管理委員對公建設施進行修復至合同要求而發(fā)生的費用。
應該說明的是，以上幾方面在具體的個案中可能會有所重復，比如，質量缺陷就可能包括某些使用功能缺陷。在具體計算雙倍賠償?shù)幕鶖?shù)時，應作技術鑒別，剔除重復計算部分。在任何情況下，開發(fā)商累計賠償?shù)目傤~均不宜超過房價款的二倍。
四、雙倍賠償適用的方式
《消法》第四十九條是否適用于商品房交易，之所以會出現(xiàn)見仁見智的局面，歸根結底是因為這把雙刃劍容易導致交易雙方的利益失衡。但是，如果我們肯定適用《消法》第四十九條在法律上并無障礙，原則是可行的，同時按上述，嚴格遵循《消法》第四十九條的本意而確定其在商品房交易中的適用范圍，那么，在商品房交易中適用《消法》第四十九條就應該是合法合理的（不再有利益失衡）。具體的適用，無非以下兩種方式：
1、由有關部門立法或給出司法解釋，按前面論述的方向具體確定《消法》第四十九條在商品房交易中的適用原則及范圍，強制性地進行雙倍賠償。
2、由商品房交易雙方按前述確定的原則和范圍，在合同中約定雙倍賠償?shù)木唧w事項。此時，《消法》第四十九條的效力通過合同的約定而得以適用。
最高院的《解釋》關于雙倍賠償?shù)囊?guī)定（第八條、第九條關于欺詐及隱瞞的雙倍賠償，第十四條第（二）項關于建筑面積誤差超出約定范圍的雙倍賠償），沿用的就是第1種方式。雖然《解釋》在闡明其制定依據(jù)時，并未指出《消法》是依據(jù)之一，但其實《消法》必是其依據(jù)中的重點，因為依民法原理，懲罰性的雙倍賠償在法理上是很難說得通的。而《解釋》第十六條關于“當事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過造成的損失30％為標準適當減少”的規(guī)定，實已說明最高院已充分意識到《解釋》的雙倍賠償并不來自民法原理或正在適用的民法性法律。
《商品房買賣合同示范文本》關于雙倍賠償?shù)囊?guī)定（第五條第2款關于建筑面積誤差超出約定范圍的雙倍賠償，第十三條關于裝飾、設備不符合約定的雙倍賠償），沿用的是第2種方式。在《關于印發(fā)<商品房買賣合同示范文本>的通知》中，建設部與國家工商行政管理局還明確地說：“各地要以推行新的《示范文本》為契機，加強房地產市場的管理，規(guī)范商品房銷售行為，切實解決老百姓購房的后顧之憂�！边@說到底，就是要達到《消法》關于雙倍賠償?shù)囊?guī)定的目的。
最高院的《解釋》和《商品房買賣合同示范文本》關于雙倍賠償?shù)囊?guī)定的范圍，各有側重。將兩者結合起來，倒能彌補彼此的不足。但兩者的互補反過來也說明兩者關于雙倍賠償?shù)囊?guī)定缺乏對法律和建筑做統(tǒng)一的梳理。-這就決定了兩者的不足：⑴即便兩者相結合，其范圍與我們論述的雙倍賠償在商品房交易中可以適用的范圍相比，偏窄；⑵無統(tǒng)一的原則致使兩者缺乏對雙倍賠償?shù)膶崿F(xiàn)做程序性的考慮，因而某些地方不免失之偏頗。比如，《解釋》第十四條關于面積超出約定范圍的規(guī)定與《商品房買賣合同示范文本》第五條第2款大致相同（前者實際上是參考后者制定的），似并無不合理之處，但是，如果開發(fā)商在商品房面積小于3%時已通知買受方有解約的權利，買受方并未解約也沒有支付不該支付的價款，此時讓開發(fā)商承擔雙倍賠償?shù)呢熑螌嶋H上是不公的。當然，在具體的合同的簽訂中，這種不足是可以通過約定糾正的。
應該說明，藉合同的方式約定雙倍賠償，對商品房開發(fā)商而言，看似不公平，實則不然。因為我們所討論的雙倍賠償?shù)倪m用原則和范圍，其實質無非是要求開發(fā)商加強規(guī)范內部管理罷。如果開發(fā)商能夠做到這一點，主動給予買受方以雙倍賠償，則買受方付款無疑會更加積極，開發(fā)商無疑也有更多的誠信。如此，開發(fā)商應更具有市場發(fā)展?jié)摿Α?br />
另應強調說明，藉合同的方式運用雙倍賠償這把雙刃劍，實則是將規(guī)范房地產業(yè)的驅力由國家移交給市場，由外在轉向內在，因而對規(guī)范發(fā)展房地產市場應該更為根本。（最高院《解釋》中關于雙倍賠償?shù)囊?guī)定本身可以視為啟動這種市場機制的驅力。）也正因為如此，從建筑的技術經濟特點出發(fā)，對如何公正地適用雙倍賠償作經濟法律探討，就顯得十分必要。
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