關(guān)于如何妥善處理墊資建房糾紛案件的專題調(diào)研分析

    「摘要」建筑安裝施工合同糾紛是當(dāng)前房地產(chǎn)糾紛案件中的占比重較大的一部分，其中墊資建房而導(dǎo)致糾紛是突出的一種。該種糾紛的形成與目前我國建筑市場的不規(guī)范，及相關(guān)法律的不健全有直接的關(guān)系。從目前我院受案的情況看，此類糾紛為數(shù)不少，多數(shù)表現(xiàn)為提供墊資一方因在施工中墊資過高，無力繼續(xù)承擔(dān)的情況下，而要求建設(shè)方給付工程款。而建設(shè)一方則要求繼續(xù)按合同履行。法院在審理該類糾紛中，如對有關(guān)建筑施工的程序了解不透，政策尺度掌握不一，特別是對產(chǎn)生"墊資"的原因、性質(zhì)及后果未做深入了解的話，其處理結(jié)果將不能得到好的社會效果。

    正確處理這種糾紛的前提，應(yīng)首先明確產(chǎn)生糾紛的前因、性質(zhì)及后果，只有這樣才能總結(jié)出適合當(dāng)前建筑市場現(xiàn)狀的審判思路。

    一、墊資建房的原因

    在建筑安裝施工合同的履行中，由于涉及施工的問題多種多樣，故作為建設(shè)單位（甲方）和施工單位（乙方）在合作中可能會發(fā)生多種類型的爭議，例如有關(guān)工程質(zhì)量、工期、工程結(jié)算等問題。近年來，由墊資建房所引發(fā)的糾紛呈明顯增加趨勢，逐漸成為建筑安裝合同糾紛中的主要表現(xiàn)。

    （一）何為墊資建房

    根據(jù)《建筑安裝承包合同條例》的規(guī)定，建安合同中，建設(shè)單位與施工單位的《建筑安裝承包合同》一經(jīng)簽訂，建設(shè)單位即應(yīng)依約先向施工單位預(yù)付一定數(shù)量的工程備料款，該款一般為總造價的30％；施工單位以此來啟動工程。以后建設(shè)單位再分次按施工的形象進度撥款，直至工程完工，建設(shè)單位應(yīng)支付工程結(jié)算款總額的90％-95％，剩余5％-10％做為建設(shè)單位留置的質(zhì)量保證金。工程保修期內(nèi)的維修費用，從此款內(nèi)撥付。保修期滿后，余款付清。在此，工程的資金來源應(yīng)為建設(shè)單位貸款或自籌，且建設(shè)單位應(yīng)保證按時按量撥款。相對而言，施工單位的義務(wù)主要為嚴格按照施工圖紙施工，保證工程質(zhì)量并按合同規(guī)定的時間如期完工和交付。

    墊資建房，顧名思義，即是由施工單位通過向銀行貸款或自籌先行墊付工程資金，從而無形中免除了法定的建設(shè)單位義務(wù)。一般來講，實踐中往往為施工單位首先分期分批墊資施工建設(shè)單位在合同約定的每一施工段結(jié)束后再支付該施工段款項的一種結(jié)算模式。換句話講，就是施工單位自己先掏錢給建設(shè)單位建房，建好后，建設(shè)單位再付款的一種合同方式。墊資建房違背了施工合同的法定流程，為國家政策所不準(zhǔn)許。但墊資建房的糾紛仍層出不窮，這就是我們所要探討的問題。

    （二）產(chǎn)生墊資的原因

    墊資建房是我國房地產(chǎn)業(yè)不健康發(fā)展的一種產(chǎn)物。一般來講，作為施工單位，其承接工程的目的，就是為通過工程款獲取施工利潤。但由于我國房地產(chǎn)市場尚處于發(fā)育階段，特別是在房地產(chǎn)開發(fā)中，相關(guān)法律法規(guī)不健全、不配套，尤其是有關(guān)建筑工程公開招投標(biāo)的競標(biāo)程序未法律化，即便是頒布了有關(guān)政策、法規(guī)，也缺乏有效強制力保證實施。造成在建筑市場中，一些未經(jīng)過公開招標(biāo)程序而產(chǎn)生的"人情合同"非常之多。施工單位，特別是一些實力雄厚的建筑公司為了在競爭中擊敗對方，拿到工程合同，不惜壓低報價，或以其他不正當(dāng)?shù)母偁幏绞絹頎幦『贤�。承諾墊資施工即是其中一種方式。同時，其他中小建筑企業(yè)為生存，也不惜以向銀行貸款為代價以墊資方式參與競爭。在上述方式中，最大的受益者即為建設(shè)單位。因為一些資金不足的開發(fā)商，僅憑有關(guān)部門批準(zhǔn)的立項、規(guī)劃手續(xù)，就可以通過施工單位墊資方式進行施工，而一分錢不花地等著建筑物的落成。更有甚者，有些開發(fā)商是以房屋的預(yù)售、銷售款來支付工程款，而將市場風(fēng)險全部轉(zhuǎn)嫁給施工一方。如在筆者承辦的幾宗該類案件中，建設(shè)單位雖已實際占用了或已預(yù)售出建筑物，但開發(fā)商寧愿以此款去開發(fā)新的項目，工程款卻遲遲不予結(jié)算。最終導(dǎo)致工程因缺乏資金而陷于停頓。這就是墊資施工建房易出現(xiàn)矛盾的主要原因。

    如上所述，施工單位承擔(dān)了本應(yīng)由開發(fā)商（建設(shè)單位）負擔(dān)的還貸風(fēng)險及市場風(fēng)險。有些觀點認為，墊資建房屬于建設(shè)單位與施工單位的糾紛，且墊資行為是施工單位自愿的意思表示，如施工單位無法繼續(xù)履行約定，無能力提供充分的施工資金，違約責(zé)任應(yīng)由其自行承擔(dān)。但從客觀上講，墊資建房存在極大的社會危害性。由于在市場競爭中，施工單位較發(fā)包方是相對弱者，為了拿到合同，不惜以墊資為代價。而資金來源中的一部分為自籌資金，另一部分通常是由貸款而來，并以其先行起動工程。在施工過程中一些材料費、設(shè)備費用往往通過賒欠其他單位的費用實現(xiàn)。與此同時，施工單位為減少資金投入及加快工期進度，在施工中偷工減料、拖欠工人工資、材料費的做法屢屢發(fā)生，以此來緩解資金的緊張。由于施工單位工程款的回收情況取決于開發(fā)商的經(jīng)營效果，一旦開發(fā)商銷售業(yè)績低于預(yù)計水平，就會導(dǎo)致建設(shè)單位無力支付工程款的問題，從而一系列問題均會相伴而來。所以，一般在墊資糾紛案件審理過程中，除有建設(shè)單位與施工單位的工程款糾紛外，還常伴有施工單位與施工工人的勞務(wù)費糾紛、與材料商的材料款糾紛、與銀行的借款糾紛及工程質(zhì)量暇疵等諸多問題。另外，因在施工中，隨著市場的變化，原材料、人工費等難免存在有調(diào)整變化，且墊資者還將承擔(dān)銀行利息及逾期罰息等，這些政策變化而產(chǎn)生的經(jīng)營風(fēng)險無疑也會添加到施工單位的身上。在筆者承辦的幾起墊資糾紛案中，上述幾種糾紛并存，與之相關(guān)連的訴訟近幾十起之多，致使某些矛盾（如拖欠工人勞務(wù)費）的激化，造成了嚴重的社會問題。而作為建設(shè)單位，由于是由施工單位墊資，在資金上并無壓力，其給付工程款一般是從預(yù)售、銷售房款中支取。故雙方合同約定能否完全順利履行，主要憑借房屋預(yù)售、銷售情況而定。如房屋未能銷售業(yè)績不佳，建設(shè)單位一般總是以各種借口拒付、拖欠或克扣工程款，即使是順利銷售出房屋，建設(shè)單位也總是先考慮再次開發(fā)的用款，而對拖欠的工程款采取盡可能的回避、拖延態(tài)度。同時，如果在房屋建成之后施工單位仍無法回收工程款，勢必面對銀行、材料商、施工工人及其他債權(quán)人的強大壓力；為了盡快解決債務(wù)困擾，施工單位不得不勉強滿足建設(shè)單位的各種不合理的要求。例如在工程款結(jié)算上的讓步、對搶工費及其他獎金的讓步等。由此可以看出，墊資建房行為對嚴重損害了施工單位的權(quán)益，且對建筑市場正常的經(jīng)濟秩序存在潛在危害性，其負面影響甚至波及社會諸多行業(yè)。

    二、墊資建房的性質(zhì)

    墊資建房從表面上看是甲、乙雙方自愿的一種合同方式，它可以使建設(shè)單位在自有資金短缺的情況下，通過施工單位提供資金的做法及時啟動工程。施工單位亦可在承攬到工程的同時，防止停產(chǎn)損失并獲取施工報酬和利益。從總體來講，

墊資施工對施工單位而言只能在市場競爭中體現(xiàn)一些優(yōu)勢，往往施工單位無法對施工期間墊資款項的利息等提出要求。故從表象上看，僅為一種合作的方式而已。但是，墊資建房掩蓋了建設(shè)單位（開發(fā)商）資金不足的事實。國家有關(guān)規(guī)定明令指出，開發(fā)商對建設(shè)項目的實際投入必須到達一定的形象部位及投入量，方能允許預(yù)售。躲避開工前的審計，不僅欺騙國家，且受害的不僅是墊資施工的施工單位，更主要的是廣大消費者。其次，開發(fā)商建房的目的是為了出售，本身應(yīng)屬其經(jīng)營行為的生產(chǎn)環(huán)節(jié)，為其生產(chǎn)環(huán)節(jié)籌措資金建房是經(jīng)營者承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險的義務(wù)。第三，利用他人資金生產(chǎn)，又不承擔(dān)風(fēng)險及法律責(zé)任，帶有的更大欺騙性還來自同行業(yè)的影響。一方面冒充經(jīng)濟實力雄厚，欺騙消費者，使用不正當(dāng)?shù)氖侄螕屨际袌�，擠垮同行，破壞正常的房地產(chǎn)市場。另一方面將其市場風(fēng)險轉(zhuǎn)移他人，又不承擔(dān)法律責(zé)任。該種方式的實質(zhì)是兩個非金融企業(yè)之間的資金拆借，它不僅嚴重的破壞了建筑市場的公平競爭環(huán)境，而且也擾亂了金融市場的正常秩序。我國法律、法規(guī)對企業(yè)之間的非法資金拆借行為是嚴令禁止的，在此不一一贅述。故墊資施工行為從根本上講違反了國家法律、法規(guī)的規(guī)定，為無效行為。

    三、審理實踐中對墊資建房案件的處理的原則

    筆者在對幾宗類似案件的審理過程中，發(fā)現(xiàn)墊資施工往往會導(dǎo)致多種案件產(chǎn)生，也就會引起多方面問題的連鎖反應(yīng)。在此，筆者認為處理該類案件首先應(yīng)注意以下幾個原則問題：

    （一）及時處理原則

    由于訴訟期間建筑施工合同停止履行會涉及多方面的利益，對建設(shè)單位而言按時交付工程可以如期將房產(chǎn)投入市場以獲取利益；施工單位在審理過程中不免要承擔(dān)停工損失等；銀行貸款如不能及時返還會導(dǎo)致罰息的增加；材料商、勞務(wù)費等費用的利息也日益加大。如果訴訟期間過長，難免使這些相關(guān)損失不斷擴大。故法院在審理中應(yīng)本著及時審理的原則。

    （二）全面處理原則

    在審理實踐中，如果僅限于處理建設(shè)單位和施工單位之間的矛盾，而不考慮其他各方面的因素，就會形成與施工有關(guān)的其它債權(quán)人利益的難以實現(xiàn)。在筆者審理的案件中，由于類似問題而導(dǎo)致的沖突使施工單位已處于無法經(jīng)營的狀態(tài)，是法院通過將訴訟保全的部分款項（建設(shè)單位認可的欠款部分）先予執(zhí)行并發(fā)放給債權(quán)申請人，才避免了矛盾激化。故在審理中應(yīng)同時注重其他債權(quán)人的合法權(quán)益。所謂全面處理，就是指在審理中全面考慮其他債權(quán)人的主張。當(dāng)然這是以其它債權(quán)人向法院提出申請并經(jīng)過法院確認為前提。

    （三）特殊處理原則

    對于案件的不同情況，案情的不同發(fā)展，法院在審理中也應(yīng)本著不同的處理方針。對于房地產(chǎn)案件這種事實復(fù)雜、爭議內(nèi)容多樣的案件，在立法實踐中也出臺了不少根據(jù)實際情況分別解決糾紛的法律和法規(guī)。例如最高人民法院對于房地產(chǎn)開發(fā)聯(lián)建中的無效合同的處理辦法，就并非以無效合同一概而論，而是針對三種不同的情況作出了三種規(guī)定，對于實踐非常有指導(dǎo)意義。故筆者認為對于墊資建房合同的處理辦法亦應(yīng)根據(jù)合同的多種履行現(xiàn)狀有特殊性、針對性地進行處理。

    （四）審執(zhí)結(jié)合處理原則

    對于這類社會影響較大、涉及面較廣的案件，法院除應(yīng)保證一個案件順利的審理完結(jié)，亦應(yīng)盡可能地保證在執(zhí)行過程中社會多方面利益的真正實現(xiàn)，這也是法院審理案件、解決糾紛的最終目的。為了達到這一目的，筆者認為：重點應(yīng)采取合理合法的方式對建設(shè)單位的房產(chǎn)（就是施工單位墊資施工的房產(chǎn)）進行訴訟保全措施，具體做法應(yīng)以既能保證施工單位墊資投入的金額，又不影響工程的進一步施工為原則。單純的凍結(jié)財產(chǎn)只會造成停工損失的無端擴大，原被告雙方均會由此而產(chǎn)生新的紛爭。審理期間的保全措施應(yīng)以保障執(zhí)行工作順利進行為根本，不能代替執(zhí)行。但如果審理期間這方面的措施不能完備，建設(shè)單位一旦將項目轉(zhuǎn)讓或?qū)⒖⒐さ姆慨a(chǎn)售出后不支付工程款，就會使當(dāng)事人及其他債權(quán)申請人的利益付諸東流，案件審理也就失去了其真正意義。另外，筆者在審理實踐中還發(fā)現(xiàn)，一些施工單位不通過合法的手段自行采取強制措施，如占據(jù)施工現(xiàn)場及強占竣工工程以達到其索要工程款的目的。這種行為直接造成了建設(shè)單位的經(jīng)濟損失及社會不安定的結(jié)果，甚至在有關(guān)部門的干涉下問題仍難以平息。故在審理期間做好保全措施是法院保護雙方當(dāng)事人、保障社會安定秩序的重要途徑，是審判工作的另一重點。

    四、墊資建房糾紛的具體處理

    根據(jù)上述審理該類案件的原則，筆者認為應(yīng)在解決糾紛時特別注重區(qū)別案件的共性和特性，并根據(jù)不同案件的情況作出具體處理：

    在該類糾紛中，首先應(yīng)明確墊資施工合同的效力，只有明確合同的效力問題，才能為正確處理該類糾紛提供法律依據(jù)。墊資施工合同違背了國家法定建安合同的相關(guān)規(guī)定，顯然應(yīng)認定為無效合同。那么，單以無效合同處理辦法—合同無效，相互返還，恢復(fù)原狀—的原則處理該類糾紛是否合適，是這類案件面臨的共同問題。筆者認為：對于建筑安裝施工合同，尤其是無效的施工合同，絕不能采用"一刀切"的片面做法盲目處理。首先，作為房屋的建設(shè)施工，是投入了巨資完成的項目。其中包括建設(shè)單位和施工單位的雙重投入，如果將已建成或正在建設(shè)中的房屋"恢復(fù)原狀"，對資金的損失和浪費不言而喻。不單在墊資施工合同中存在這類問題，例如在施工單位資質(zhì)不符、建設(shè)單位未辦理合法齊備開工手續(xù)等工程施工合同中也存在類似問題。故對于施工合同的無效處理辦法絕不能也不可能使用這種"夷為平地"的片面做法。其次，根據(jù)最高人民法院對房地產(chǎn)案件審理的精神，對于不同類型的案件應(yīng)采用切合實際的處理辦法。合同在實際簽訂時的復(fù)雜性及履行程度的不同，均會導(dǎo)致墊資施工合同處理模式的不同，以下筆者將分別加以闡述：

    （一）未實際履行的合同　　雙方在簽訂了有關(guān)墊資合同之后，施工單位尚未進場開工或僅僅是辦理了開工手續(xù)雙方即產(chǎn)生矛盾。在該種情況下，人民法院首先應(yīng)對合同中的無效部分作出認定，如果雙方對繼續(xù)履行合同達成共識，法院可以要求雙方變更或重新修訂原合同，使合同符合國家法律的規(guī)定。如果已無繼續(xù)履行合同的可能性，法院可以對該合同在實際履行之前雙方的投入進行審核，一般建設(shè)單位會提出辦理開工手續(xù)、合同鑒證等費用；施工單位會發(fā)生進場或進場前的準(zhǔn)備費用等，筆者認為：對雙方的上述費用，可以根據(jù)無效合同的過錯原則雙方應(yīng)各自承擔(dān)，損失各自承擔(dān)進行處理。

 

;   （二）已履行完畢的合同　　這里所謂的"履行完畢"主要指施工單位承建的工程確已竣工，而建設(shè)單位拒不履行驗收或驗收后拒不結(jié)算義務(wù)的階段。對于工程本身而言，往往具備了投入正常使用的條件，此時不可能以合同無效的理由要求施工單位將工程恢復(fù)原狀。同時，建設(shè)單位如果要獲取竣工工程，也理應(yīng)以支付施工單位工程款為前提。故對于雙方已履行完畢的合同解決重點應(yīng)放在工程款的結(jié)算上。筆者認為：工程的結(jié)算可以主要根據(jù)原合同約定的結(jié)算方式，并結(jié)合法定標(biāo)準(zhǔn)進行。因為原合同中雖然存在墊資的無效內(nèi)容，但雙方對于結(jié)算的標(biāo)準(zhǔn)往往不違背法律規(guī)定，例如采取平米包干制或定額制等，均屬于國家規(guī)定的結(jié)算方式。對于合同當(dāng)中所設(shè)定的工程驗收、工期、施工獎金的計算辦法等問題，如果不違反法律法規(guī)，同樣可以雙方的約定為依據(jù)，予以實際處理�！　�對于施工單位提出的為了獲得墊資資金而向銀行借款而發(fā)生的利息、罰息等費用，建設(shè)單位提出的由于施工單位以未及時給付工程款為由不按期交竣而導(dǎo)致的經(jīng)營損失等費用，雙方應(yīng)各自承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。因施工單位所提出的給付墊資利息的請求，應(yīng)比照企業(yè)間相互拆借資金的處理辦法不予保護；建設(shè)單位因拖欠工程款也存在明顯的過失。但應(yīng)注意一點：當(dāng)建設(shè)單位在驗收工程之后，對未能如期支付工程款而造成的利息應(yīng)區(qū)別墊資利息，法院應(yīng)根據(jù)建筑行業(yè)的同期貸款利息給予支持。

    （三）部分履行的合同　　該類糾紛在實際處理中較為復(fù)雜。因直接涉及到工期、工程質(zhì)量，所以在處理中對涉及到每一問題均應(yīng)分別情況具體處理。

    1工程質(zhì)量問題　　由于工程尚未全部完工，故對已完成部分的質(zhì)量驗收成為難題。按照國家質(zhì)量檢驗的有關(guān)規(guī)定，工程的驗收應(yīng)在工程全部完工之后進行，但由于合同僅履行了其中一部分，全部工程尚未竣工，故國家質(zhì)檢部門對此驗收申請一般不予受理。那么此階段的工程驗收則主要應(yīng)以在施工階段雙方的分段驗收和有關(guān)工程監(jiān)理的報告為依據(jù)，分別對隱蔽工程和表露工程進行書面驗收。如無完整的驗收記錄，則應(yīng)分清責(zé)任各自進行承擔(dān)。一般來說，該部分的質(zhì)量驗收，除外觀形象有明顯不足外，應(yīng)視為合格；對明顯不合格部分應(yīng)計算出返工的工程量，從工程款中扣除。

    2工程結(jié)算問題　　尚未完工的工程結(jié)算也是較為復(fù)雜的問題。因工程尚未全部完工，結(jié)算起來較為困難。一般來說，應(yīng)以施工單位所完成的形象進度進行工程結(jié)算。該形象進度可參考工程監(jiān)理記錄，由有關(guān)評估部門進行形象進度評估，計算出完工工程量，并依雙方確認的工程造價計算出工程款。

    由于施工單位多是拖欠材料費及人工費，所以結(jié)算當(dāng)中往往涉及其他一些材料商、施工工人的追款糾紛。對于這些問題，筆者認為應(yīng)在一案中盡可能給予解決。例如有些材料購銷合同是由建設(shè)單位直接與材料商簽訂，由建設(shè)單位付款給材料商。對于由施工單位與材料商簽訂合同并拖欠材料費的情況，可以考慮以法院控制一部分款項直接支付材料商的方式給予處理。

    3關(guān)于工期問題　　在建筑安裝施工合同中如施工單位違反工期的規(guī)定，延遲交付工程應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任；如果建設(shè)單位的過錯造成工程停工，建設(shè)單位應(yīng)向施工單位支付停工費。而在墊資建房糾紛中，當(dāng)雙方發(fā)生糾紛時，工程尚處于施工階段，且常會因涉及訴訟而發(fā)生施工停滯。對于工期問題，如果在一方提出訴訟主張時工程確實按照原合同的規(guī)定如期進行，對于工期問題也就不存在爭議。但對于工期停滯造成的損失，對建設(shè)單位的延期損失和施工單位的停工損失，筆者認為：鑒于因墊資所引起糾紛中存在雙方過錯，故雙方均應(yīng)對此承擔(dān)責(zé)任。

    4工程移交問題　　該類糾紛的最終處理結(jié)果應(yīng)為合同無效后，如無法進行繼續(xù)合作，就涉及工程的移交問題。因整個工程并未完工，所以建設(shè)單位將與其他施工單位合作完成該工程的剩余部分。作為前一個施工單位，應(yīng)在撤離施工現(xiàn)場的同時向建設(shè)單位移交有關(guān)施工圖紙和資料，以保證建筑工程的下一步施工。這方面的工作，由于雙方在訴訟中的矛盾較大，往往施工單位會拖延完成。法院在條件許可的情況下可在訴訟之中主持這一步驟，以便建筑工程不致因雙方的訴訟而拖延，造成不必要的損失。筆者曾在此方面作過一些有益的嘗試，效果較好。

    總之，在具體處理墊資建房案件之時，應(yīng)盡量同時考慮到其他權(quán)利人利益的實現(xiàn)。如銀行貸款的歸還、材料商貨款的給付、工人工資的支付等，以盡可能在解決雙方糾紛的同時不造成新的糾紛。

    在目前階段，墊資建房尚無法徹底禁止。隨著房地產(chǎn)市場的發(fā)展，此類糾紛產(chǎn)生的危害性已經(jīng)被社會有關(guān)方面所逐漸認識。在法院審理房地產(chǎn)案件中，這類糾紛的比重正在不斷加大，故認真總結(jié)該類糾紛的特征及有效的處理方式，總結(jié)出一些有益可行的方法，對于規(guī)范建筑市場、協(xié)調(diào)建設(shè)單位與施工單位的法律關(guān)系是非常有益的。

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