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關(guān)于中國電子商務(wù)立法的五種說法
目前關(guān)于中國的電子商務(wù)立法，主要有著五種相對比較片面的說法，所以，我們希望通過下面對這五種說法的討論，進(jìn)一步澄清其中的相關(guān)問題，取得更多數(shù)人在電子商務(wù)立法上的共識，推進(jìn)電子商務(wù)立法的進(jìn)程。 近幾年來，隨著計(jì)算機(jī)與互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，電子商務(wù)，無論是作為一種交易方式、傳播媒介還是企業(yè)組織的進(jìn)化，都在廣度與深度等各方面取得了前所未有的進(jìn)展。在這方面，我國也毫不例外，2000年前后圍繞我國電子商務(wù)發(fā)展的一系列起伏變幻足以充分說明這一切。然而，與此同時(shí)，電子商務(wù)發(fā)展的基礎(chǔ)環(huán)境問題，尤其是電子商務(wù)的法律環(huán)境，也越來越引起了人們的關(guān)注，一方面，電子商務(wù)的各個環(huán)節(jié)與問題都直接影響著相關(guān)法律法規(guī)的制定；另一方面，法律環(huán)境的每一個細(xì)節(jié)與措施也都左右著電子商務(wù)的前程。所以，及時(shí)制定我國一系列與電子商務(wù)相關(guān)的法律法規(guī)、完善我國的電子商務(wù)政策法律環(huán)境，不僅會改善我國的電子商務(wù)基礎(chǔ)環(huán)境，從根本上促進(jìn)我國電子商務(wù)與網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，還可以使我們在以信息化帶動工業(yè)化，實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化的偉大構(gòu)想更早實(shí)現(xiàn)。 然而，實(shí)踐中我們看到，關(guān)于我國的電子商務(wù)立法，社會各界，尤其是立法者和學(xué)術(shù)界還存在許多不盡相同甚至完全不同的看法，這種現(xiàn)象在一定程度上導(dǎo)致了我們的電子商務(wù)立法難以推進(jìn)或缺乏統(tǒng)一的原則。我們認(rèn)為，對于電子商務(wù)相關(guān)法律問題這一類新興的、跨學(xué)科的、動態(tài)的法律問題，在認(rèn)識與研究上，在解決辦法和方式上存在較大差異都是非常正常的，但同時(shí)我們也必須看到，新經(jīng)濟(jì)的大好時(shí)機(jī)稍縱即逝，如果我們要完全等把所有的問題都研究透了，所有的意見都統(tǒng)一了再去立法，恐怕也就沒有什么實(shí)際意義了。所以，相關(guān)的立法必須盡量跟上產(chǎn)業(yè)與市場的發(fā)展，為達(dá)到這一目的，及時(shí)的研究、深入的探討、在一些原則問題上最大限度的共識和高效的行動都必不可少。也就是說，在電子商務(wù)立法上，如果大部分立法者和管理者就其中的關(guān)鍵原則問題沒有基本的共識，電子商務(wù)立法將是無法進(jìn)行的。 而我們注意到，目前關(guān)于中國的電子商務(wù)立法，主要有著五種相對比較片面的說法，所以，我們希望通過下面對這五種說法的討論，進(jìn)一步澄清其中的相關(guān)問題，取得更多數(shù)人在電子商務(wù)立法上的共識，推進(jìn)電子商務(wù)立法的進(jìn)程。 一、關(guān)于電子商務(wù)立法的時(shí)機(jī)不成熟說 首先，去年或更早的時(shí)候，我國電子商務(wù)的基本環(huán)境是，電子商務(wù)模式還不夠成熟，人們對于其能否生存下去、能否盈利等都是一個未知數(shù)，而且很多商務(wù)模式還停留在概念的層次，對于其能否深入下去、能否與行業(yè)結(jié)合人們也都沒有十分的把握，并且對電子商務(wù)的自身規(guī)律、范圍、作用等也還沒有完全了解，顯然，在這樣的環(huán)境下，電子商務(wù)立法的時(shí)機(jī)不成熟說還是十分準(zhǔn)確和必要的。但我國的電子商務(wù)發(fā)展到了今天，網(wǎng)民數(shù)字已不斷翻番，各個行業(yè)與電子商務(wù)的結(jié)合也達(dá)到相當(dāng)?shù)某潭�，電子商�?wù)企業(yè)的運(yùn)作模式、經(jīng)營模式和資本運(yùn)作模式都已相當(dāng)成熟，經(jīng)不起風(fēng)浪考驗(yàn)的電子商務(wù)企業(yè)也差不多倒掉了，能堅(jiān)持下來的，在資金和商業(yè)模式一般都有自己存在空間和一定的優(yōu)勢。各管理部門在認(rèn)識和掌握電子商務(wù)上都取得了極大的進(jìn)步，并且也積累了相當(dāng)?shù)慕?jīng)驗(yàn)。因此，這個時(shí)候，再守著時(shí)機(jī)不成熟說就顯得有點(diǎn)過時(shí)。 其次，人們習(xí)慣于把電子商務(wù)立法與普通立法的過程相比，例如立一部《婚姻法》、《合同法》等都需要最少三、五年以上的時(shí)間去調(diào)研、反饋、研討，這種立法的程序?qū)τ诿穹ㄖ羞@些相對比較穩(wěn)定的法律關(guān)系的調(diào)整，是十分必要的。但是對于電子商務(wù)來說，是否非要完全按這一程序和周期來進(jìn)行，我們認(rèn)為，值得探討。因?yàn)殡娮由虅?wù)的調(diào)解對象和合同法、婚姻法的調(diào)整對象有很大的不同，它的內(nèi)容、法律關(guān)系之間的變化和發(fā)展、發(fā)展的周期等，都和傳統(tǒng)的法律關(guān)系存在比較大的差別。所以我們在議論或操作電子商務(wù)立法的時(shí)候，不能完全依照已有的模式，必須用變革的思維方式和嶄新的眼光去看待、解決這個問題�；蛘哒f，需要從另一個角度看待電子商務(wù)立法。 例如聯(lián)合國貿(mào)易法委員會于1996年制定的《電子商務(wù)示范法》可以說是電子商務(wù)領(lǐng)域最早的、最廣泛的立法，而該《示范法》出臺時(shí)，其結(jié)構(gòu)與一般的法律或條約有著很大的不同，就是因?yàn)橹贫ㄕ咴谥贫ǖ倪^程中，充分考慮到了電子商務(wù)發(fā)展的特點(diǎn)，采用了獨(dú)特的體例結(jié)構(gòu)。比如，《示范法》分為總則和分則兩部分，在總則里，對電子簽名、電子合同的形式及效力都做了具體的認(rèn)定和規(guī)定，而在分則里，只有一章的內(nèi)容，是關(guān)于貨物運(yùn)輸?shù)模覘l款也很少，只有寥寥幾條，感覺是象沒有寫完。但就是這樣一部法律文件，及時(shí)地為各國電子商務(wù)立法奠定了基礎(chǔ)，確立了基本的原則。如果沒有這個藍(lán)本，恐怕以后各國的電子商務(wù)立法都很難開展，或者會因在相關(guān)原則問題上出入太大而使電子商務(wù)難以發(fā)展，也就很難產(chǎn)生98年后電子商務(wù)空前繁榮的局面。其中我們需要借鑒的是，聯(lián)合國貿(mào)易法委員會當(dāng)初在制定這部法律的時(shí)候，并沒有受到已有立法模式框架的約束，也沒有過分強(qiáng)調(diào)時(shí)機(jī)的不成熟，而是采取了針對不同的調(diào)整對象使用不同的立法方式和法律框架的做法，這種做法充分考慮了電子商務(wù)的特殊性，基本是和電子商務(wù)本身的特點(diǎn)相適應(yīng)的。 所以，我們不妨可以嘗試先出臺一部分法律，然后再不斷的完善的做法。比如，如果說我國的電子商務(wù)立法需要十章的內(nèi)容，而可能我們現(xiàn)在只能寫好其中的兩章，像電子簽名什么的，就可以先出臺這部分內(nèi)容。因?yàn)榧词刮覀儗⑹碌膬?nèi)容全部考慮清楚了，也會因?yàn)殡娮由虅?wù)涵蓋的內(nèi)容非常廣泛，而且不斷發(fā)展等原因致使在我們出臺的時(shí)候，可能真正的內(nèi)容已經(jīng)需要有十五章了。也就是說，這樣的矛盾在這樣的領(lǐng)域可能是始終存在的，不是靠等待能夠解決的。 二、關(guān)于電子商務(wù)立法的市場自身調(diào)節(jié)說 大部分人認(rèn)為電子商務(wù)是自下而上產(chǎn)生的，市場化程度要求很高，許多規(guī)則都是由企業(yè)和消費(fèi)者自己制定和執(zhí)行的，在這種情況下，政府的干預(yù)和法律的干預(yù)就顯得沒有必要，甚至只能為電子商務(wù)帶來枷鎖和負(fù)擔(dān)，影響電子商務(wù)的發(fā)展。這也就是電子商務(wù)立法的市場自身調(diào)節(jié)說產(chǎn)生的基礎(chǔ)。然而，僅僅靠市場自身調(diào)節(jié)就可以了嗎？ 我們也承認(rèn)電子商務(wù)確實(shí)是一種市場化程度很高的事物，有一些規(guī)律是自下而上產(chǎn)生的，逐步上升到法律的層次，不能完全靠國家強(qiáng)制力貫徹。但是，首先，市場畢竟不可能完全實(shí)現(xiàn)自身調(diào)節(jié)，就像市場經(jīng)濟(jì)同樣少不了政府的調(diào)節(jié)作用一樣，同樣，電子商務(wù)在許多方面也必須需要政府的參與。如果政府的管制能夠在出發(fā)點(diǎn)、力度、方式等方面把握好，處理好一些關(guān)系，并在方式上能夠做到確實(shí)與電子商務(wù)的實(shí)際需求相結(jié)合，同時(shí)做到管理的透明、高效、一致的話，我們認(rèn)為就不僅不應(yīng)該為電子商務(wù)的發(fā)展帶來障礙，反而會有相當(dāng)?shù)拇龠M(jìn)和協(xié)調(diào)作用。其次，結(jié)合我國目前的實(shí)際狀況，尚存市場經(jīng)濟(jì)體制不完善、政企未分開、市場信用制度沒有建立、網(wǎng)絡(luò)法制建設(shè)剛起步、市場經(jīng)濟(jì)條件下政府的管理還沒有完全理順等諸多弊病，所以，在目前及相當(dāng)一段時(shí)間內(nèi)，政府的管理和干預(yù)恐怕還是必不可少的。第三，人們在談到對于電子商務(wù)的政府管理時(shí)，總愛談到美國政府盡量不管的成功例子，但我們認(rèn)為，在這方面，還得綜合對待，美國的“不管”是以其相應(yīng)的行業(yè)自律機(jī)制、信用機(jī)制、判例法和完善的兩級立法體系、產(chǎn)品郵購的發(fā)達(dá)程度以及啟發(fā)、自主式教育等為基礎(chǔ)的，與我國的情況差距甚遠(yuǎn)，還有，美國的“不管”是以只要想管就能一管到底的發(fā)達(dá)的管理機(jī)制為基礎(chǔ)的，其中的功底，不是我們簡單模仿“不管”就能學(xué)得到的。 那么，究竟哪些方面需要政府的參與或是市場自身所無法調(diào)節(jié)達(dá)的呢？我們認(rèn)為，至少包括，其一，市場發(fā)展的基本規(guī)則和法律上的認(rèn)可與銜接需要政府做工作。目前，反映在電子商務(wù)立法上，就是急需解決的三大問題：數(shù)字簽名的效力、CA認(rèn)證機(jī)構(gòu)的效力及運(yùn)作的法律許可、電子支付及電子支付相關(guān)的法律體系的建立，這三個方面可以說是組成了電子商務(wù)發(fā)展的基本規(guī)則，并且也是市場自身所無法調(diào)節(jié)的。關(guān)于這一點(diǎn)，我們可以從已經(jīng)出臺的各國的電子商務(wù)法律中看到，無論是美國、日本等的《數(shù)字簽名法》、《電子商務(wù)法》，還是香港特區(qū)的《電子交易條例》，其主要內(nèi)容都是圍繞這幾個方面的�？梢哉f，這些是電子商務(wù)立法最重要的環(huán)節(jié)。數(shù)字簽名有沒有效力、在法律上能不能得到認(rèn)可，一個企業(yè)或組織是永遠(yuǎn)無法得出結(jié)論的。只有通過法律的形式，對它們進(jìn)行認(rèn)可，同時(shí)和已有的法律相銜接，才能使數(shù)字簽名具備真正的效力，使電子商務(wù)發(fā)展的根基得到保證。 其二，市場本身是由生產(chǎn)者、銷售者和消費(fèi)者等各個方面組成的，而政府立法的另一個目的就是要保護(hù)弱勢群體的利益，這種保護(hù)也是市場本身所無法實(shí)現(xiàn)的。因?yàn)槭袌龊推髽I(yè)追求的是效率，對公平是很難兼顧的，實(shí)現(xiàn)公平的責(zé)任就需要由政府來承擔(dān)。而通過立法或行政管理，需要達(dá)到的目的就是實(shí)現(xiàn)市場交易的公平和市場環(huán)境的公正，具體到電子商務(wù)領(lǐng)域，目前急需保護(hù)的就是電子商務(wù)中的消費(fèi)者權(quán)益及隱私權(quán)。只有弱勢群體的權(quán)益得到了保護(hù)，電子商務(wù)才可以均衡和持續(xù)地發(fā)展。 三、關(guān)于電子商務(wù)立法的已有法律涵蓋說 對于已有法律涵蓋說，是一些人認(rèn)為，現(xiàn)有的《民法通則》、知識產(chǎn)權(quán)法律、《公司法》《合同法》等在不做修改或略做修改之后就可以完全滿足電子商務(wù)的需要，沒有必要大張旗鼓地探討電子商務(wù)立法。關(guān)于這種說法，我們認(rèn)為，一方面，有些法律確實(shí)已經(jīng)涵蓋了電子商務(wù)的一些問題，如果對所有的有關(guān)電子商務(wù)的法律都要重新立法，顯然是不必要和不經(jīng)濟(jì)的，甚至?xí)䦟σ延械姆审w系造成破壞，負(fù)面效應(yīng)會很大。而另一方面。我們也必須承認(rèn)，現(xiàn)有法律畢竟沒有涵蓋所有的電子商務(wù)法律問題，電子商務(wù)是一種新型的商務(wù)模式，無論是在交易方式、經(jīng)營方式、交易參與者等一系列環(huán)節(jié)，還是在支付、配送、合同的簽定等方面都和傳統(tǒng)的商務(wù)有很大的不同，而這種不同遲早會反映到對法律的要求上。既然我們認(rèn)為電子商務(wù)是新經(jīng)濟(jì)，那么就必然有它新的地方，就應(yīng)該反映到法律層面上。尤其是在法律關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容都發(fā)生了變化的情況下，就有重新立法的必要。比如，象我們上面提到的數(shù)字簽名的效力及CA認(rèn)證機(jī)構(gòu)的法律認(rèn)可等，都是無法通過簡單的對現(xiàn)有法律的修改達(dá)到目的的。還有，網(wǎng)絡(luò)上產(chǎn)生的一些新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，和現(xiàn)有法律范疇不完全不同，如域名問題等，也有必要通過專門的法律來調(diào)整。域名應(yīng)該屬于無形資產(chǎn)的概念，但還不能完全歸于知識產(chǎn)權(quán)的范圍，它和商標(biāo)不完全相同，和企業(yè)名稱也不完全相同，域名的形式、權(quán)利的取得、爭議的方面等，都存在著和商標(biāo)權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)不同的地方，很難通過修改現(xiàn)有法律涵蓋。到去年年底，我國在.cn下注冊的域名已經(jīng)有12萬個，還有很多.com的一級域名以及一些新的域名體系。但目前我國已有的域名管理規(guī)定還沒有上升到法律法規(guī)的層次上，雖然在域名的調(diào)整和規(guī)范方面起到了一定作用，但與法律相比，效力要低一個層次，因此在域名的使用或糾紛的裁判程中，就產(chǎn)生了很多具體的問題。 還有，在談到對這一說法的看法時(shí)，我們認(rèn)為，有一點(diǎn)十分關(guān)鍵，那就是我們對電子商務(wù)的未來究竟持何種態(tài)度的問題。因?yàn)槿绻娮由虅?wù)確實(shí)好景不長，它就不會對現(xiàn)實(shí)社會帶來多大的改變。當(dāng)然，這個問題比較大，這里我們只想簡單說幾句。我們相信電子商務(wù)的前途無量，是因?yàn)�，第一，電子商�?wù)與互聯(lián)網(wǎng)帶來史無前列的人類的大溝通與大合作，必將極大地優(yōu)化資源配置，產(chǎn)生合力（LINUX就是合力的產(chǎn)物之一）；第二，電子商務(wù)的真正偉大在于它建立了傳統(tǒng)的生產(chǎn)、經(jīng)營、銷售與信息技術(shù)之間的橋梁，幾十年來，雖然信息技術(shù)一枝獨(dú)秀，得到了長足的進(jìn)步，但一直沒有很好地融入的企業(yè)的生產(chǎn)、經(jīng)營、銷售，而電子商務(wù)正是一個非常好的契機(jī)與開始，這種結(jié)合，必將大有作為；第三，現(xiàn)在地球上有300多萬個數(shù)字轉(zhuǎn)換器，五億多部個人電腦，每13人就有一部個人電腦，互聯(lián)網(wǎng)從中國遍布到巴西等地，這些巨大的資源如果產(chǎn)生出聯(lián)合的力量，恐怕是任何人都不應(yīng)低估的。 四、關(guān)于電子商務(wù)立法的地方立法說 在電子商務(wù)立法的初期，地方立法先行的做法可以嘗試，但這種方式的周期不能過長，不能與國家立法間隔太久，地方立法和部門立法也不能取代國家立法，否則只會帶來混亂。目前我們的問題就是地方立法與國家立法之間的間隔時(shí)間太長，造成了在我國電子商務(wù)的發(fā)展的過程中比較嚴(yán)重的條塊分割、部門利益等諸多問題，對電子商務(wù)的發(fā)展十分不利。電子商務(wù)本身的特點(diǎn)就是跨地域、跨行業(yè)、甚至跨國界的商務(wù)模式，具有廣泛性、靈活性、即時(shí)性的特點(diǎn)，如果將它圈定在一個地域、或行業(yè)里發(fā)展，電子商務(wù)的優(yōu)勢就會蕩然無存或無法發(fā)揮。而這些問題只能靠電子商務(wù)立法來解決。目前這些問題一定程度地存在于CA認(rèn)證機(jī)構(gòu)的交叉認(rèn)證問題，各行業(yè)電子商務(wù)企業(yè)的登記許可問題等領(lǐng)域。 五、關(guān)于電子商務(wù)立法的技術(shù)萬能說 我們始終認(rèn)為，技術(shù)和法律是兩個層次，技術(shù)只能解決技術(shù)范疇的問題，無法解決法律范圍內(nèi)的問題。以電子簽名為例，技術(shù)如果百分之百地完善，只能保證電子簽名的可靠性和真實(shí)性等，而根據(jù)目前的法律對簽名的具體要求，其在法律上的效力仍然不會得到任何改變。只有修改法律條款，才能使其具有法律效力，技術(shù)改不了法律規(guī)定。另外，還有人認(rèn)為，電子商務(wù)是技術(shù)范疇的事情，法律再完善，也不能保證網(wǎng)絡(luò)的安全，還得靠技術(shù)解決問題。但我們不禁要反問，技術(shù)真的解決了網(wǎng)絡(luò)安全的問題了嗎？全球87%的電子郵件病毒感染率、90%以上的網(wǎng)站受襲擊比例、近六萬種不同類型的病毒以及諸如“庫爾尼科娃”、“后庫爾尼科娃”、“裸妻”、“紅娘”、“跟耶酥瞎侃”、“歡樂時(shí)光”等等讓人眼花繚亂不斷出現(xiàn)并且似乎永不休止的新病毒等所有這一切事實(shí)還會讓我們再一次天真地相信技術(shù)手段可以解決網(wǎng)絡(luò)安全問題嗎？不正是單純依靠技術(shù)解決的誤區(qū)是我們已經(jīng)陷入病毒叢生，黑客縱橫，要網(wǎng)絡(luò)就不能安全，要安全就不能要網(wǎng)絡(luò)的窘境，陷入人類不斷地與自己作戰(zhàn)，不斷以更新的技術(shù)毀滅更大的成績、再在更大的進(jìn)步中生產(chǎn)更強(qiáng)的毀滅技術(shù)的惡性循環(huán)之中了嗎？而網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)與電子商務(wù)安全可靠的真正出路還是在于技術(shù)措施、法律威懾與加強(qiáng)管理三種辦法的綜合治理，其中，尤其要加強(qiáng)法制和管理的作用。 與以上“五說”相反的觀點(diǎn)，就基本構(gòu)成了我們對電子商務(wù)立法的認(rèn)識，希望這種認(rèn)識能得到更多人的認(rèn)同，以此為我國的電子商務(wù)立法和電子商務(wù)的發(fā)展貢獻(xiàn)我們的一份力量。
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