談司法會計鑒定和正當程序

文章標題：談司法會計鑒定和正當程序

在當前司法會計鑒定的委托、結論的形成、結論的裁判過程中存在諸多問題，解決這些問題的利器只能是“正當程序”。本文論述了正當程序的起源、正當程序被違背的根源以及實現(xiàn)正當程序的具體途徑,試圖為司法會計理論奠定訴訟法理基礎。

“法律正當程序”（dueprocessoflaw）原則肇源于市民權利與國家權力的斗爭，它集中表達了對司法恣意的否定和鞭笞,反映了理性主義的勝利，最終成為近現(xiàn)代訴訟文明的精髓，甚至進入了美國憲法。律正當程序包括實體上的法律正當程序(substantivedueprocess)和程序上的法律正當程序(proceduraldueprocess).實體上的法律正當程序用來對立法權力特別是行政立法權力進行恰當?shù)叵拗?以防止強大的國家機器肆意侵犯公民的生命、自由和財產(chǎn)程序上的法律正當程序（即本文題目特指的正當程序）則被用來駕馭法的實現(xiàn)過程，其要求法律在向前推進的時候，在每一個步驟、每一個細節(jié)都必須周到地保護當事人的利益，以防止強大的國家機器單獨或和其他力量（如專業(yè)溝壑）相結合肆意侵犯公民的生命、自由和財產(chǎn)�？梢赃@么說，判斷一個國家法治的程度如何，主要就是看在法的創(chuàng)設和實現(xiàn)過程中在何等的寬廣度和深細度上實現(xiàn)了正當程序。

正當程序貫穿于整個訴訟進程的各個環(huán)節(jié)和各個方面，系規(guī)制訴訟行為之總綱.刑事訴訟中的正當程序大而言之，包括逮捕的正當程序，收集、運用和確認證據(jù)的正當程序，公正審判的正當程序。我國刑事訴訟法第119條規(guī)定：“為了查明案情，需要解決案件中的專門性問題的時候，應當指派或者聘請有專門知識的人進行鑒定�！彼痉〞�計鑒定的正當程序顯然要歸屬于收集證據(jù)的正當程序類別中去。

司法會計鑒定理論肇源于司法實踐，并隨著司法理念的衍更不斷改變著自身的性格。我國的刑訴法理論經(jīng)歷了由感性司法到理性司法，藐視人權到保障人權的過程，在這個過程中司法會計鑒定的理念相應地也發(fā)生了巨大進步。目前的司法會計理論認為，司法會計鑒定結論本質上是一種專家證言，但這種證言不同于普通的證人證言，普通證言所證實的內(nèi)容是由證人感官所直接感受到的，證人只需如實表達即可。而司法會計鑒定結論則是司法會計專家在觀察、查閱財務會計資料的基礎上，運用會計專業(yè)邏輯判斷的結果，鑒定人意志上是否獨立，機制（邏輯推理）是否嚴謹，身份定位是否專業(yè)將影響到這種專家證言的客觀性或科學性。

那么就提出了如何在法律上保證實現(xiàn)這種獨立性、嚴謹性、專業(yè)性的問題，解決這一問題的方案即是司法會計鑒定中的正當程序�；蛟S有人會提出異議，認為用于保證結論嚴謹性的機制（邏輯推理）是屬于技術性的問題，不應當由法律規(guī)范。事實上，正當程序的一些理念如無罪推定，疑罪從無也是為了克服司法者有限的理性，保證司法判斷的嚴謹性創(chuàng)立的。再者，不嚴謹?shù)臋C制得出的鑒定結論怎么能作為剝奪人之自由、生命的證據(jù)呢？對判決往往起決定作用的司法會計鑒定的機制只有是嚴謹?shù)牟拍茉诜�律上被認為是正當?shù)�。機制的嚴謹性——科學理性與正當程序——司法理性在這里是一致的，并軌的。

因此說，司法會計鑒定中的正當程序即是與保證司法會計鑒定實現(xiàn)獨立性、嚴謹性、專業(yè)性相關的鑒定環(huán)境、鑒定機制、鑒定理念。下文，將圍繞這三個問題展開。

（1）保證獨立性得以實現(xiàn)的鑒定環(huán)境。
在我國，由于長期以來受非理性司法思維---權力思維的左右，公檢法機關內(nèi)部均可設立鑒定部門，自訴自鑒、自審自鑒已成定局。偵查機關和審判機關設立鑒定部門，不僅會損害人們對形式正義的法感情—令人質疑鑒定結論的中立性，也會損害人們對實質正義的法感情—鑒定人常會迫于本部門中長官意志而違心作出鑒定結論。迫于社會各界的強烈呼吁，新出臺的《司法鑒定管理條例》較之以前有了很大的進步，但由于客觀條件的制約，相當一部分鑒定權仍掌握在偵查機關手中，勢必在長時間內(nèi)繼續(xù)起負面作用。比如，為了提高辦案效率，鑒定人員常會被要求提前介入偵查活動，這在基層檢察檢察機關表現(xiàn)得尤其普遍。基于角色決定利益，當這些鑒定人員為親手查明的犯罪事實制作鑒定結論時，不可避免地對鑒定的對象懷有難舍的感情，在分析、論證和作出結論時，往往伴有偏激、片面、不嚴謹?shù)那榫w。刑事訴訟法第119條的意旨十分明顯，就是使鑒定人員獨立于偵查活動，以便形成博弈效應。即使鑒定人員在鑒定過程中沒有喪失中立性，但由于做法的本身違背了形式正義的要求，會引起利害相關人的合理懷疑，同樣違背了訴訟法的精神。

為了實現(xiàn)司法會計鑒定人意志上的獨立性，必須將司法會計鑒定人從長官的意志和人情的干擾中解放出來，建立專業(yè)的司法會計鑒定人制度，使司鑒定人只服膺于司法會計鑒定的規(guī)律，愿意對鑒定結論負責。

司法會計鑒定的獨立性不僅受以上制

度缺陷的摧殘，而且還常常遭到語言的圍剿，也就是說，語言本身時時在否定著其應有的屬性。由于專業(yè)溝壑的存在，送檢人員和鑒定人員之間必然要經(jīng)歷一個專業(yè)語言的轉換過程。尤其在刑事司法實踐中，送檢人員通常是偵查人員，他們在確定鑒定要求時，必然以與偵查結論或者與收集的其他證據(jù)相互印證、相互加強為目的，以他們熟悉的法律語言進行表達，這種表達就是在強硬地誘導鑒定人員的意志，把鑒定當成一種必不可少但認為并不重要的儀式。比如“對犯罪嫌疑人甲在1999年至2005年期間的貪污行為及數(shù)額進行鑒定�！庇龅竭@種情況，鑒定人員和送檢人員之間必須要進行協(xié)商，對鑒定要求進行口徑的調(diào)整或者語言的轉換，以凸現(xiàn)出中立性。如上述要求可以轉換成：“確認在1999年至2005年期間脫離會計控制的會計事項�！比绻�不進行這種專業(yè)語言的轉換，鑒定人員的范圍也將極為模糊，正當程序原則所要求的理性就會遭到損傷。為了徹底地解決這個問題，非常需要一個能夠適應各種情形委托語言的表達標準，在偵查人員和鑒定人員之間進行對接。

（二）保證嚴謹性得以實現(xiàn)的鑒定機制
司法會計鑒定過程本質上是一個在查閱財務會計資料的基礎上運用專業(yè)技能進行邏輯推理的過程，要使這種邏輯推理的結論具備科學性，需要解決許多問題。這些問題包括：

1鑒定結論的得出需要建立怎樣的財務會計資料平臺之上？

2鑒定結論所推理的事實怎樣才能具備排他性？

3鑒定結論所能夠反映的事實應限定在多大的范圍？

4在鑒定過程中，對所運用的鑒定手段應如何規(guī)范才能具備可比性和可評價性？

為解決這些問題，司法會計鑒定理論應運而生。對應問題1，提出了司法會計假定理論，“司法會計假定，是指在司法會計理論研究和司法實踐中，已經(jīng)或必須確認的一些基本前提。”司法會計假定理論的出現(xiàn)，為反對和防止“感覺鑒定”（在財務會計資料不充足的情況下，憑感覺甚至憑口供和證言出鑒定結論，或者在無法取得財務會計資料檢驗結果的情況下，直接以會計資料為依據(jù)對財務問題作出結論，結果制造了很多錯案）作出的提供了有力的支持。對應問題2，提出了財務會計錯誤理論，對財務會計錯誤出現(xiàn)的過程進行剖，來向大家說明，財務會計的錯誤不一定就是嫌疑人（被告人）的行為造成的。對應問題3，提出了財務事實和會計事實的區(qū)分理論。該理論明確了這樣一個觀念：財務事實只能由財務資料直接證明，會計事實只能由會計資料證明，二者之間只能間接證明。對應問題4，提出了司法會計的標準問題，以規(guī)范鑒定行為，在同一事項進行鑒定而的出不同的結論時能有一個衡量標準（其實，前三項理論本質上也是屬于鑒定標準）。
上述幾套理論，事實上都是從不同的角度上為實現(xiàn)鑒定結論的生命——嚴謹性而服務的。

（三）保證專業(yè)性得以實現(xiàn)的鑒定理念。
在司法會計鑒定過程中，與鑒定人有關的案件事實有四種：客觀事實，財務事實，會計事實，法律事實�？陀^事實是已經(jīng)發(fā)生的事實，因人類無法超越時間的障礙，故這種事實是不可再現(xiàn)的，司法者只能是運用其留下的痕跡（證據(jù)）進行模擬（其間還夾雜著人為的判斷成分），得出另一種事實——法律事實。而我們常說的財務事實和會計事實嚴格來講，應當叫財務鑒定事實，會計鑒定事實。不但財務事實和會計事實之間要區(qū)分，財務事實與財務客觀事實，會計事實與會計客觀事實，財務事實與法律事實，會計事實與法律事實之間更要區(qū)分，惟其如此，我們才能始終保持專業(yè)理性。因為有了這幾種事實之間的分野，鑒定人在下結論時，便不能越廚代庖，以自己掌握的有限的財務、會計鑒定事實對法律事實和客觀事實發(fā)表看法。比如，鑒定人只能對“損益”發(fā)表意見，不能對“損失”發(fā)表意見，因為“損益”是個會計事實，而“損失”則是個法律事實。
更為嚴重的問題是，由于專業(yè)溝壑的存在，辯護人常常無法對鑒定結論發(fā)起挑戰(zhàn)，法官往往亦無能力對鑒定結論作出評價，所以事實是，常常是鑒定結論甚至是錯誤的鑒定結論在操縱判決。實踐中，如果法官具備司法會計的相當知識，往往會阻止錯誤的鑒定，防止錯案的發(fā)生。

我國的法官要對案件事實進行法律審和事實審，但對專業(yè)事實卻無事實審的能力。必須要有相應的制度和做法對這種缺陷進行彌補。現(xiàn)有上中下三策，下策是為應對越來越多的經(jīng)濟案件，對法官進行針對性很強的培訓，提高鑒定結論的評價能力。中策是在法院內(nèi)部設置專業(yè)人員，幫助法官（事實是取代法官）對鑒定進行評價。上策是聘請豐富的實踐經(jīng)驗和理論功力的司法會計專業(yè)人員但任陪審員，以真正地實現(xiàn)“事實審”。

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度缺陷的摧殘，而且還常常遭到語言的圍剿，也就是說，語言本身時時在否定著其應有的屬性。由于專業(yè)溝壑的存在，送檢人員和鑒定人員之間必然要經(jīng)歷一個專業(yè)語言的轉換過程。尤其在刑事司法實踐中，送檢人員通常是偵查人員，他們在確定鑒定要求時，必然以與偵查結論或者與收集的其他證據(jù)相互印證、相互加強為目的，以他們熟悉的法律語言進行表達，這種表達就是在強硬地誘導鑒定人員的意志，把鑒定當成一種必不可少但認為并不重要的儀式。比如“對犯罪嫌疑人甲在1999年至2005年期間的貪污行為及數(shù)額進行鑒定。”遇到這種情況，鑒定人員和送檢人員之間必須要進行協(xié)商，對鑒定要求進行口徑的調(diào)整或者語言的轉換，以凸現(xiàn)出中立性。如上述要求可以轉換成：“確認在1999年至2005年期間脫離會計控制的會計事項�！比绻�不進行這種專業(yè)語言的轉換，鑒定人員的范圍也將極為模糊，正當程序原則所要求的理性就會遭到損傷。為了徹底地解決這個問題，非常需要一個能夠適應各種情形委托語言的表達標準，在偵查人員和鑒定人員之間進行對接。

（二）保證嚴謹性得以實現(xiàn)的鑒定機制
司法會計鑒定過程本質上是一個在查閱財務會計資料的基礎上運用專業(yè)技能進行邏輯推理的過程，要使這種邏輯推理的結論具備科學性，需要解決許多問題。這些問題包括：

1鑒定結論的得出需要建立怎樣的財務會計資料平臺之上？

2鑒定結論所推理的事實怎樣才能具備排他性？

3鑒定結論所能夠反映的事實應限定在多大的范圍？

4在鑒定過程中，對所運用的鑒定手段應如何規(guī)范才能具備可比性和可評價性？

為解決這些問題，司法會計鑒定理論應運而生。對應問題1，提出了司法會計假定理論，“司法會計假定，是指在司法會計理論研究和司法實踐中，已經(jīng)或必須確認的一些基本前提�！彼痉〞�計假定理論的出現(xiàn)，為反對和防止“感覺鑒定”（在財務會計資料不充足的情況下，憑感覺甚至憑口供和證言出鑒定結論，或者在無法取得財務會計資料檢驗結果的情況下，直接以會計資料為依據(jù)對財務問題作出結論，結果制造了很多錯案）作出的提供了有力的支持。對應問題2，提出了財務會計錯誤理論，對財務會計錯誤出現(xiàn)的過程進行剖，來向大家說明，財務會計的錯誤不一定就是嫌疑人（被告人）的行為造成的。對應問題3，提出了財務事實和會計事實的區(qū)分理論。該理論明確了這樣一個觀念：財務事實只能由財務資料直接證明，會計事實只能由會計資料證明，二者之間只能間接證明。對應問題4，提出了司法會計的標準問題，以規(guī)范鑒定行為，在同一事項進行鑒定而的出不同的結論時能有一個衡量標準（其實，前三項理論本質上也是屬于鑒定標準）。
上述幾套理論，事實上都是從不同的角度上為實現(xiàn)鑒定結論的生命——嚴謹性而服務的。

（三）保證專業(yè)性得以實現(xiàn)的鑒定理念。
在司法會計鑒定過程中，與鑒定人有關的案件事實有四種：客觀事實，財務事實，會計事實，法律事實�？陀^事實是已經(jīng)發(fā)生的事實，因人類無法超越時間的障礙，故這種事實是不可再現(xiàn)的，司法者只能是運用其留下的痕跡（證據(jù)）進行模擬（其間還夾雜著人為的判斷成分），得出另一種事實——法律事實。而我們常說的財務事實和會計事實嚴格來講，應當叫財務鑒定事實，會計鑒定事實。不但財務事實和會計事實之間要區(qū)分，財務事實與財務客觀事實，會計事實與會計客觀事實，財務事實與法律事實，會計事實與法律事實之間更要區(qū)分，惟其如此，我們才能始終保持專業(yè)理性。因為有了這幾種事實之間的分野，鑒定人在下結論時，便不能越廚代庖，以自己掌握的有限的財務、會計鑒定事實對法律事實和客觀事實發(fā)表看法。比如，鑒定人只能對“損益”發(fā)表意見，不能對“損失”發(fā)表意見，因為“損益”是個會計事實，而“損失”則是個法律事實。
更為嚴重的問題是，由于專業(yè)溝壑的存在，辯護人常常無法對鑒定結論發(fā)起挑戰(zhàn)，法官往往亦無能力對鑒定結論作出評價，所以事實是，常常是鑒定結論甚至是錯誤的鑒定結論在操縱判決。實踐中，如果法官具備司法會計的相當知識，往往會阻止錯誤的鑒定，防止錯案的發(fā)生。

我國的法官要對案件事實進行法律審和事實審，但對專業(yè)事實卻無事實審的能力。必須要有相應的制度和做法對這種缺陷進行彌補�，F(xiàn)有上中下三策，下策是為應對越來越多的經(jīng)濟案件，對法官進行針對性很強的培訓，提高鑒定結論的評價能力。中策是在法院內(nèi)部設置專業(yè)人員，幫助法官（事實是取代法官）對鑒定進行評價。上策是聘請豐富的實踐經(jīng)驗和理論功力的司法會計專業(yè)人員但任陪審員，以真正地實現(xiàn)“事實審”。

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