企業(yè)與員工簽訂技術秘密保密合同各自應注意的問題

　　一、問題的提出

　　1、作為一家有自己技術的企業(yè)，在商業(yè)秘密保護，尤其是保密合同簽定過程中，有些什么注意事項，容易出現(xiàn)什么問題？

　　2、作為到企業(yè)工作的技術人員，只能被動的接受企業(yè)定的所有保密協(xié)議嗎？如何判斷其是否合理？從保護自身利益的角度出發(fā)，應該在保密協(xié)議的簽定中注意些什么問題？

　　二 、對問題的回答

　　關于問題一，對于擁有自主技術秘密的企業(yè)，在商業(yè)秘密保護，尤其是在與員工簽訂技術秘密保護合同中，應注意以下幾個問題：

　　1.全面、恰當、準確地界定技術秘密的范圍

　　根據(jù)《反不正當競爭法》第10條第3款規(guī)定：＂本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。＂這就是商業(yè)秘密的的法定概念。從該法定概念中可以看出，在我國法上商業(yè)秘密包括技術秘密和經(jīng)營秘密兩種。

　　關于何謂技術秘密，最高人民法院《關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（自2005年1月1日起施行）第1條第2款規(guī)定：＂技術秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息。＂

　　通過比較技術秘密的法定構成與商業(yè)秘密的法定構成，兩者的構成要件基本是一致的，即其一是不為公眾所知悉；其二是具有商業(yè)價值（或者能給權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性）；其三是權利人采取保密措施。三者缺一不可。換句話說，只有同時符合上述三個法定條件，才能構成法律上的技術秘密，否則，就不能稱其為技術秘密。這些構成要件是區(qū)分技術秘密與非技術秘密的法定標準。

　　關于技術秘密的三個構成要件的具體含義，《反不正當競爭法》、《關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》沒有給出答案。對此《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》（國家工商行政管理局令第41號）第2條規(guī)定：＂本規(guī)定所稱商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。

　　本規(guī)定所稱不為公眾所知悉，是指該信息是不能從公開渠道直接獲取的。

　　本規(guī)定所稱能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性，是指該信息具有確定的可應用性，能為權利人帶來現(xiàn)實的或者潛在的經(jīng)濟利益或者競爭優(yōu)勢。

　　本規(guī)定所稱權利人采取保密措施，包括訂立保密協(xié)議，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。

　　本規(guī)定所稱技術信息和經(jīng)營信息，包括設計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招投標中的標底及標書內容等信息。

　　根據(jù)以上規(guī)定可以看出，技術秘密是商業(yè)秘密的一種，有特有的構成要件，其構成要件具有特有的含義。因此，企業(yè)在與員工簽訂保密協(xié)議時，首先要正確界定技術秘密的范圍。技術秘密的范圍的確定就是根據(jù)其構成來認定。同時符合其法律構成要件的屬于技術秘密，缺少任何一個要件，均不構成技術秘密。如企業(yè)將本行業(yè)公知的技術作為技術秘密的范圍，或者將沒有任何商業(yè)價值的技術作為技術秘密的范圍等。上述兩種情況因不符合＂不為公眾所知悉＂及＂具有商業(yè)價值＂的構成要件，不構成技術秘密。或者說，即使簽訂了技術秘密保密合同，也不受法律的保護。

　　因此，我認為企業(yè)簽訂技術秘密保密合同時根據(jù)技術秘密的構成要件正確界定商業(yè)秘密的范圍是前提條件。同時，也是為了防止出現(xiàn)爭議或者糾紛時得到法律保護的前提條件。

　　2.正確界定技術秘密保密合同的性質

　　從現(xiàn)行法律規(guī)定看，保護技術秘密是各個部門法的共同任務。如勞動法上的保護和民法上的保護。

　　我國《勞動法》第22條規(guī)定：＂勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關事項。＂由此，對技術秘密可以約定在勞動合同中，作為勞動合同的條款。此外，也可以在約定合同之外，另行簽訂技術秘密保密合同，作為勞動合同的補充。不論是作為條款，還是作為補充，其法律性質均為勞動合同性質。而勞動合同作為一個獨立的法律部門，在爭議發(fā)生時法律規(guī)定了特有的救濟途徑，即必須先向勞動爭議仲裁機構申請勞動爭議仲裁，對勞動爭議仲裁裁決不服，才能向人民法院起訴（對此可以參見《勞動法》第83條及第84條第2款，最高人民法院《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第1條的規(guī)定）。具體處理程序可以表示為：勞動爭議仲裁―－向人民法院起訴（一審）――不服一審判決上訴（二審或者說是終審）。由此可見，勞動爭議的法律救濟方式比一般民事爭議的救濟方式多一個程序，即勞動爭議仲裁程序。程序的繁多就意味著成本的增大。

　　企業(yè)與員工以勞動法為依據(jù)簽訂技術秘密保密合同是常態(tài)。

　　《反不正當競爭法》第10條第1款、第2款規(guī)定：＂經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：

　　（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密；

　�。ǘ�）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密；

　�。ㄈ�）違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。

　　第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。＂通過以該條的擴張解釋，可以適用于企業(yè)和員工之間簽訂的技術秘密保密合同，也就是企業(yè)可以依據(jù)《反不正當競爭法》與員工簽訂技術秘密保密合同，從而使其性質成為民商事合同。該性質的合同完全由企業(yè)與員工在平等的基礎上進行協(xié)商確定，不受勞動法上規(guī)定的限制，更能體現(xiàn)企業(yè)與員工之間法律地位上的平等。另外，當發(fā)生爭議時根據(jù)民訴法規(guī)定的救濟方式就可以了，減少了勞動爭議仲裁這種前置程序。

　　但這種民法上保護企業(yè)與員工技術秘密在當前的實踐中較少，但我個人認為，在現(xiàn)行法律規(guī)定上采此種方式?jīng)]有問題。

　　3.在技術秘密保密合同中要約定技術秘密保密費用

　　要求員工保守企業(yè)的技術秘密是企業(yè)的權利，員工保守技術秘密是其義務。反之，支付員工技術秘密保密費是企業(yè)的義務，而要求企業(yè)支付技術秘密保密費是員工的權利。在實踐中，有些企業(yè)在技術秘密保密合同中，只有員工負保密義務的約定，而沒有企業(yè)支付保密費用的約定，這明顯是顯失公平的。對此，不論是以何方式（勞動法上的保密合同或者民法上的保密合同）都是不合法的。對此，如果發(fā)生爭議，員工以此作為抗辯的理由，人民法院一般是不保護企業(yè)的。盡管對此沒有明確的法律規(guī)定。但參照原國家科委制定的《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》第7條：“單位可以在勞動聘用合同、知識產(chǎn)權權利歸屬協(xié)議或者技術保密協(xié)議中，與對本單位技術權益和經(jīng)濟利益有重要影響的有關行政管理人員、科技人員和其他相關人員協(xié)商，約定競業(yè)限制

條款，約定有關人員在離開單位后一定期限內不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務且有競爭關系

　　或者其他利害關系的其他單位內任職，或者自己生產(chǎn)、經(jīng)營與原單位有競爭關系的同類產(chǎn)品或業(yè)務。凡有這種約定的，單位應向有關人員支付一定數(shù)額的補償費。競業(yè)限制的期限最長不得超過三年。

　　競業(yè)限制條款一般應當包括競業(yè)限制的具體范圍、競業(yè)限制的期限、補償費的數(shù)額及支付方法、違約責任等內容。但與競業(yè)限制內容相關的技術秘密已為公眾所知悉，或者已不能為本單位帶來經(jīng)濟利益或競爭優(yōu)勢，不具有實用性，或負有競業(yè)限制義務的人員有足夠證據(jù)證明該單位未執(zhí)行國家有關科技人員的政策，受到顯失公平待遇以及本單位違反競業(yè)限制條款，不支付或者無正當理由拖欠補償費的，競業(yè)限制條款自行終止�！霸撘�(guī)定對競業(yè)禁止的相關內容作了相對具體的規(guī)定，企業(yè)應特別注意應特別注意支付補償費，否則，競業(yè)禁止條款自行終止。關于補償費的支付標準，現(xiàn)行的規(guī)定沒有規(guī)定。由企業(yè)與勞動者自行約定。

　　該條的主要含義是指在保密期限與勞動合同期限重合時，除了支付勞動報酬外，還須另行支付保密費用。

　　4.對重要的技術秘密要約定競業(yè)禁止的期限及費用

　　如上所述，競業(yè)禁止的期限一般為三年。在此期間，企業(yè)支付的保密費用為參照相關國家的立法例，以負有保密義務的勞動者離職前一年的報酬總額的二分之一為宜。對此我國法上沒有明確的規(guī)定。我的觀點是參照上述意見及國外立法例而得出的。

　　5.要約定違約責任條款

　　在技術秘密保密合同中約定違約責任條款對于企業(yè)而言，非常重要。因為違約責任的約定意味著對員工的約束，同時也是在發(fā)生違反保密合同時對員工的法律賠償請求和制裁。對此，《勞動法》第102條有明確的規(guī)定，即＂勞動者違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者違反勞動合同中約定的保密事項，對用人單位造成經(jīng)濟損失的，應當依法承擔賠償責任。＂

　　關于問題二，一般而言，員工在與企業(yè)簽訂技術秘密保密合同時，少有計價還價的余地，要么簽合同，留下；要么不簽合同，走人。這可能是員工在簽訂技術秘密合同時的常態(tài)。但是盡管如此，員工在簽訂技術秘密保密合同時，還是要注意以下幾個問題：

　　1. 合理地約定技術秘密的范圍

　　如上所述，對技術秘密的范圍要根據(jù)法律規(guī)定的構成要件進行分析，只要不符合法律規(guī)定條件的技術不應列入技術秘密保密合同技術秘密的范圍。這是保護員工合法權益的重要手段之一。

　　2. 要求支付保密費用

　　不論是在勞動合同期限內的保密，還是勞動合同期限屆滿后競業(yè)禁止期限內的的保密，均應要求企業(yè)支付保密費用。

　　3. 對競業(yè)禁止的期限盡量要縮短。

　　如上所述，競業(yè)禁止的期限沒有明確的法律規(guī)定。為此，在簽訂含有此條款的保密合同時，盡量爭取該期限要短，以利于自己在離開該企業(yè)時能夠很快找到適合自己的企業(yè)工作，又不至于違反保密合同的約定而承擔責任。

　　員工如果認為保密合同對自己不利，又不能通過協(xié)商來達到自己的要求，不簽訂保密合同，離開該企業(yè)可能是最好的辦法。

　　附帶說明一個問題，即如何確定技術秘密的價值？

　　技術秘密的法定構成要件之一是具有商業(yè)價值，反過來講，沒有商業(yè)價值的技術就不是商業(yè)秘密。因此，技術秘密具有價值性。技術秘密作為企業(yè)的無形資產(chǎn)，其價值性體現(xiàn)為無形資產(chǎn)的價值。對于如何確定技術秘密的價值，或者說是無形資產(chǎn)的價值，作為具有法定資格的資產(chǎn)評估機構可以進行評估。評估的準則是《資產(chǎn)評估準則——無形資產(chǎn)》（財會[2001]1051號）第3條規(guī)定：＂本準則所稱無形資產(chǎn)，是指特定主體所控制的，不具有實物形態(tài)，對生產(chǎn)經(jīng)營長期發(fā)揮作用且能帶來經(jīng)濟利益的資源。

　　無形資產(chǎn)分為可辨認無形資產(chǎn)和不可辨認無形資產(chǎn)�？杀嬲J無形資產(chǎn)包括專利權、專有技術、商標權、著作權、土地使用權、特許權等；不可辨認無形資產(chǎn)是指商譽。＂

　　因此，如果貴公司欲確定技術秘密的價值，可以委托具有法定資格和能力的資產(chǎn)評估機構進行技術秘密評估，以確定技術秘密的價值。“

　　孫瑞璽

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