關(guān)于物權(quán)基本法征求意見稿的建議

　內(nèi)容提要】文章針對物權(quán)法征求意見稿中的諸多規(guī)定，參照美國的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對五個方面的問題　展開論述，并提出了修改建議。首先，是有關(guān)建設(shè)用地使用權(quán)的問題；其次，對意見稿　中有關(guān)最高額抵押權(quán)、抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額和典權(quán)的規(guī)定進(jìn)行了評述；再次，是有　關(guān)建筑物區(qū)分所有權(quán)的論述；并探討了共有關(guān)系的決議方式和共同共有關(guān)系的解除問題　；最后，對役權(quán)的權(quán)利主體資格和創(chuàng)設(shè)問題進(jìn)行了討論。
與會的美國教授均深感，此間的討論饒有興趣，即便在某些我們不能完全理解的討論　領(lǐng)域，許多中國學(xué)者所提出的建議已超出了征求意見稿所涉及的范圍。盡管我們的角色　決定對這些問題的解決不能起到大的作用，仍非常地感謝這次會議為我們提供了各抒己　見的機(jī)會。更重要的是，這種討論對于達(dá)成一致的意見也是非常必要的。
　　我注意到，在第4章有關(guān)土地使用權(quán)基本概念的規(guī)定中，并沒有劃分通常所稱的“劃撥　土地使用權(quán)”與“出讓土地使用權(quán)”這兩個概念。相反，這兩種權(quán)利形式似乎被合并為　建設(shè)用地使用權(quán)這一個概念。不過，在征求意見稿的第23章有關(guān)抵押權(quán)的規(guī)定中，劃撥　土地使用權(quán)與出讓土地使用權(quán)的被區(qū)別使用。第23章關(guān)于有關(guān)抵押權(quán)的規(guī)定大多是從已　有的擔(dān)保法借鑒而來，而借鑒的過程沒有考慮到與本章概念的一致性，這也許是造成前　后概念差別的原因。
　　政府的政策導(dǎo)向是讓“出讓土地使用權(quán)”這一概念在將來的使用中占主導(dǎo)地位，也許　這就是征求意見稿沒有同時探討兩種權(quán)利形式的原因。另外，對建設(shè)用地使用權(quán)是否應(yīng)　登記的問題，第14章的規(guī)定含糊其詞。第152條規(guī)定，合同訂立之后，應(yīng)該進(jìn)行登記�！〉�15條規(guī)定，經(jīng)過登記，相應(yīng)的權(quán)利成立。另外，第162條規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)自取　得之日起兩年內(nèi)不開發(fā)利用的，權(quán)利消滅。所有的這些規(guī)定表明，建設(shè)用地使用權(quán)在建　設(shè)開始前就已實(shí)際存在。在法律規(guī)定中，沒有發(fā)現(xiàn)對已存在的權(quán)利進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的限制。
　　在目前的實(shí)踐中，建設(shè)用地使用權(quán)直到建筑物已實(shí)際建成后才能取得登記，并且在此　之前，權(quán)利不得轉(zhuǎn)移。在有關(guān)抵押權(quán)的章節(jié)中，第256條規(guī)定在建筑物完成之前，只與　登記一種“初級權(quán)利”，這一規(guī)定似乎反映了目前實(shí)踐中的做法。據(jù)此，我頗感困惑：　征求意見稿到底是否要改變目前的實(shí)踐做法?法律對這個問題必須做出清楚、明確的規(guī)　定。目前的建議稿似乎將移轉(zhuǎn)性的問題交由每個土地使用權(quán)合同做出規(guī)定；但同時，第　157條規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)只有在符合法律的情況下才允許轉(zhuǎn)移，這又似乎暗示建筑物　未完成前的轉(zhuǎn)移應(yīng)受到限制；此外，其他法律也許已做了詳細(xì)的限制性規(guī)定。如果要對　此種權(quán)利轉(zhuǎn)移的情形有所限制，相關(guān)法律應(yīng)做出明確的規(guī)定。
　　第162條關(guān)于土地用途的改變將導(dǎo)致建設(shè)用地使用權(quán)的消滅的規(guī)定。首先，只有在對權(quán)　利人做出通知并給予其更正的機(jī)會之后，建筑用地使用權(quán)才應(yīng)被終止——當(dāng)然，其他法　律可能已經(jīng)作出了關(guān)于給權(quán)利人通知的規(guī)定。其次，這一規(guī)定沒有對土地使用的終止是　否將被作為建筑用地使用權(quán)消滅的事由作出明確的規(guī)定。如果是的話，貸款人和投資人　將會對此十分擔(dān)心，因?yàn)檫@會迫使債務(wù)人為換取對權(quán)利的保有而在虧損的情況下維持經(jīng)　營。因而，我認(rèn)為當(dāng)建筑物已經(jīng)完成但沒有被現(xiàn)實(shí)使用的情況下，權(quán)利不應(yīng)消滅。最底　線是，無論如何，法律應(yīng)通過此種或彼種方式對此事項(xiàng)做出明確的規(guī)定。另外第162條　關(guān)于二年以上不開發(fā)利用的建設(shè)用地使用權(quán)將消滅的規(guī)定是否是絕對性的規(guī)定。此條文　沒有對土地開發(fā)的延展期限做出任何規(guī)定。也許，在合同中或其他法律中，對此將做出　規(guī)定，但第162條的絕對性規(guī)定給任何延展的有效性劃上了問號。因而，物權(quán)基本法或　許應(yīng)明確其他法律或者出讓合同可以對延展期限作出規(guī)定。
　　有關(guān)抵押權(quán)的章節(jié)很大程度上重復(fù)了擔(dān)保法的規(guī)定，但擔(dān)保法更為完整并將對抵押方　面的法律產(chǎn)生更大影響。第277條到282條增設(shè)了一個新的法律概念，即“最高額抵押”　。雖然在征求意見稿的最后有如下聲明：單行法律優(yōu)先于本法適用，但這一規(guī)定看起來　優(yōu)先于擔(dān)保法適用。我認(rèn)為，在邏輯上，最高額抵押權(quán)的概念應(yīng)通過擔(dān)保法的修改做出　補(bǔ)充規(guī)定。現(xiàn)在，它既然出現(xiàn)在了物權(quán)基本法的征求意見稿中，那么，這就引出了我對　中國抵押制度的一個基本原則的質(zhì)疑——即現(xiàn)行法將抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額限制在抵　押權(quán)成立之時抵押物的價值范圍之內(nèi)。這使得為在土地上進(jìn)行建設(shè)而通過土地抵押進(jìn)行　借款成為不可能的事情，因?yàn)榇朔N借款的數(shù)額通常會超過土地的現(xiàn)有價值。最高額抵押　的規(guī)定包含了美國法所稱的“將來預(yù)備抵押”(注：Future  advance  mortgage。)的觀　念。建設(shè)借款是“將來預(yù)備抵押”的一種形式。在美國，貸款人不會一次性貸給你全部　建設(shè)所需用款，而是隨著工程的開展逐步放款，并審慎地監(jiān)督工程的進(jìn)展。雖然在多數(shù)　的建設(shè)階段，貸款會超過當(dāng)時土地和建筑物的現(xiàn)存價值，但專業(yè)的貸款人通過這種方式　進(jìn)行著安全的貸款。這種貸款方式值得中國借鑒。
　　不管有關(guān)最高額抵押的法律條文置于何處，希望對下面的問題做出慎重考慮，即是否　應(yīng)允許當(dāng)事人協(xié)定抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額超過抵押物的價值——至少在為了建設(shè)目的　所需貸款的時候。
　　第17章的目的是使典權(quán)的適用領(lǐng)域更為廣泛，甚至適用于商業(yè)領(lǐng)域。此章只適用于住　宅用不動產(chǎn)(注：Residential  properties。譯者注：美國法中與commercial  property　相對的不動產(chǎn)概念。美國物權(quán)法劃分residential  property(住宅用不動產(chǎn))與commercial  property(商用的不動產(chǎn))，法律很多情況下對著兩種不動產(chǎn)給予區(qū)別對待　。)——大多是鄉(xiāng)村地區(qū)，直到現(xiàn)在，實(shí)踐中也是如此。如果典權(quán)成為外商將要參與投　資或借貸的商業(yè)領(lǐng)域的不動產(chǎn)投資的一種模式，那么，外國人將會對這一概念感到十分　困惑，這也許不是立法的初衷。典權(quán)的基本立法目的可通過長期租賃得以實(shí)現(xiàn)——超過　目前所允許的20年的期限。雖然中國視短期租賃為一種債權(quán)，而不是物權(quán)，較長期限租　賃也許可以被看作是物權(quán)。長期租賃具有典權(quán)的一個基本特征——由非土地所有權(quán)人長　期占有——這為外國的和當(dāng)?shù)氐耐顿Y者平等參與交易提供了一種可理解的形式。
　　現(xiàn)在，將討論文章開頭提到的美國的經(jīng)驗(yàn)值得借鑒的三個具體方面。
　　1.建筑物區(qū)分所有權(quán)(注：Condominiums。)——第8章，即你們所稱的“建筑物的共同　共有”
　　2.共有(注：Common  ownership  property。)——第10章
　　3.役權(quán)(注：Servitude。)——第16章
　　對建筑物區(qū)分所有權(quán)，我提出下列建議：
　　首先，建筑物區(qū)分所有權(quán)人會議(美國法稱之為“所有者協(xié)會”(注：Ownersassociation。))的決議方式值得注意。美國法稱建筑物區(qū)分所有權(quán)中的套房為單元�！�單元所有人的投票權(quán)應(yīng)

如何分配?是不是每個單元的所有權(quán)人僅擁有一個投票權(quán)?例如，　如果一個人擁有五個單元，那么，此人擁有五個投票權(quán)利還有僅擁有一個投票權(quán)?如果　一些單元有其他單元的三個那么大，并且其支出三倍的費(fèi)用，投票權(quán)怎樣處理?他們是　否擁有更多的投票權(quán)?他們在維修費(fèi)用的分配方面是否有更大的責(zé)任?怎樣安排決議的程　序?是否需要年會，至少對預(yù)算做出回顧與表決?法律是否有對會議的日程和安排提前作　出通知的要求?物權(quán)基本法不需要對此類問題提供答案，但它應(yīng)該指明應(yīng)如何解決這些　問題——是通過合同，管理機(jī)構(gòu)的規(guī)定，還是兩者兼而有之。另外，在決議方面，隨著　建筑物的不斷增多，可能需要設(shè)立不同層次的所有權(quán)人會議——一個層次是解決個別建　筑物的問題，而另外一個層次是解決整個發(fā)展小區(qū)所共有的問題。
　　第二，建筑物和其他附著物的共有形式是共同共有，而不是按份共有。這是合理的，　但本章應(yīng)對共有的形式做出明確的規(guī)定。
　　即使建筑物區(qū)分所有權(quán)是共同共有，共同共有的以下法律特征不應(yīng)適用于建筑物區(qū)分　所有權(quán)：第96條規(guī)定，所有的共有人對第三人承擔(dān)按份連帶(注：Joint  and  severalliability。)的法律責(zé)任。雖然美國對共有財產(chǎn)也有相同的規(guī)定，但對建筑物區(qū)分所有　的財產(chǎn)一般有例外的規(guī)定，個人所有者對共同債務(wù)所承擔(dān)的責(zé)任僅限于其在單元中的投　資。
　　第三，我對有關(guān)建筑物設(shè)施維護(hù)的條款比較關(guān)注。法律應(yīng)為所有者協(xié)會創(chuàng)設(shè)或授權(quán)其　創(chuàng)設(shè)一種對抗單元所有人的優(yōu)先抵押權(quán)(注：“Priority  lien  against  the  owners  of　  units  to  collect  the  costs  of  the  maintenance”。譯者注：我國法律中沒有和美　國法律lien完全對照的概念。美國布來克法律詞典對lien的注釋為：a  charge,hold,claim,or  incumbrance  upon  the  property  of  another  as  security  for  some  debt　  or  charge;not  a  title  to  a  property,but  rather  a  charge  on  it;the  termconnotes  the  right  which  the  law  gives  to  have  a  debt  satisfied  out  of  theproperty,by  the  sale  of  the  property  if  necessary。)，以保證維護(hù)費(fèi)用的征集�！�實(shí)踐證明，在美國，此種優(yōu)先抵押權(quán)對保證維護(hù)費(fèi)用的正常征集非常關(guān)鍵，而維護(hù)費(fèi)用　的正常征集對附屬物的合理維護(hù)又至關(guān)重要。我知道，你們的物業(yè)管理公司可以通過行　使合同權(quán)利來征集此種費(fèi)用，但是，合同的期限相對于建筑物的存在時間是有限的。如　果物權(quán)基本法對建筑物區(qū)分所有權(quán)有所涉及的話，就應(yīng)對費(fèi)用的征集做出規(guī)定。
　　第四，第69條沒有對下列問題做出明確的規(guī)定：用于商業(yè)目的的附屬設(shè)施是否僅為共　有的一部分，還是允許所有或部分的個人所有的單元用于商業(yè)目的?在美國，有一種“　混合使用”的區(qū)分所有權(quán)。我想如果中國允許這種“混合使用”的話，它會變得相當(dāng)普　遍。但是，不同類型的單元所有人之間的關(guān)系處理將會帶來很多難題。
　　第五，第72條是有關(guān)執(zhí)行委員會功能的規(guī)定。執(zhí)行委員會在從開發(fā)商處取得土地使用　權(quán)證書和其他資料以及在處理其他事項(xiàng)時，是否是以所有單元所有人的代理人——即整　個所有者協(xié)會的代理人的身份?我們認(rèn)為，事情應(yīng)該是這樣的，執(zhí)行委員會僅是一個代　理人，它不應(yīng)該擁有獨(dú)立的權(quán)限和所有權(quán)。這一點(diǎn)應(yīng)做出明確的規(guī)定。
　　另外，關(guān)于執(zhí)行委員會的權(quán)能問題，有代表性的美國法律規(guī)定，一些事關(guān)重大的問題　應(yīng)被交由全體社員投票來決定，而不應(yīng)交由執(zhí)行委員會來處理。第73條和第74條似乎有　此意向，但這兩條規(guī)定還是給人一種意圖不明的感覺。
　　最后是個體單元所有人所有權(quán)權(quán)益的保護(hù)問題。第74條規(guī)定，經(jīng)建筑物區(qū)分所有人會　議的2/3以上同意，所有人會議可以對建筑物及其附屬設(shè)施進(jìn)行重建——甚至消除某些　單元，以及進(jìn)行費(fèi)用分?jǐn)�、改變收益分配等。美國在這方面有足夠的經(jīng)驗(yàn)。總的來說，　我們已達(dá)成共識，除非征得單元所有人同意，單元所有人投資的基本性質(zhì)不得被改變�！∫虼耍�作這樣的變更需取得全體所有人的一致同意。但也有一個例外情形存在，即由于　一些不可預(yù)見的因素，建筑物的基本開發(fā)意圖不能得到實(shí)現(xiàn)。例如，建筑物被大火或地　震毀壞，或者建筑物被損壞已無恢復(fù)的可能性，這時候，法律可以允許所有人投票經(jīng)2/　3以上多數(shù)的通過來終止他們的關(guān)系。但在除此之外的情形，美國法律為個體區(qū)分所有　人的財產(chǎn)期待利益提供保護(hù)。我建議，在中國也采取此種做法。
　　這里的2/3以上多數(shù)的要求與集體財產(chǎn)的變更需2/3以上同意有一定的聯(lián)系。但我認(rèn)為　，對區(qū)分建筑物的自愿私人投資不同于集體所有的對于共同商事組織的參與。這兩種情　形無須同等對待。
　　下面，對第10章有關(guān)共有的規(guī)定提幾點(diǎn)建議。
　　第91條規(guī)定，某些決議需2/3多數(shù)通過，但沒有規(guī)定如何決定2/3多數(shù)。對于按份共有　，投票權(quán)應(yīng)通過所有權(quán)份額來決定，而所有權(quán)份額一般取決于原始投資的數(shù)量。對此，　法律應(yīng)明確規(guī)定。
　　第93條論及共同共有關(guān)系的解除，但對這一重大事項(xiàng)如何發(fā)生及什么時候發(fā)生沒有作　出明確規(guī)定。此后的第98條規(guī)定，共同共有關(guān)系可由基于任何關(guān)系形式的當(dāng)事人選擇而　成立，其不僅限于家庭成員之間。因此，有必要對共同共有關(guān)系的終止情形作明確的規(guī)　定——也

許其他的法律會涉及到這一點(diǎn)。
　　第95條規(guī)定了傳統(tǒng)民法中的“優(yōu)先權(quán)”(注：Preemptive  right。)。此種權(quán)利并不是　美國標(biāo)準(zhǔn)法的組成部分，但可由當(dāng)事人通過合同創(chuàng)設(shè)。在許多情形下，我們對其持懷疑　態(tài)度，并將其視為對權(quán)利自由轉(zhuǎn)移的障礙，以及造成財產(chǎn)價值降低一個因素。中國的合　同法規(guī)定，在不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，合同自由是一般的原則。這樣，按份　共有人是否可通過合同約定排除95條規(guī)定的“優(yōu)先購買權(quán)”的問題就出現(xiàn)了。我認(rèn)為，　這應(yīng)該是允許的。但這一點(diǎn)應(yīng)在法律中明確規(guī)定。
　　第16章涉及美國法律中所稱的“役權(quán)”的概念，美國法律中有關(guān)役權(quán)創(chuàng)設(shè)的概念要比　英國廣泛的多。而且，最近幾年，此概念的外延范圍變得更為廣闊。根據(jù)本人對中國法　律的理解，本章涉及產(chǎn)生于合同關(guān)系的權(quán)益。這與美國法的役權(quán)相似，而與大陸民法體　系中根據(jù)法律規(guī)定直接取得的相鄰權(quán)概念不同的。第16章的所有條文看起來都只涉及役　權(quán)的一種——地役權(quán)(注：Easement。)。這是一種不通過對財產(chǎn)的完全占有而利用他人　財產(chǎn)的權(quán)利。在美國，最好的例證是通過權(quán)。但在中國，通過權(quán)很少需要通過合同創(chuàng)設(shè)　，因?yàn)槊穹ㄖ械南噜彊?quán)對此作了規(guī)定。在中國，我預(yù)期地役權(quán)將會在停車權(quán)領(lǐng)域得以發(fā)　展。
　　第181條規(guī)定，地役權(quán)的權(quán)利人可以是某種土地相關(guān)利益的擁有者，但對地役權(quán)是否可　為非土地利益相關(guān)者所擁有似乎沒有做充分的考慮。如前所述，在英國也有此種限制，　但美國沒有此種限制。在美國，地役權(quán)被廣泛擁有，至少在具有重大商業(yè)價值的地方，　例如，管道鋪設(shè)權(quán)、撐稈權(quán)和架線權(quán)等。諸如此類，種類繁多。這其中的一些可以被大　陸法體系中的相鄰權(quán)概念包括，但并不是所有的都是這樣。因而，法律應(yīng)考慮允許當(dāng)事　人協(xié)定取得地役權(quán)，而并不以他們擁有土地相關(guān)利益為條件。這一點(diǎn)也可以通過物權(quán)基　本法以后頒布的行政規(guī)章加以規(guī)定。
　　美國法還有另一種役權(quán)：即在土地上做或不做某事的允諾，我們稱這些役權(quán)為“附隨　土地約款”(注：Covenant  running  with  the  land。)。這些允諾沒有給受諾人使用土　地的權(quán)利，因此不同于地役權(quán)。這些約款不僅對原始的允諾人有拘束力，對允諾人利益　的繼承者也有拘束力，是一種存在于土地中的利益。如果你學(xué)習(xí)美國法律，你可能會聽　說過“消極地役權(quán)”的用語。這很容易令人不解，因此，現(xiàn)在的流行觀點(diǎn)認(rèn)為，“消極　地役權(quán)”不是真正的地役權(quán)，而是一種附隨土地約款形式。
　　在與你們其中的一些人的交談中，我感覺到中國的民事法律現(xiàn)在也認(rèn)可了這種權(quán)益，　并對它們的物權(quán)屬性基本取得了共識。這些都是有價值的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)成為中國民事法律　制度的組成部分，并且現(xiàn)在也到了對它們進(jìn)行明文規(guī)定的時候了。建議修改第16章的條　文，以確認(rèn)諸如此類的權(quán)益可以被創(chuàng)設(shè)并進(jìn)行登記。
　　再次感謝你們邀請我參與這次討論，并希望上述發(fā)言能對你們有所幫助。
　　收稿日期：2002-10-25
　　

【物權(quán)基本法征求意見稿的建議】相關(guān)文章：

征求意見建議的匯總報告08-24

物權(quán)的效力08-05

自然資源權(quán)利物權(quán)化的思考與立法建議08-05

征求意見稿01-08

對《生育保險辦法（征求意見稿）》兩點(diǎn)建議08-05

物權(quán)立法：采納物權(quán)還是財產(chǎn)權(quán)08-05

論環(huán)境物權(quán)08-05

物權(quán)制度的理論基礎(chǔ)——物權(quán)行為理論初探08-05

征求意見稿回復(fù)08-05