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探析行政審判依據(jù)的“適用”與“參照”
探析行政審判依據(jù)的“適用”與“參照”
周歡秀
法院的使命是適用法律，通過法律的手段，以中立的身份，進行法律與事實的溝通，使具有共性的法律與具體案件相結(jié)合，作出個案裁決，從而實現(xiàn)司法所追求公平、公正之目標(biāo)。在行政審判法律適用中，法院需要根據(jù)《行政訴訟法》第52條和第53條之規(guī)定：以法律、法規(guī)為依據(jù)；參照規(guī)章。然而，在實證法上，如何理解“參照規(guī)章”？“適用法律、法規(guī)”與“參照規(guī)章”的實質(zhì)區(qū)別何在？《行政訴訟法》之規(guī)定與《立法法》之規(guī)定是否相沖突？
一、我國行政審判依據(jù)及其問題
行政審判依據(jù)，是指在行政訴訟中作為行政審判活動的準(zhǔn)則和評價尺度，是法院適用各類法律規(guī)范的總和。
目前，我國學(xué)者比較普遍認(rèn)為，行政訴訟的法律適用是指人民法院審理行政案件，依據(jù)法律、法規(guī)，參照規(guī)章，對具體行政行為的合法性進行審查、評價的活動。按照此種理解，行政審判依據(jù)僅指行政實體法規(guī)范和行政程序法規(guī)范，而不包括行政訴訟法規(guī)范。因為評價具體行政行為是否合法的依據(jù)只能是行政實體法規(guī)范和程序法規(guī)范，它無法包容行政訴訟法規(guī)范。這是行政訴訟法律適用的狹義層面的理解；廣義的行政訴訟法律適用應(yīng)包括兩類規(guī)范：一類是保證人民法院審查被訴具體行政行為活動順利進行的法律規(guī)范的適用，主要是訴訟類法律規(guī)范；另一類是解決案件實體問題，即被訴具體行政行為是否合法的法律規(guī)范的適用，主要有行政實體性和程序性規(guī)范。
然而，不管是從狹義上還是廣義上理解行政訴訟的法律適用，在我國當(dāng)下的實證法背景下，各種行政審判依據(jù)的效力及其沖突變得異常復(fù)雜，而且矛盾重重，讓從事審判實踐的法官和從事行政法學(xué)研究的學(xué)者都無法完全自圓其說。而把行政審判依據(jù)問題復(fù)雜化和矛盾化的根源便是我國行政訴訟法及其相關(guān)司法解釋，其把所有的行政審判依據(jù)劃分為三個檔次。
第一檔：法律和法規(guī)（包括行政法規(guī)和地方性法規(guī)）；《行政訴訟法》第52條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)”。
第二檔：規(guī)章（包括部委規(guī)章和政府規(guī)章）；《行政訴訟法》第53條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、發(fā)布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、發(fā)布規(guī)章”。
第三檔：規(guī)章以下的規(guī)范性文件；《行政訴訟若干問題解釋》第62條第2款規(guī)定：“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件�！�
上述檔次的法律規(guī)范層級依次降低，其對人民法院的約束力也依次降低：第一檔次的法源，是法院必須適用的；第二檔次的法源，是法院可以參照適用的；第三檔次的法源，是允許在行政判決書中引用。這三個檔次的劃分表面上看順理成章，不存在任何問題，但實際上問題重重。由于篇幅有限，本文僅就第一檔次和第二檔次的法源存在的問題進行剖析。
首先，第一檔次的法律和法規(guī)，是人民法院必須適用的，但是，如果這兩者之間發(fā)生沖突怎么辦？
其次，《立法法》明確規(guī)定法律和法規(guī)的位階有明確高低之分，行政訴訟法把法律和法規(guī)共同規(guī)定為法院必須適用的法源，是否與《立法法》的規(guī)定相違背？
第三，如果法律和法規(guī)之間適用的優(yōu)先性按照《立法法》的規(guī)定位階高低來處理，那么規(guī)章和法律、法規(guī)之間適用的優(yōu)先性是否也可以按照《立法法》的規(guī)定來處理？如此，“適用法律、法規(guī)”與“參照規(guī)章”有何實質(zhì)性的區(qū)別？
上述問題的理清，關(guān)鍵在于對“適用”與“參照”的準(zhǔn)確理解。
二、“適用”與“參照”辨析
“適用”與“參照”是我國行政審判依據(jù)問題中無法回避的兩個概念。但如何理解在行政訴訟中的“適用法律、法規(guī)”與“參照規(guī)章”，卻在行政法學(xué)界存在分歧。
理解行政審判中“參照規(guī)章”的含義，可以運用歷史解釋的方法，從《關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法（草案）〉的說明》中所言及的立法背景分析。
1989年《行政訴訟法》出臺前，當(dāng)時的全國人大常委會法制工作委員會主任王漢斌在《關(guān)于（行政訴訟法）<草案>的說明》中指出：“對于規(guī)章可否作為法院審理行政案件依據(jù)，目前意見尚未統(tǒng)一，有人持肯定態(tài)度，有人則認(rèn)為規(guī)章不能作為依據(jù)。然而憲法及相關(guān)法律規(guī)定：國務(wù)院部委和省、較大市政府依法有權(quán)制定規(guī)章，行政機關(guān)有權(quán)依據(jù)規(guī)章行使職權(quán)。但是，規(guī)章與法律、法規(guī)的地位和效力并不完全相同，甚至有的規(guī)章還存在一些問題。因此，鑒于上述兩種不同意見，草案規(guī)定法院在審理行政案件時對符合法律、行政法規(guī)的規(guī)章，可以參照，給法院以靈活處理的空間。”
上述說明，是對《行政訴訟法》第52條和第53條分別規(guī)定的“適用”法律、法規(guī)和“參照”規(guī)章的最權(quán)威解釋，這一權(quán)威解釋也成為當(dāng)下流行觀點最有力的根據(jù)�；诖耍壳皩W(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為，“適用”法律、法規(guī)是指，人民法院審理行政案件時必須適用法律、法規(guī)，沒有選擇權(quán)，不能拒絕適用。“參照”規(guī)章是指，人民法院審理行政案件時對于規(guī)章可以斟酌適用，對符合法律、法規(guī)規(guī)定的規(guī)章予以適用，并將其作為判斷具體行政行為是否合法的根據(jù)；對不符合法律、法規(guī)規(guī)定及其原則精神的規(guī)章，人民法院可以不予適用。
此種理解與解釋，表面上看沒有任何問題，但實際上這種理解卻與法治精神相違背。
第一，與《立法法》規(guī)定相沖突。根據(jù)《行政訴訟法》第52條和53條規(guī)定，地方性法規(guī)屬于法院適用的對象，部委規(guī)章屬于法院參照的對象。根據(jù)上述權(quán)威解釋和當(dāng)下流行觀點，地方性法規(guī)是人民法院審理行政案件時必須適用的，而部委規(guī)章是人民法律可以斟酌、選擇適用的。倘若上述權(quán)威解釋與流行觀點能夠成立，那么，我們可以得出一個結(jié)論：當(dāng)?shù)胤叫苑ㄒ?guī)與部委規(guī)章發(fā)生沖突時，人民法院必須適用地方性法規(guī)。因為地方性法規(guī)是法院必須適用的，而規(guī)章是法院參照適用的。但是，這樣的結(jié)論與《立法法》第86條第2項的規(guī)定是明顯矛盾的。
第二，在邏輯上，“適用法律、法規(guī)”存在沖突。《行政訴訟法》第52條規(guī)定，“人民法院審理行政案件，適用法律、法規(guī)”。但法律與法規(guī)存在位階上的高低，不可能同時無條件適用，對于發(fā)生沖突的法律與法規(guī)，人民法院最終只能選擇適用，而不可能同時適用。正如漢密爾頓所言“法官在相互沖突的兩種規(guī)范中作出司法裁決乃是常見之事�！雹廴绻珊头ㄒ�(guī)之間適用的優(yōu)先性按照《立法法》規(guī)定的位階高低來處理，那么規(guī)章和法律、法規(guī)之間適用的優(yōu)先性是否也可以按照《立法法》的規(guī)定來處理呢？如此，“適用”與“參照”之間還有任何實質(zhì)的區(qū)別嗎？
因此，按照權(quán)威解釋和主流觀點理解“適用”與“參照”，不符合法治精神與法治原則。但是，從上述行政訴訟法當(dāng)時區(qū)分“依據(jù)”與“參照”的立法背景來看，采用“依據(jù)”法律法規(guī)與“參照”規(guī)章這種差別表述是有原因的，因為法律法規(guī)與規(guī)章兩者在性質(zhì)與地位上確實有不同，從而有意區(qū)別對待。那么，在行政審判法律適用中“依據(jù)”（適用）與“參照”區(qū)別究竟何在？
三、行政審判依據(jù)的實證法分析
按照權(quán)威解釋和主流觀點對“適用”與“參照”的理解已無法完全自圓其說，本文試著從實證法的角度對“適用法律、法規(guī)”與“參照規(guī)章”進行解讀。
查閱相關(guān)行政判決書，人民法院在引用法律法規(guī)和規(guī)章時具體表述是有差別的。當(dāng)引用法律法規(guī)時，通常表述為“依據(jù)……”或“根據(jù)……”；而引用規(guī)章的，一般直接注明“參照……”，且在法律或法規(guī)后面予以引用，作為法律或者法規(guī)的補充。
如《浙江省義烏市人民法院行政判決書（2000）義行初字第13號》判決和《浙江省寧波市中級人民法院行政判決書（2000）甬行終字第46號》判決，在這兩個判決書中，法院在適用法律時，都是先引用法律法規(guī)，并在后面引用規(guī)章，規(guī)章并沒有單獨作為行政審判的依據(jù)而是作為法律法規(guī)的補充依據(jù)而予以引用。也即規(guī)章在行政訴訟法律適用中處于參考與輔助性的地位，作為法律法規(guī)的補充，補強對行政行為合法性審查的判斷標(biāo)準(zhǔn)。
據(jù)此，對于“適用”與“參照”的理解，從實證法上解讀，所謂“適用法律法規(guī)”，是指法律法規(guī)，可以單獨作為行政審判的直接依據(jù)；所謂“參照規(guī)章”指的是規(guī)章不能單獨作為行政審判的依據(jù)，而只能作為法律法規(guī)的輔助性資料，對行政行為的合法性判斷起補充作用。這種實證法上的分析現(xiàn)實意義是明顯的：
第一，有利于區(qū)分法律法規(guī)與規(guī)章的性質(zhì)與地位；(adivasplayground.com)根據(jù)我國立法法的規(guī)定，規(guī)章在我國法律體系中的地位與效力是低于法律和行政法規(guī)的；同時，在我國擁有規(guī)章制定權(quán)的行政機關(guān)比較多，不同的行政機關(guān)針對同一事項可能制定不同的規(guī)定，從而導(dǎo)致規(guī)章亂象叢生。所以，在行政審判中，以法律法規(guī)為直接依據(jù)，符合法治精神，也更有利于實現(xiàn)司法公正。如果在行政訴訟法律適用中不加區(qū)分，將行政規(guī)章單獨作為行政審判的直接依據(jù)，有可能使類似的案件由于依據(jù)不同的規(guī)章而導(dǎo)致不同的判決的結(jié)果，有損司法的公正與權(quán)威。
第二，有利于法院在行政審判中正確適用法律；法院的使命是適用法律規(guī)范，而在相互沖突的法律規(guī)范之間正確適用法律更顯重要。因為，在行政審判實踐中，一個案件僅與一部法律文件相關(guān)的情形是少見的，多數(shù)情況下是不同性質(zhì)、級別的法律文件對同一事項都做了規(guī)定，而且是相互矛盾的規(guī)定，特別是當(dāng)?shù)胤叫苑ㄒ?guī)與部門規(guī)章規(guī)定不一致的該如何適用？如果根據(jù)《行政訴訟法》第52和53條的規(guī)定并按照上述傳統(tǒng)上意義上理解的“適用”與“參照”，則應(yīng)適用地方性法規(guī)，因為，法律法規(guī)是必須適用的，規(guī)章是選擇適用的。但這種選擇適用是明顯違背立法法規(guī)定的（前文已述）。而如果我們摒棄傳統(tǒng)上對“適用”與“參照”的理解，按照“適用法律法規(guī)”是指可以作為法院直接審判依據(jù)，“參照規(guī)章”是法院的輔助或補充性依據(jù)，則不會違背法治精神。因為，法院在行政審判實踐中，對不同法律規(guī)范進行選擇時，仍應(yīng)按照地方性法規(guī)與部委規(guī)章在立法法中的位階關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)進行判斷和取舍。對于符合憲法、上位法或與立法精神相一致的規(guī)章，應(yīng)在判決書中予以引用，作為補強依據(jù)判斷行政行為是否合法。
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