論經(jīng)濟法的本質(zhì)——從“法律部門劃分”談起

　　【內(nèi)容提要】法律部門是具有相同或相近性質(zhì)的規(guī)范性法律文件的集合體。一法律如未有區(qū)別其他法律的本質(zhì)特性就不能自成一體，勢必歸屬或依附于其他的法律部門。經(jīng)濟法也不例外。本文賦予法律部門劃分標準以客觀性和主觀意志性相統(tǒng)一的內(nèi)涵，并從這一標準出發(fā)揭示經(jīng)濟法的本質(zhì)，認為經(jīng)濟法是基于“社會利益本位”的立場，運用國家的社會公共管理職能、社會經(jīng)濟團體的自律功能及區(qū)域性國際性組織的協(xié)調(diào)功能作用于“失靈”的市場，以達到社會協(xié)調(diào)性的目的的法律，從而確認它可獨……
　　盡管近幾年關(guān)于經(jīng)濟法基礎理論的研究學派林立，成果迭出，但“與其他法律部門的研究尤其是與民法學等的研究繁榮程度相比尚稍遜色（注：蘭桂杰、張涵：《經(jīng)濟法學述評》，《法學研究》1999年第1期。）”，面對來自行政法學的詰難和學者們對經(jīng)濟法獨立地位的質(zhì)疑，經(jīng)濟法學者往往力不從心，不能結(jié)個“清楚的說法”。有關(guān)經(jīng)濟法基礎理論的研究仍在艱難地跋涉，困難重重，難怪有學者發(fā)出“針對民法學的‘舊房裝修’，勞動法學的‘舊房改造’，經(jīng)濟法學研究基本上是‘建造新房’”的感慨（注：王全興：《立足本土資源建造中國經(jīng)濟法大廈》，《中外法學》1998年第3期。）。而對上述問題要透徹的闡述，都必須從揭示經(jīng)濟法的本質(zhì)入手。因為只有揭示了一事物區(qū)別于其他事物的本質(zhì)特征，才能理直氣壯地說明其具有獨立的地位不依附于其他的部門法而自成一體�；�于法律部門理論與部門法本質(zhì)之間內(nèi)在的聯(lián)系，因而對經(jīng)濟法本質(zhì)的研究不能不涉及到法律部門劃分的問題。以往我們的研究思路都是采掘現(xiàn)有成果，讓經(jīng)濟法研究對號入座，但往往陷入研究的僵局。要擺脫經(jīng)濟法研究的困境，須打破傳統(tǒng)的思維模式。本文試從法律部門劃分入手來討論經(jīng)濟法的本質(zhì)。
　　一、對傳統(tǒng)劃分法律部門標準的質(zhì)疑
　　“根據(jù)一定的標準和原則，按照法律調(diào)整社會關(guān)系的不同領域和不同方法等所劃分的同類法律規(guī)范的總和（注：張文顯：《法理學》，法律出版社1997年版，第100頁。）”，這是對法律部門的傳統(tǒng)定義，并從中引申出法律部門劃分的兩個標準：法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系和法律規(guī)范的調(diào)整方法。其基礎理論源自于馬克思的經(jīng)濟基礎決定上層建筑學說，即一國的法律體系和法律部門的劃分歸根到底是由該國社會關(guān)系的性質(zhì)和內(nèi)容決定的。這種觀點強調(diào)了法律部門劃分的客觀性，有其合理性。但筆者認為法律部門劃分理論中同樣也滲透著主觀性，傳統(tǒng)的法律部門劃分忽視的也正是這一點。筆者將從以下幾個方面對傳統(tǒng)的法律部門劃分理論加以檢討。
　　首先，法律部門劃分的邏輯起點應是價值目標而不是調(diào)整對象，傳統(tǒng)的思維方式不符合法律產(chǎn)生的邏輯規(guī)律。
　　從法律產(chǎn)生的過程看�！叭绻�一種生產(chǎn)方式持續(xù)一段時期，那么它就作為習慣和傳統(tǒng)固定下來，最后被作為明文的法律加以神圣化”（注：馬克思：《資本論》第3卷，人民出版社1975年版，第894頁。），從有共識習慣和傳統(tǒng)到有拘束力的法律形式，導致這一變化的根源是什么？筆者認為在這一過程中存在著這樣一種邏輯：社會需要產(chǎn)生了法律規(guī)范，通過法律規(guī)范調(diào)整某類社會關(guān)系，實現(xiàn)了社會需要。針對某一部門法如民法而言，由于個體自由和主體利益等私法理念的需要，體現(xiàn)在法律上便是國家權(quán)力不能隨意進入市民社會的空間�？梢妰r值目標（社會需要的轉(zhuǎn)化形式）是部門法的邏輯起點。
　　從對法律的制定看�！胺�律一面是經(jīng)濟的產(chǎn)物，同時又須通過人類頭腦而為人類的產(chǎn)物”（注：張知本：《社會法律學》，上海法學編譯社1933年版，第43頁。），作為一種有目的性的追求社會規(guī)范和行為模式的法律并不是被動地、毫厘不差地反映著決定它的基礎，而是在社會的發(fā)展變動中能動地體現(xiàn)和追求著價值目標。對價值目標的追求貫穿于一部法律的始終，并一般在總則部分予以明文規(guī)定，同時，不應否認的是在體現(xiàn)價值目標創(chuàng)制法律的過程中也融入了立法者的主觀意志。在考慮法律部門劃分時這些因素都不應忽視。
　　其次，法律部門概念是法律文化的產(chǎn)物，對各異的規(guī)范性法律文件進行分門別類僅是學理上的思考結(jié)果，理論需要完善，法律部門劃分理論也不例外。
　　從規(guī)范性法律文件與法律部門產(chǎn)生的先后次序看。先有各規(guī)范性法律文件，后才提出了法律部門的劃分理論，這已是個不爭的事實，也就是說法律的創(chuàng)制并不是在法律部門劃分學說下進行的。當“網(wǎng)絡化”的社會關(guān)系需多種法律綜合運用而產(chǎn)生新法律時，對傳統(tǒng)的法律部門劃分理論進行完善也是合情合理的。固守于原有理論也就束縛法學思維。
　　從法律部門劃分的目的和意義看，任何法，包括法典化國家的法，若未經(jīng)研究者按一定的理論、邏輯和方法分門別類，都是雜亂無章的（注：史際春：《經(jīng)濟法若干理論問題探討》，《中外法學》1998年第3期。）。這在某種程度上類似于對時代、階段等的劃分，而法律史上的任何時代區(qū)分都是任意和主觀的東西（注：Hattenhauer,Die  geschic-htlichen  Grundlagen  des  deutschen  Rechts,1983  s1）。法學家之所以要對各種規(guī)范性法律文件進行分門別類，不僅是因為出于法學研究的便利，而且是因為它對于法律體系的建立以及法制實踐都非常重要的，并直接影響著立法、執(zhí)法、司法的實踐進程。但現(xiàn)在經(jīng)濟法的出現(xiàn)打破了原有法律部門的格局時，我們所要做的不是在原有的格局下為經(jīng)濟法尋找歸宿，而應乘機完善法律部門劃分標準，使法學研究、立法、執(zhí)法、司法呈現(xiàn)合理有序的狀態(tài)，以形成嚴密的體系。
　　二、對傳統(tǒng)法律部門劃分標準的完善
　　從以上的討論中，筆者認為無論是法律的制定，還是法律部門的劃分都體現(xiàn)了法學家或法律制定者的主觀意志性，因而在法律部門的劃分中引入主觀意志性是必要的，從而讓法律部門劃分標準實現(xiàn)客觀性和主觀性相統(tǒng)一（注：許多奇在《經(jīng)濟法與行政法區(qū)分之我見》一文中認為法律部門劃分標準是客觀性和主觀性的統(tǒng)一，其標準是利益本位和價值取向，《河北法學》1999年第5期。史際春也提出過法律部門劃分堅持主客觀統(tǒng)一的標準。其所謂的客觀方面，是指社會環(huán)境業(yè)已造就出某種特殊的客觀社會關(guān)系和相應的法律關(guān)系領域；所謂的主觀方面是指學家對某類法律規(guī)范及其與客觀基礎間的關(guān)系進行解釋，以及法學界和社會對某種解釋的普遍認同。其中主觀方面是主導性的。見前引②，史際春文。當然也有學者提出其他的標準，如漆多俊認為衡量經(jīng)濟法是否為獨立法律部門的標志主要為：一是該國調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟的法律數(shù)量較多，門類齊全；二是該國制定的各種調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟的法律之間互相聯(lián)系、協(xié)調(diào)，并形成了共通的總的指導原則和基本法律制度，參見《經(jīng)濟法基礎理論》（修訂版），武漢大學出版社1996年版，第114頁。）。
　　影響主觀意志性的因素很多，有個人的知識文化水平、思維方式、法律文化的背景和傳統(tǒng)、社會關(guān)系的變遷和發(fā)展等。在其中起決定性的因素應是每一法律中所包含的目的和追求，即價值目標。法律的產(chǎn)生是因為現(xiàn)實社會的需要，而這需要與否本身就是一種價值判斷，寓于法律之中的法律價

值目標是法的精髓所在，它揭示了法的存在意義和存在目的，相對于調(diào)整對象而言無疑是更本質(zhì)更深層的東西。金澤良雄說“經(jīng)濟法按照它的性質(zhì)來說，是為了從經(jīng)濟政策上來滿足經(jīng)濟社會協(xié)調(diào)性的要求，由國家進行干預之法，無論它怎樣與行政法交叉重疊，也必須從這一立場出發(fā)（即經(jīng)濟社會協(xié)調(diào)性——引者注），適應經(jīng)濟實際情況予以研究（注：［日］金澤良雄：《經(jīng)濟法概論》，甘肅人民出版社1985年版，第37頁。）”，所以法的內(nèi)在精神理應體現(xiàn)在部門法學的劃分中。將經(jīng)濟法追求的經(jīng)濟社會協(xié)調(diào)性的目的，民法追求以個體權(quán)利為本位、實現(xiàn)個人自由和利益的目的，行政法追求的關(guān)注公共利益、傾心于行政程序正義的目的引入法律部門劃分的標準中（注：當然這三個部門法所追求的價值目標仁者見仁，智者見智，這里是筆者的一孔之見。），糾正以往過于注重的客觀性，能使法律部門劃分的標準更加豐滿。
　　三、從客觀性和主觀意志性相結(jié)合的法律部門劃分理論看經(jīng)濟法的本質(zhì)
　　法律在社會的變遷中演進。當社會的發(fā)展步入到社會化大生產(chǎn)階段時，面對著層出不窮的市場失靈現(xiàn)象；面對著以個人權(quán)利為本位，追求并保證個體自由和利益的傳統(tǒng)民商法對市場失靈束手無策的窘迫狀及亞當·斯密自由市場經(jīng)營論為中心的經(jīng)濟自由主義學說讓位于凱恩斯的經(jīng)濟干預主義的現(xiàn)象；面對法學領域的自由法學派的衰微和社會法學派的勃然興起的現(xiàn)象；無不昭示著法律的變革，孕育著新部門法的誕生。
　　1.經(jīng)濟法的客觀性
　　美國社會學法學家龐德指出，19世紀的法律歷史，在很大程度上是一部有關(guān)日趨承認個人權(quán)利——這些權(quán)利常常被視為“自然”的（或天賦的）和絕對的權(quán)利——的記錄（注：轉(zhuǎn)引自［美］E博登海默：《法理學、法律哲學和法律方法》，中國政法大學出版社1999年版，第147頁。），外界力量不得隨意進入。隨著社會的發(fā)展和社會化大生產(chǎn)的到來，信息不完善和市場不完全性的市場“常態(tài)”導致了大量的市場失靈現(xiàn)象出現(xiàn)，斯蒂格利茨將市場失靈的具體例證概括為公共產(chǎn)品、外部性、壟斷尤其是自然壟斷等（注：［美］斯蒂格利茨：《政府為什么干預經(jīng)濟——政府在經(jīng)濟中的角色》，中國物資出版社1998年版，第7頁。）（我國學者對市場失靈或缺陷雖有不同表述，但大都異曲同工）。市場失靈是市場本身所無法克服和不能解決，這就需要外界力量的介入加以規(guī)制。這外界的規(guī)制力量來自于政府，社會經(jīng)濟團體及區(qū)域性、國際性組織的協(xié)調(diào)作用。
　　(1)政府的職能干預。游離于市民社會之外的政府憑其社會公共管理職能介入了“市民社會”的“私生活”（注：徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社1992年版，第23頁。），對經(jīng)濟生活進行干預。但考慮到政府的信息不充分和公務人員的“經(jīng)濟人”角色可能導致政府決策失誤、偏離既定目標等現(xiàn)象的出現(xiàn)，政府應在充分尊重市場的基礎地位前提下“醫(yī)治”市場失靈。政府的這種“醫(yī)治”不代替企業(yè)的經(jīng)營決策，只糾正其違法行為；不代替市場機制，只為經(jīng)營主體創(chuàng)造公平競爭條件，使市場失靈的地方靈起來，以實現(xiàn)競爭的公平性（注：王峻巖、王保樹：《市場經(jīng)濟法律導論》，中國民主法制出版社1996年版，第60頁。）。因為“最了解自己的工作的政治家最不愿意干涉企業(yè)與資本的自然趨向（注：［英］馬爾薩斯：《政治經(jīng)濟學原理》，商務印書館1962年版，第20頁。）”。所以在這里“明確各級政府機構(gòu)的權(quán)力范圍是非常重要的……這是法律改革中的至關(guān)重要的一環(huán)。（注：參見經(jīng)濟學消息報社編：《諾貝爾經(jīng)濟學獎得主專訪錄——評說中國經(jīng)濟與經(jīng)濟學發(fā)展》，中國計劃出版社1995年版，第48-49頁。）”。
　　(2)社會經(jīng)濟團體的自律功能。競爭無序等市場失靈現(xiàn)象的存在既不符合社會利益，也影響著企業(yè)等經(jīng)營主體的自身利益，但“企業(yè)等經(jīng)營主體對競爭秩序的單獨追求只能約束自己行為，除了示范效應外，并不能約束交易對方或競爭同行的行為（注：王保樹主編：《商事法論集》第3卷，法律出版社1999年版，第534頁。）”；國家的職能干預則更多的體現(xiàn)了一般性和重大性，不能做到無微不至的關(guān)懷，而且，信息社會的發(fā)展趨勢將實現(xiàn)政府從傳統(tǒng)管理模式向電子管理模式轉(zhuǎn)型，這就要求政府由死板地下規(guī)定責任變?yōu)楣�共服務機構(gòu)，分散權(quán)力和責任，把責任雙向地分配到其他公共機構(gòu)，使其擔負起責任（注：這是世界銀行企業(yè)首席執(zhí)行官納吉漢納的觀點，參見甑茜、連清川、柳劍能：《世界大都市年會傳達了什么》，《南方周末》2000年10月5日第二版。）。于是產(chǎn)生了超個體的進行利益合作、行為整合的必要。這種整合的組織形式便是社會經(jīng)濟團體，如行業(yè)協(xié)會、商會、中小企業(yè)聯(lián)盟等。市場經(jīng)濟條件下的社會經(jīng)濟團體不同于“為了防止競爭，排除異己，保護同業(yè)的既得壟斷利益而建立的（注：朱英：《轉(zhuǎn)型時期的社會與國家——以近代中國商會為主體的歷史透視》，華中師范大學出版社1997年版，第26頁。）”傳統(tǒng)行業(yè)協(xié)會。它作為民間的自治組織，獨立于政府部門，以遵循國家的干預為前提，運用自律性規(guī)則在政府干預未及的經(jīng)濟領域?qū)嵤┳杂X整合。社會經(jīng)濟團體的自律干預作為國家干預的補充，通過克服“市場失靈”來實現(xiàn)經(jīng)濟法的目的，所以也應在經(jīng)濟法體系中占有一席之地。
　　(3)區(qū)域性、國際性組織的協(xié)調(diào)作用。在經(jīng)濟區(qū)域化、全球化的大背景下，生產(chǎn)突破疆域，市場已無國界，生產(chǎn)和消費等經(jīng)濟活動在更廣闊的空間進行。于是實現(xiàn)資源在更大空間配置以彌補本國資源的不足，在一定程度上緩解或解決經(jīng)濟法所面對的“市場失靈”問題成為現(xiàn)實。在這一過程中，作為各國相互妥協(xié)而形成的區(qū)域性、國際性組織及其制定的規(guī)則、條約等起了協(xié)調(diào)性的作用，它雖不具有以強制力為后盾的約束作用，但往往受到國際社會的尊重并在國際經(jīng)濟交往中得到貫徹，顯示出其在解決“市場失靈”方面的獨特作用。以中國為例，我國雖地大物博，但因人口多，人均資源相對不足，于是利用資源與提高生活質(zhì)量，促進經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展相沖突，同時還交織著環(huán)境等外部性問題。但是加入到國際化的經(jīng)濟生產(chǎn)中使我們明白一個簡單的道理：一國資源的不足不代表全球資源的不足。我們可以通過進口國外的資源來改善國內(nèi)的資源配置，在這意義上，進口糧食、石油、木材如同進口土地、礦產(chǎn)、森林一樣（但我們反對以轉(zhuǎn)嫁的方式將一國的環(huán)境污染等經(jīng)濟問題轉(zhuǎn)移到另一國）。隨著各國經(jīng)濟交往的日益密切，區(qū)域性、國際性組織及規(guī)則、條約等將發(fā)揮更大的作用，勢必引起人們的關(guān)注。
　　外界力量的規(guī)制是市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求。市場失靈現(xiàn)象的存在不僅為外界力量的介入提供了空間，而且也界定了其活動的范圍。將這種行為和規(guī)則用明文的法律固定下來形成的現(xiàn)代經(jīng)濟法，它涵括了許多傳統(tǒng)民商法理念和行政法理念難以納入的社會性訴求。市場失靈現(xiàn)象及為解決這一情況而運用政府公共管理職能、社會經(jīng)濟團體的自律職能及區(qū)域性國際性組織的協(xié)調(diào)功能于市場，糾正其失靈現(xiàn)象便是經(jīng)濟法的客觀方面，也是經(jīng)濟法區(qū)別于其他部門法的本質(zhì)之一。至于作用的方式、手段等則涉及具體問題的研究。
　　2.經(jīng)濟法的主觀性
　　目的法學派的創(chuàng)始人耶林認為，法律的目的就是利益，社會利益是法律的創(chuàng)造者，是法律的唯一根源，所有的法律都是為了社會利益的目的而產(chǎn)生（注：轉(zhuǎn)引自張宏生、谷春德主編：《西方法律思想史》，北京大學出版社1990年版，第349頁。）。這用在經(jīng)濟法所追求的價值目的上最恰當不過了

。龐德的將法律秩序所保護的利益分為個人利益、公共利益和社會利益及建議在20世紀應該用更加廣泛的承認人的需要、需求和利益這方面的發(fā)展來重寫法律歷史（注：參見［美］E·博登海默：《法理學、法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社1999年版，第147頁。）等都構(gòu)建了經(jīng)濟法產(chǎn)生的法哲學基礎（注：參李國海：《論現(xiàn)代經(jīng)濟法產(chǎn)生的哲學基礎》，《法商研究》1997年第6期。），并對經(jīng)濟法追求的價值目標提供了學理支持。
　　在社會化大生產(chǎn)、市場經(jīng)濟背景下，每個經(jīng)濟主體在“叢林法則”中盤算的只是他個人的利益，甚至為了實現(xiàn)個人利益而不惜犧牲社會利益，于是競爭導致的壟斷、外部經(jīng)濟性和公共產(chǎn)品問題不僅使市場陷入惡性的環(huán)境下，而且也威脅著社會的整體利益。所以經(jīng)濟法自產(chǎn)生之日起，就把對“經(jīng)濟主體行為的評價視角從自身延伸到整個社會”（注：莫�。骸墩摤F(xiàn)代經(jīng)濟法的價值取向》，《山東法學》198年第4期。）。
　　“社會利益”本位的立場使經(jīng)濟法對公平觀的追求是獨特的，其表現(xiàn)在：(1)“盡管市場在配置資源以適應消費者需求方面是有效率的，或者確實是不可少的，但現(xiàn)有的需求方式卻是不符合社會公平的（注：阿列克·凱恩克勞斯：《經(jīng)濟學與經(jīng)濟政策》，商務印書館1990年版，第45頁。）”，市場本身又是無心無腦的，“因而不能指望市場自身能夠自覺地意識到它所帶來的嚴重的社會不平等，更不能指望市場自身來糾正這種不平等（注：參見經(jīng)濟學消息報社編：《諾貝爾經(jīng)濟學獎得主專訪錄——評說中國經(jīng)濟學與(23)經(jīng)濟學發(fā)展》，中國計劃出版社1995年版，第38頁。）”。針對這種狀況，保障結(jié)果公平，實現(xiàn)機會公平和結(jié)果公平的良性互動便成為經(jīng)濟法的價值目標之一。(2)共同發(fā)展、繁榮，可持續(xù)發(fā)展是人類的良好愿望，但由于自然資源分布的不均衡，各國經(jīng)濟發(fā)展的不平衡及只顧眼前和短期利益的經(jīng)濟發(fā)展觀往往使人類的良好愿望受挫。于是以“社會利益”為本位的經(jīng)濟法毫無疑義的擔負起“發(fā)展公平”的重托，協(xié)調(diào)各國、各地區(qū)之間的發(fā)展不平衡問題，兼顧眼前利益和長遠利益，注重代際公平等均賦予了“公平觀”以新的內(nèi)涵，也理應成為經(jīng)濟法所追求的價值目標。
　　市場各經(jīng)濟主體追求利益的天性無法協(xié)調(diào)個人利益與社會利益的沖突，潛伏著市場疲軟動蕩、通貨膨脹、經(jīng)濟風險等危機，這將導致整體效益的滑坡，使社會的經(jīng)濟發(fā)展不安全受到?jīng)_擊。于是將個人利益置于社會利益將經(jīng)濟主體追求的微觀安全延伸至國民經(jīng)濟的宏觀安全中評價認識，實現(xiàn)企業(yè)等經(jīng)濟主體的個體責任和社會責任的統(tǒng)一，保障社會經(jīng)濟安全發(fā)展，也應是經(jīng)濟法所追求價值目標的應有之義。在規(guī)范性文件和制度中具體可表現(xiàn)為對“市場自由的限制，或?qū)τ憙r還價的限制，或是確立監(jiān)視市場合法性，特別是支付方式和手段的保障或是在地方之間安全感不夠時保障市場和平”（注：［德］馬克斯·韋伯：《論經(jīng)濟與社會中的法》，中國大百科全書出版社1998年版，第164頁。）。
　　經(jīng)濟法自誕生之日起就基于“整體性”的立場，以達到經(jīng)濟社會協(xié)調(diào)性實現(xiàn)社會利益為己任。經(jīng)濟法的價值目標決定著法學者的主觀意志，也是區(qū)別于其他部門法本質(zhì)的又一體現(xiàn)。
　　從以上的分析得知經(jīng)濟法在客觀性和主觀性方面都有自身的本質(zhì)特征，因而它能夠自成一體成為經(jīng)濟法法律部門。

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