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獨(dú)立董事制度探析--
近幾年來(lái)，越來(lái)越多的上市公司董事會(huì)引入了獨(dú)立董事，獨(dú)立董事在董事會(huì)中也起著 越來(lái)越重要的作用。目前，獨(dú)立董事制度已成為完善我國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)的焦點(diǎn)，并被社 會(huì)各界寄予厚望。管理層對(duì)此亦格外關(guān)注。早在1997年證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《上市公司章程指 引》中，就規(guī)定“上市公司可以根據(jù)需要設(shè)立獨(dú)立董事”。2001年8月16日，中國(guó)證監(jiān) 會(huì)又專(zhuān)門(mén)發(fā)布了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《指導(dǎo)意 見(jiàn)》)，對(duì)上市公司設(shè)立獨(dú)立董事制度提出了強(qiáng)……一、獨(dú)立董事制度探源
獨(dú)立董事首創(chuàng)于美國(guó)。在英美的公司法制中并無(wú)董事與監(jiān)事的“權(quán)力分立”制度，而 完全由董事會(huì)主掌了公司的一切資源。(注：張民安：《現(xiàn)代英美董事法律地位研究》 ，法律出版社2000版，第12頁(yè)。)在此種背景下，為避免董事濫用其權(quán)限，亦即基于有 效監(jiān)督董事及公司管理層行為的需求，英美遂逐漸發(fā)展出獨(dú)立董事(IndependentDirector)制度，通過(guò)獨(dú)立董事的參與董事會(huì)以有效監(jiān)督公司的經(jīng)營(yíng)及發(fā)展?fàn)顩r。
所謂獨(dú)立董事，一般是指不實(shí)際執(zhí)行公司業(yè)務(wù)(非管理層的)，與公司及其控制者并無(wú) 利害關(guān)系，并具有相當(dāng)?shù)钠焚|(zhì)、經(jīng)驗(yàn)與能力來(lái)監(jiān)督及評(píng)估公司管理層運(yùn)作的董事。獨(dú)立 董事的主要特征在于其與公司的控制者以及股東間并無(wú)利害關(guān)系，并且不承擔(dān)公司實(shí)際 執(zhí)行業(yè)務(wù)的任務(wù)。其職權(quán)與一般董事相同，他不但可通過(guò)客觀行使董事職權(quán)的方式來(lái)監(jiān) 督公司的運(yùn)作，并且可透過(guò)其積極的參與各種委員會(huì)運(yùn)作來(lái)影響公司的決策與經(jīng)營(yíng)。
在美國(guó)公司法中，董事可分為內(nèi)部董事與外部董事。在采取兩分法的情況下，外部董 事與獨(dú)立董事有時(shí)互換使用。如果采取三分法，董事可以分為內(nèi)部董事、有關(guān)聯(lián)關(guān)系的 外部董事與無(wú)關(guān)聯(lián)關(guān)系的外部董事。其中，只有無(wú)關(guān)聯(lián)關(guān)系的外部董事才可被稱(chēng)為獨(dú)立 董事。內(nèi)部董事是指兼任公司雇員的董事；有關(guān)聯(lián)關(guān)系的外部董事是指與公司存在實(shí)質(zhì) 性利害關(guān)系的外部董事。獨(dú)立董事則是指不在上市公司擔(dān)任董事之外的其他職務(wù)，并與 公司及其大股東之間不存在可能妨礙其獨(dú)立作出客觀判斷的利害關(guān)系(尤其是直接或者 間接的財(cái)產(chǎn)利益關(guān)系)的董事。由于獨(dú)立董事不兼任公司的經(jīng)營(yíng)管理人員，獨(dú)立董事屬 于外部董事的范疇。又由于獨(dú)立董事不與公司存在實(shí)質(zhì)性利害關(guān)系，獨(dú)立董事又不同于 其他外部董事，尤其是股東代表董事。
美國(guó)證監(jiān)會(huì)早在1930年就已經(jīng)開(kāi)始建議公開(kāi)發(fā)行公司采用獨(dú)立董事制度�！�1940年投 資公司法》規(guī)定至少40%的董事必須為獨(dú)立人士。1977年經(jīng)美國(guó)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)，紐約證券 交易所引入一條新規(guī)定，要求每家上市的本國(guó)公司“在不遲于1978年6月30日以前設(shè)立 并維持一個(gè)專(zhuān)門(mén)由獨(dú)立董事組成的監(jiān)督委員會(huì)，這些獨(dú)立于管理層的董事不得有任何會(huì) 影響他們作為委員會(huì)成員獨(dú)立判斷的關(guān)系”。(注：何美歡：《公眾公司及其股權(quán)證券 》，北京大學(xué)出版社1999版，第513頁(yè)。)
獨(dú)立董事制度在美國(guó)設(shè)立之初，爭(zhēng)議頗多。但隨著時(shí)間的推移，在美國(guó)股權(quán)分散的大 型上市公司中，獨(dú)立董事已經(jīng)成為董事會(huì)中的多數(shù)。從實(shí)證研究看，此制度對(duì)于防止公 司經(jīng)營(yíng)階層的徇私舞弊等卓有成效，甚至有許多研究顯示，上市公司外部董事愈居多數(shù) ，經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)愈好。獨(dú)立董事制度在美國(guó)已逐步為大多數(shù)人所接受。
獨(dú)立董事制度之所以被認(rèn)為有助于企業(yè)經(jīng)營(yíng)的監(jiān)督、管理，其主要原因在于這些獨(dú)立 董事與公司股東及公司經(jīng)理人之間并無(wú)實(shí)質(zhì)的利害關(guān)系(亦即有較強(qiáng)的“第三人性格”) ，在董事業(yè)務(wù)的執(zhí)行上被認(rèn)為較能公正、客觀地行使其職權(quán)。另一方面，若欲寄望獨(dú)立 董事的存在能夠真正地影響企業(yè)的運(yùn)作，則必須賦予獨(dú)立董事介入企業(yè)的經(jīng)營(yíng)的實(shí)質(zhì)權(quán) 利，必須對(duì)于獨(dú)立董事的選任加以嚴(yán)格要求，并予以充分的授權(quán)。
在美國(guó)公司的實(shí)際運(yùn)作上，獨(dú)立董事除了行使董事會(huì)職權(quán)的方式外——亦即利用參與 重要決策決定及選任、解任經(jīng)理人員等方式來(lái)影響公司的經(jīng)營(yíng)以外，最主要的，他們還 參與了各種經(jīng)董事會(huì)授權(quán)成立的各個(gè)委員會(huì)如提名委員會(huì)、報(bào)酬委員會(huì)、審計(jì)委員會(huì)等 的運(yùn)作，特別是監(jiān)督委員會(huì)。這些委員會(huì)依其不同的授權(quán)范圍，主導(dǎo)、監(jiān)督了公司的經(jīng) 營(yíng)管理狀態(tài)，經(jīng)由對(duì)各委員會(huì)的參與，獨(dú)立董事因而能夠有效地發(fā)揮其監(jiān)督功能。
獨(dú)立董事制度在其他市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家也得到確立。例如，據(jù)經(jīng)合組織(OECD)1999年調(diào)查 結(jié)果表明，董事會(huì)中獨(dú)立董事所占的比例在英國(guó)為34%，法國(guó)為29%。獨(dú)立董事制度對(duì)于 提高公司決策過(guò)程的科學(xué)性、效益性、安全性，加強(qiáng)公司的競(jìng)爭(zhēng)力，預(yù)防公司總裁和其 他公司內(nèi)部控制人為所欲為、魚(yú)肉公司和股東利益，強(qiáng)化公司內(nèi)部民主機(jī)制，維護(hù)小股 東和其他公司利害關(guān)系人的利益發(fā)揮了積極作用。
二、我國(guó)獨(dú)立董事制度存在的問(wèn)題
我國(guó)《公司法》并未規(guī)定獨(dú)立董事制度，但該制度率先在我國(guó)海外上市公司中試點(diǎn)�！�(guó)家經(jīng)貿(mào)委與中國(guó)證監(jiān)會(huì)1999年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范運(yùn)作和 深化改革的意見(jiàn)》中就要求境外上市公司董事會(huì)換屆時(shí)，外部董事應(yīng)占董事會(huì)人數(shù)的1 / 2以上，并應(yīng)有2名以上的獨(dú)立董事�？上В@一硬性要求只適用于境外上市公司，而 不 適用于境內(nèi)上市公司�！渡鲜泄菊鲁讨敢穼�(duì)于境內(nèi)上市公司的獨(dú)立董事僅是采取 了 許可的態(tài)度，而非鼓勵(lì)的態(tài)度。2001年中國(guó)證監(jiān)會(huì)公布的《指導(dǎo)意見(jiàn)》，意在向所有 上 市公司全面推開(kāi)獨(dú)立董事制度，此舉之善意值得肯定。但該《指導(dǎo)意見(jiàn)》存在諸多問(wèn) 題 。
(一)獨(dú)立董事的選任規(guī)則不嚴(yán)格、不科學(xué)
1.獨(dú)立董事的任職條件存在著疏漏。為了保證上市公司選任的獨(dú)立董事具有獨(dú)立性， 《指導(dǎo)意見(jiàn)》第3條明確規(guī)定了不得擔(dān)任獨(dú)立董事的人員范圍。該列舉式規(guī)定盡管較為 詳細(xì)，但仍有兩處漏洞：其一，《指導(dǎo)意見(jiàn)》并不禁止公司管理層的社交關(guān)系擔(dān)任獨(dú)立 董事。而這對(duì)中國(guó)具有特別重要的意義。在中國(guó)傳統(tǒng)文化中有給朋友留面子、在朋友面 前拉不下面子等“面子主義”的特征。在這種文化特征的影響下，難免會(huì)出現(xiàn)這樣的情 形：即使公司董事、經(jīng)理濫用職權(quán)，損害了公司利益和中小股東的合法權(quán)益，獨(dú)立董事 也因礙于情面而不愿做一些令董事、經(jīng)理朋友難堪的事情。這樣，證監(jiān)會(huì)精心設(shè)計(jì)的獨(dú) 立董事的任職標(biāo)準(zhǔn)很可能會(huì)流于形式。其二，《指導(dǎo)意見(jiàn)》沒(méi)有排除獨(dú)立董事可以是與 公司之間有一定比例或數(shù)額的商業(yè)交易關(guān)系的人員。而對(duì)此，外國(guó)一般有禁止性規(guī)定�！∪绻吨笇�(dǎo)意見(jiàn)》不設(shè)立一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，來(lái)隔斷獨(dú)立董事與公司之間可能的交易關(guān)系，獨(dú)立 董事的獨(dú)立性在實(shí)體上仍不免令人懷疑。由此來(lái)看，《指導(dǎo)意見(jiàn)》是不能用“其他人員 ”這樣的含糊字眼來(lái)一并包容上述兩點(diǎn)的。
2.獨(dú)立董事的選任程序不合理。根據(jù)《指導(dǎo)意見(jiàn)》第4條第1款的規(guī)定，“上市公司董 事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東可以提出獨(dú)立董事 候選人
，并經(jīng)股東大會(huì)選舉決定�！焙茱@然，《指導(dǎo)意見(jiàn)》在設(shè)計(jì)獨(dú)立董事制度時(shí)，并 沒(méi)有仔細(xì)考慮我國(guó)上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)問(wèn)題。目前，我國(guó)的上市公司絕大多數(shù)都是由原 來(lái)的國(guó)有企業(yè)改制而發(fā)行上市的公司，基本上都存在一個(gè)大股東并由其實(shí)際控制董事會(huì) 。董事會(huì)成了大股東的“代理人”。在這種情況下，由“上市公司董事會(huì)”或者“單獨(dú) 持有上市公司已發(fā)行股份1%以上”的大股東來(lái)提名推薦獨(dú)立董事，不僅不可能有效地監(jiān) 督董事會(huì)及大股東的行為，相反，還很可能淪為它們的合法外衣。
3.獨(dú)立董事在董事會(huì)成員中的比例太低。獨(dú)立董事作用的有效發(fā)揮，是建立在其在董 事會(huì)中具有明顯的群體優(yōu)勢(shì)和表決權(quán)優(yōu)勢(shì)基礎(chǔ)之上的。盡管《指導(dǎo)意見(jiàn)》對(duì)上市公司董 事會(huì)成員中獨(dú)立董事的比例作了強(qiáng)制性規(guī)定，但與國(guó)外的獨(dú)立董事比例相比，我國(guó)獨(dú)立 董事仍屬于弱勢(shì)群體。因?yàn)楠?dú)立董事不占董事會(huì)成員的多數(shù)，又屬于沒(méi)錢(qián)的管有錢(qián)的狀 況，其作用的結(jié)果可想而知。
(二)獨(dú)立董事與監(jiān)事會(huì)的職權(quán)相沖突
我國(guó)屬于大陸法系國(guó)家，在公司內(nèi)部權(quán)利機(jī)構(gòu)設(shè)置上，《公司法》規(guī)定在股東(大)會(huì) 之下并行設(shè)立董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)兩個(gè)機(jī)構(gòu)，董事會(huì)專(zhuān)事經(jīng)營(yíng)決策，而監(jiān)事會(huì)則負(fù)責(zé)監(jiān)督�！∵@說(shuō)明在現(xiàn)有的公司治理結(jié)構(gòu)中，已存在對(duì)公司董事會(huì)進(jìn)行監(jiān)督的專(zhuān)設(shè)機(jī)構(gòu)，如果再引 入獨(dú)立董事這樣一個(gè)新的外部監(jiān)督力量，勢(shì)必在職能、權(quán)利方面與原有的監(jiān)事會(huì)之間產(chǎn) 生沖突。遺憾的是，《指導(dǎo)意見(jiàn)》顯然對(duì)此關(guān)注不夠。
《指導(dǎo)意見(jiàn)》賦予獨(dú)立董事的職權(quán)基本上包括了監(jiān)事會(huì)的職權(quán)，而且比其更大。這種 制度設(shè)計(jì)的“雙軌制”，弊端顯而易見(jiàn)：其一，我國(guó)的公司治理結(jié)構(gòu)與獨(dú)立董事制度并 不融合，《公司法》中也并未規(guī)定獨(dú)立董事的職權(quán)�！吨笇�(dǎo)意見(jiàn)》賦予獨(dú)立董事很大的 權(quán)利，在一定程度上扭曲和模糊了現(xiàn)行的公司內(nèi)部權(quán)利架構(gòu)。其二，從表現(xiàn)上看，在當(dāng) 前監(jiān)事會(huì)處于弱勢(shì)的情況下，獨(dú)立董事行使職權(quán)不會(huì)與監(jiān)事會(huì)產(chǎn)生矛盾。但如果獨(dú)立董 事行使職權(quán)不符合大股東的意愿，在大股東控制下的監(jiān)事會(huì)很可能成為其對(duì)抗獨(dú)立董事 的棋子。因?yàn)楸O(jiān)事會(huì)的職權(quán)是《公司法》規(guī)定的，其法律地位高于獨(dú)立董事。這樣，獨(dú) 立董事要么辭職走人，要么形同虛設(shè)。
(三)獨(dú)立董事的激勵(lì)機(jī)制不健全
為了激勵(lì)獨(dú)立董事發(fā)揮功效，《指導(dǎo)意見(jiàn)》第7條第5款明確了“上市公司應(yīng)當(dāng)給予獨(dú) 立董事適當(dāng)?shù)慕蛸N”，從經(jīng)濟(jì)的角度對(duì)獨(dú)立董事的勞動(dòng)價(jià)值予以肯定。但其中又規(guī)定， “津貼的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)由董事會(huì)制訂預(yù)案，股東大會(huì)審議通過(guò)并在公司年報(bào)中進(jìn)行披露�！薄∵@就可能帶來(lái)以下的問(wèn)題：首先，缺乏統(tǒng)一的津貼標(biāo)準(zhǔn)將會(huì)挫傷獨(dú)立董事特別是小公司 獨(dú)立董事的積極性，因?yàn)椴煌?guī)模、不同經(jīng)濟(jì)水平的上市公司，其給予獨(dú)立董事的津貼 肯定不一樣，但獨(dú)立董事們付出的勞動(dòng)卻是大致相同的，長(zhǎng)此以往，小公司獨(dú)立董事的 積極性可能會(huì)受挫。其次，強(qiáng)有力的報(bào)酬激勵(lì)可能在效果上適得其反。如果獨(dú)立董事在 經(jīng)濟(jì)上依賴(lài)于公司所給的報(bào)酬，其獨(dú)立性就可能受到影響以至削弱。當(dāng)公司經(jīng)營(yíng)狀況良 好且獨(dú)立董事的報(bào)酬頗豐時(shí)，獨(dú)立董事可能會(huì)為保住自己的職位而在一些關(guān)鍵性或有爭(zhēng) 議的問(wèn)題上依附于董事會(huì)，不發(fā)表獨(dú)立意見(jiàn)。這樣獨(dú)立董事的價(jià)值無(wú)從體現(xiàn)。
(四)獨(dú)立董事的法律責(zé)任缺失
有職權(quán)就應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任。但《指導(dǎo)意見(jiàn)》在規(guī)定了獨(dú)立董事如何行使權(quán)利 的同時(shí)，卻無(wú)與這相對(duì)應(yīng)的法律責(zé)任的規(guī)定。如果我國(guó)管理層對(duì)此問(wèn)題予以回避或者不 作具體規(guī)定，將很難保證獨(dú)立董事能客觀、公正地行使職權(quán)。
三、完善我國(guó)獨(dú)立董事制度的幾點(diǎn)對(duì)策
(一)建立科學(xué)、嚴(yán)格的獨(dú)立董事選任規(guī)則
首先，要嚴(yán)格規(guī)定獨(dú)立董事的任職條件。個(gè)體獨(dú)立董事資格之優(yōu)劣是關(guān)系到整個(gè)獨(dú)立 董事制度制度能否發(fā)揮其應(yīng)有作用的大問(wèn)題。大體而言，獨(dú)立董事既應(yīng)當(dāng)具備普通董事 的任職資格，也應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備其他特殊資格。所謂特殊資格，既包括利害關(guān)系上的獨(dú)立 性和超脫性，也包括過(guò)硬的業(yè)務(wù)能力。立法上應(yīng)當(dāng)采取枚舉法與概括法相結(jié)合的原則， 嚴(yán)格界定獨(dú)立董事的消極資格。筆者認(rèn)為，除《指導(dǎo)意見(jiàn)》所列舉的幾項(xiàng)之外，我國(guó)至 少還應(yīng)當(dāng)對(duì)以下兩點(diǎn)作出補(bǔ)充規(guī)定：1.與公司董事、經(jīng)理沒(méi)有密切的私人關(guān)系(如師生 關(guān)系、同學(xué)關(guān)系、曾經(jīng)的同事關(guān)系等)；2.不是公司的一個(gè)重要的供應(yīng)商或者消費(fèi)者(必 須界定交易額，如直接或者間接與公司之間發(fā)生10萬(wàn)元或者20萬(wàn)元人民幣以上的交易) 。在積極任職資格條件方面，為保證獨(dú)立董事勤勉盡職，我國(guó)應(yīng)當(dāng)限定獨(dú)立董事任職的 最多數(shù)量，并且還應(yīng)對(duì)其工作量作進(jìn)一步地細(xì)化規(guī)定。獨(dú)立董事還應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的專(zhuān)業(yè) 知識(shí)和工作經(jīng)驗(yàn)。這種專(zhuān)業(yè)知識(shí)和工作經(jīng)驗(yàn)?zāi)依ㄆ髽I(yè)管理、法律、財(cái)務(wù)、工程技術(shù)和其 他專(zhuān)業(yè)技術(shù)。在美國(guó)，擔(dān)任獨(dú)立董事的人士囊括其他上市公司的總裁、退休的公司總裁 、大學(xué)校長(zhǎng)、退休的政府公務(wù)員、成功的個(gè)體商人、獨(dú)立的投資者等。其中，前兩類(lèi)人 士是最受歡迎的獨(dú)立董事。考慮到我國(guó)尚無(wú)成熟的企業(yè)家隊(duì)伍和經(jīng)理市場(chǎng)，公司經(jīng)理不 宜成為獨(dú)立董事的主體。從知識(shí)結(jié)構(gòu)上看，獨(dú)立董事集體的專(zhuān)業(yè)知識(shí)應(yīng)當(dāng)搭配合理，不 宜高度重疊。一家上市公司的獨(dú)立董事不宜全部由法學(xué)家擔(dān)任，也不宜全部由經(jīng)濟(jì)學(xué)家 或者任何一類(lèi)專(zhuān)業(yè)人士擔(dān)任。鑒于上市公司獨(dú)立董事的業(yè)務(wù)素質(zhì)關(guān)系到成千上萬(wàn)投資者 的切身利益，立法者有必要干預(yù)獨(dú)立董事的業(yè)務(wù)知識(shí)結(jié)構(gòu)，對(duì)于不同的業(yè)務(wù)知識(shí)構(gòu)成規(guī) 定一個(gè)硬性比例。為培育獨(dú)立董事立場(chǎng)，加強(qiáng)獨(dú)立董事自律，設(shè)立獨(dú)立董事協(xié)會(huì)尤其必 要。協(xié)會(huì)可以制定獨(dú)立董事的任職資格，甚至組織全國(guó)性的獨(dú)立董事資格考試，還應(yīng)允 許以推薦獨(dú)立董事為主要業(yè)務(wù)的獵頭公司在市場(chǎng)中發(fā)展壯大。
其次，要建立合理的獨(dú)立董事選任程序。獨(dú)立董事由誰(shuí)提名決定著他們將代表誰(shuí)的利 益，以何種立場(chǎng)去作出判斷和行事，這是選任制度的關(guān)鍵。在美國(guó)，有一些市場(chǎng)中介組 織專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)為公司遴選獨(dú)立董事的候選人；英國(guó)則設(shè)立“促進(jìn)非執(zhí)行董事舉用委員會(huì)” (proned)，從事獨(dú)立董事的推薦工作。(注：Mark.Latharm:《一種負(fù)責(zé)治理的“監(jiān)督者 ”》，孫經(jīng)偉譯，《外國(guó)經(jīng)濟(jì)與管理》1998年第10期。)為此，有人建議在我國(guó)，由董 事會(huì)層次設(shè)立大部分或全部由獨(dú)立董事組成的提名委員會(huì)，進(jìn)行獨(dú)立董事候選人的選擇 、資格審查等提名工作。(注：閆海，陳亮：《獨(dú)立董事制度研究》，《華東政法學(xué)院 學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第4期.)確實(shí)，這種主張可以使被選任的獨(dú)立董事超然于公司大股東 和董事會(huì)，從而在工作中表現(xiàn)出應(yīng)有的客觀和公正，但遺憾的是它沒(méi)有解決首次聘任獨(dú) 立董事以組成提名委員會(huì)時(shí)的操作程序問(wèn)題。筆者認(rèn)為，較為合理的做法是嚴(yán)格按照獨(dú) 立董事的任職標(biāo)準(zhǔn)，由那些不在董事會(huì)中擔(dān)任董事職務(wù)的股東們或者其代言人(可以先 由其中幾個(gè)較大的股東提名)推薦獨(dú)立董事候選人，報(bào)股東大會(huì)選舉通過(guò)。其后，由獨(dú) 立董事組成提名委員會(huì)提名新任獨(dú)立董事。同時(shí)，為了避免大股東利用資本優(yōu)勢(shì)操縱股 東大會(huì)，阻礙獨(dú)立董事任職的通過(guò)，建議在投票表決時(shí)強(qiáng)制性地規(guī)定采用累積投票制， 以維護(hù)廣大中小股東的利益。
再次，適當(dāng)提高獨(dú)立董事在董事會(huì)中的比例。獨(dú)立董事在董事會(huì)中到底需要占多少比 例才能形成一個(gè)有實(shí)質(zhì)作用的力量，目前尚缺乏實(shí)證性的研究結(jié)論。筆者認(rèn)為，我國(guó)可 以借鑒國(guó)外的做法，規(guī)定我國(guó)上市公司應(yīng)當(dāng)設(shè)立審計(jì)委員會(huì)、報(bào)
酬委員會(huì)和提名委員會(huì) 等重要的職能委員會(huì)，并且最好全部由獨(dú)立董事組成。這無(wú)疑將促使我國(guó)上市公司獨(dú)立 董事切實(shí)發(fā)揮其應(yīng)有的作用，并進(jìn)而改善有關(guān)公司的治理。
(二)合理界定獨(dú)立董事與監(jiān)事會(huì)的職權(quán)
獨(dú)立董事制度的建立，必須使得獨(dú)立董事的功效與我國(guó)現(xiàn)行的公司治理結(jié)構(gòu)進(jìn)行“無(wú) 縫接入”，既發(fā)揮獨(dú)立董事的功效，又避免職能上的沖突和無(wú)人負(fù)責(zé)的尷尬局面。鑒于 我國(guó)《公司法》在總體上采取了大陸法系的框架，而對(duì)《公司法》中規(guī)定的組織機(jī)構(gòu)體 系進(jìn)行改變?cè)谀壳坝譄o(wú)現(xiàn)實(shí)的可能，筆者建議從以下兩個(gè)方面來(lái)理順獨(dú)立董事與監(jiān)事會(huì) 的關(guān)系：
一方面，由于《公司法》已就監(jiān)事會(huì)制度作了明文規(guī)定，那么就應(yīng)當(dāng)著手提高監(jiān)事會(huì) 的職權(quán)和細(xì)化監(jiān)事會(huì)的工作內(nèi)容，以強(qiáng)化監(jiān)事會(huì)的法律地位，從而發(fā)跡目前監(jiān)事會(huì)可有 可無(wú)的虛化境地。因此，我們可將監(jiān)事會(huì)的職能和工作重點(diǎn)定位于對(duì)公司財(cái)務(wù)的全面監(jiān) 督，并賦予其必要的知情權(quán)、調(diào)查權(quán)、召集緊急股東大會(huì)權(quán)、代表訴訟提起權(quán)等。在對(duì) 監(jiān)事會(huì)進(jìn)行改造的過(guò)程中，我們還可考慮吸收獨(dú)立董事制度的某些優(yōu)點(diǎn)，設(shè)立獨(dú)立監(jiān)事 ，對(duì)獨(dú)立監(jiān)事的任職資格、權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任等問(wèn)題作出明確規(guī)定，以形成公司內(nèi)部 的相應(yīng)的制衡機(jī)制。
另一方面，可將獨(dú)立董事的職權(quán)集中在對(duì)公司內(nèi)部董事和經(jīng)理人員的業(yè)務(wù)監(jiān)督以及參 與公司決策，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)對(duì)內(nèi)部董事和經(jīng)理人員的薪酬、關(guān)聯(lián)交易、自我交易等問(wèn)題 享有決定權(quán)，并有權(quán)就執(zhí)行董事和經(jīng)理人員的業(yè)績(jī)?cè)u(píng)價(jià)、利潤(rùn)分配、虧損彌補(bǔ)、增減注 冊(cè)資本以及發(fā)行公司債等發(fā)表獨(dú)立意見(jiàn)，以期能使公司在這些重大問(wèn)題上形成科學(xué)的判 斷。當(dāng)然，也可以發(fā)揮獨(dú)立董事在公司財(cái)務(wù)的審核和控制方面與監(jiān)事會(huì)進(jìn)行協(xié)作的作用 。(注：徐子桐：《獨(dú)立董事與監(jiān)事會(huì)的關(guān)系架構(gòu)》，《法學(xué)》2001年第7期.)因?yàn)槿绻】紤]到獨(dú)立董事可以為公司帶來(lái)多樣化的思維角度，那么就不應(yīng)當(dāng)將獨(dú)立董事的職權(quán)僅 局限于監(jiān)督方面。同時(shí)，為了提高獨(dú)立董事法律地位，建議由《公司法》就獨(dú)立董事的 上述職權(quán)作出明確規(guī)定。
(三)建立獨(dú)立董事的利益激勵(lì)機(jī)制，善待獨(dú)立董事
實(shí)踐中，如何確定獨(dú)立董事的報(bào)酬是個(gè)令人棘手的問(wèn)題。就獨(dú)立董事而言，要價(jià)過(guò)高 會(huì)嚇跑上市公司，要價(jià)過(guò)低又擔(dān)心降低自己的身份。就公司而言，目前也無(wú)成熟的報(bào)酬 確定方案。其結(jié)果是，相當(dāng)一批獨(dú)立董事從上市公司取得的報(bào)酬大大低于內(nèi)部董事，甚 至僅具有象征意義；有的獨(dú)立董事從上市公司分文不取。問(wèn)題在于，調(diào)動(dòng)獨(dú)立董事為公 司經(jīng)營(yíng)獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)力的動(dòng)力源僅僅由良心和菩薩心腸提供是不夠的。獨(dú)立董事違反對(duì)公司所 負(fù)忠實(shí)義務(wù)和注意業(yè)務(wù)的，或者由于過(guò)錯(cuò)而過(guò)錯(cuò)誤的董事會(huì)決議舉手贊成的，也要承擔(dān) 責(zé)任。獨(dú)立董事分文不取，既不符合按勞取酬的分配原則、權(quán)利與義務(wù)相一致的理念， 更無(wú)法讓其承擔(dān)賠錢(qián)的民事責(zé)任。對(duì)于我國(guó)獨(dú)立董事，既可以在立法上規(guī)定獨(dú)立董事的 報(bào)酬組成結(jié)構(gòu)，也可以授權(quán)各公司自由斟酌確定。但立法中必須確保獨(dú)立董事不能成為 類(lèi)似于內(nèi)部董事甚至雇員的利益中人。至于獨(dú)立董事的具體報(bào)酬數(shù)額究竟為多少，立法 者和政府部門(mén)都無(wú)權(quán)干預(yù)，而應(yīng)由獨(dú)立董事市場(chǎng)予以確定。(注：劉俊海：《建立健全 公司治理結(jié)構(gòu)的若干思考》，《法學(xué)論壇》2002年第6期。)
(四)明確獨(dú)立董事的法律責(zé)任
獨(dú)立董事的法律責(zé)任大體上可分為民事責(zé)任和刑事責(zé)任。獨(dú)立董事的民事責(zé)任應(yīng)包括�。�(1)對(duì)公司的責(zé)任。獨(dú)立董事因怠于行使職權(quán)，如明知內(nèi)部董事有違法行為而不予揭 露等，致使公司利益受到損害的，應(yīng)當(dāng)和有關(guān)人員一起向公司負(fù)連帶賠償責(zé)任。(2)對(duì) 股東的信任。如股東對(duì)獨(dú)立董事提起訴訟，其起訴屬實(shí)，則獨(dú)立董事對(duì)于起訴股東因此 訴因所受的損害負(fù)賠償責(zé)任。(3)對(duì)第三人的責(zé)任。獨(dú)立董事履行職務(wù)時(shí)，如因違法行 為而致他人受損害的，應(yīng)與公司共同對(duì)第三人負(fù)連帶責(zé)任。至于獨(dú)立董事的刑事責(zé)任， 可以比照我國(guó)《公司法》、《證券法》中關(guān)于董事、經(jīng)理刑事責(zé)任的規(guī)定，作出相關(guān)規(guī) 定。
總之，我們要以建立獨(dú)立董事為契機(jī)，逐步建構(gòu)起我國(guó)投資人保護(hù)的法律保障體系， 并推動(dòng)我國(guó)上市公司治理結(jié)構(gòu)的改革，提高上市公司的質(zhì)量，切實(shí)保障中小股東的利益 不受侵害，為我國(guó)證券市場(chǎng)健康、迅速發(fā)展打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。
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