- 相關(guān)推薦
《完善獨(dú)立董事制度的若干法律問題研究》
《完善獨(dú)立董事制度的若干法律問題研究》作者：張志剛
一、獨(dú)立董事制度的源起及其功能概述
�。ㄒ唬┆�(dú)立董事制度的源起
獨(dú)立董事制度最早是從西方國家的非雇員董事或非執(zhí)行董事發(fā)展而來。上一世紀(jì)初葉，隨著管理革命的發(fā)展與深入，先是所有權(quán)與管理權(quán)分離，繼而演變?yōu)樗袡?quán)與決策權(quán)的分離。董事會成員不一定都要是股東，也不一定在本公司擁有股份。非股東董事開始進(jìn)入公司決策班子，由于其獨(dú)立身份和所擁有的專業(yè)知識，在董事會中發(fā)揮特殊作用。這便是所謂的“董事會革命”。在經(jīng)濟(jì)史的發(fā)展過程中，這一董事身份有多種稱謂，諸如非股東董事、外部董事、非執(zhí)行董事、顧問董事等等，而最終以“獨(dú)立董事”范疇成為現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中的主流范疇。
美國是實(shí)施獨(dú)立董事制度較早的國家之一。70年代由于美國幾家公司卷入了向官員行賄等丑聞及一些性質(zhì)惡劣的不當(dāng)行為中，法院判決要求公司改變董事會結(jié)構(gòu)，要求董事會必須由大部分外部董事組成。與此同時，美國證監(jiān)會為阻止大公司濫用權(quán)力，也積極推動對公司治理結(jié)構(gòu)的改革。90年代，《密歇根州公司法》在美國各州公司立法中率先采納了獨(dú)立董事制度，該法不僅規(guī)定了獨(dú)立董事的標(biāo)準(zhǔn)，而且同時規(guī)定了獨(dú)立董事的任命方法以及獨(dú)立董事?lián)碛械奶厥鈾?quán)力。美國全國公司董事協(xié)會在1996年就曾指出，董事會的成員應(yīng)當(dāng)大多數(shù)是獨(dú)立董事，甚至還建議在公司中只需設(shè)立一名內(nèi)部董事，即首席執(zhí)行官（縮寫為CEO），其余的均可為獨(dú)立董事。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在美國大型公開上市公司的董事會中，獨(dú)立董事所占比例很高，而且有逐步提高的趨勢。據(jù)《財(cái)富》雜志調(diào)查顯示，在美國公司1000強(qiáng)中，董事會的平均規(guī)模為11人，獨(dú)立董事就高達(dá)9人。如摩托羅拉公司董事會12席中，有9席為獨(dú)立董事；美林集團(tuán)董事會由16位董事組成，其中十一位為獨(dú)立董事。英國倫敦證券交易所在1991年專門成立了公司財(cái)務(wù)治理委員會，即卡德伯里委員會。卡德伯里委員會在其報(bào)告中建議，應(yīng)該要求董事會至少要有3名非執(zhí)行董事，其中的兩名必須是獨(dú)立的。倫敦交易所要求上市公司在年度財(cái)務(wù)報(bào)告中披露他們是否遵守了《準(zhǔn)則》的規(guī)定。這可以認(rèn)為是倫敦交易所以間接方式要求上市公司的董事會中應(yīng)包括獨(dú)立董事。世界經(jīng)合組織在《1999年世界主要企業(yè)統(tǒng)計(jì)指標(biāo)的國際比較》報(bào)告中專門列項(xiàng)比較了董事會中獨(dú)立董事成員所占的比例，其中美國是６２％，英國３４％，法國２９％。香港聯(lián)交所于1993年11月引入對獨(dú)立非執(zhí)行董事的要求，即每家上市公司董事會至少要有2名獨(dú)立的非執(zhí)行董事。如果聯(lián)交所認(rèn)為公司的規(guī)�；蚱渌麠l件需要，可以提高最低人數(shù)的規(guī)定。按照香港聯(lián)交所的規(guī)定，獨(dú)立非執(zhí)行董事如果發(fā)現(xiàn)關(guān)聯(lián)交易有損于公司整體利益，有義務(wù)向聯(lián)交所報(bào)告；獨(dú)立董事須于公司年度報(bào)告內(nèi)審定交易是否符合公司的利益。
從上述可以看出，目前許多國家及地區(qū)都把建立獨(dú)立董事制度作為完善股份公司治理結(jié)構(gòu)的重要舉措。獨(dú)立董事越來越成為公司董事會中的主要力量，在世界大多數(shù)國家和地區(qū)中，獨(dú)立董事的作用日益受到重視。
隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，鑒于我國原在公司治理結(jié)構(gòu)中設(shè)立的監(jiān)事會制度實(shí)施的不成功，我國的公司治理結(jié)構(gòu)選擇了在上市公司董事會中引入獨(dú)立董事制度這樣一種模式，以圖進(jìn)一步健全公司治理結(jié)構(gòu)，并在這方面實(shí)踐中已經(jīng)作了一些有益的探索。
1998年，Ｈ股公司率先按香港聯(lián)交所的要求設(shè)立獨(dú)立董事。1999年3月，國家經(jīng)貿(mào)委和中國證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布了文件，要求Ｈ股公司應(yīng)有2名以上的獨(dú)立董事；2名以上的獨(dú)立董事可以提議召開臨時股東大會。這些工作為我國進(jìn)一步推廣獨(dú)立董事制度提供了有益的經(jīng)驗(yàn)。2001年8月，中國證監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》（簡稱《指導(dǎo)意見》），標(biāo)志著我國上市公司獨(dú)立董事制度的正式實(shí)施。該文件要求2003年6月30日前各上市公司董事會成員中至少應(yīng)包括三分之一的獨(dú)立董事。2003年據(jù)中國證監(jiān)會統(tǒng)計(jì)，截止到當(dāng)年6月底，在滬深證交所1250家上市公司中，有1244家上市公司配備了獨(dú)立董事，獨(dú)立董事總?cè)藬?shù)達(dá)到3839名，平均每家公司達(dá)到3名以上。在配有獨(dú)立董事的1244家上市公司中，獨(dú)立董事占董事會成員三分之一以上的有800家，占總數(shù)的65%；獨(dú)立董事占董事會成員四分之一以上的公司有1023家，占總數(shù)的82%。在2001年中國證監(jiān)會發(fā)布《指導(dǎo)意見》的征求意見稿文件中規(guī)定：上市公司董事會成員中應(yīng)當(dāng)有三分之一以上為獨(dú)立董事。這意味著在我國上市公司中已逐漸建立起獨(dú)立董事制度。獨(dú)立董事制度的引入，將進(jìn)一步完善上市公司的法人治理結(jié)構(gòu)，強(qiáng)化公司董事會的內(nèi)部監(jiān)控機(jī)制。
（二）獨(dú)立董事制度的主要功能及其條件分析
1、獨(dú)立董事制度的主要功能
�。�1）由于獨(dú)立董事因其獨(dú)立性和行權(quán)能力決定其制衡作用，獨(dú)立董事可以不受利益的局限而公平地對待全體股東、董事和經(jīng)理人員，維護(hù)全體股東和整個社會的權(quán)益。
�。�2）設(shè)立獨(dú)立董事制度有助于建立健全董事會制約機(jī)制，有效保護(hù)外部投資者利益不受公司內(nèi)部人員侵害。
�。�3）實(shí)行獨(dú)立董事制度可以提高公司董事會決策的科學(xué)性，有助于強(qiáng)化公司董事會的管理職能。獨(dú)立董事一般由本行業(yè)的技術(shù)專家和經(jīng)濟(jì)學(xué)家擔(dān)任，其中大部分是一些專家、學(xué)者。他們進(jìn)入董事會后，客觀上改變了董事會成員的知識結(jié)構(gòu)，會給公司帶來新的知識、技能和經(jīng)驗(yàn)，這必然會提高公司決策的科學(xué)性，提高公司整體管理水平。
（4）實(shí)行獨(dú)立董事制度可以制約公司操縱行為，增強(qiáng)公司經(jīng)營管理的透明度，有效地制止公司的造假行為。
（5）設(shè)立獨(dú)立董事制度對于維護(hù)公司員工與債權(quán)人、中小股東的合法權(quán)益，對加強(qiáng)公司與社會的聯(lián)系及提升公司的社會外部形象也起著一定的積極作用。
2、獨(dú)立董事在我國公司治理結(jié)構(gòu)中的功能條件分析
公司治理的根本目的就是對公司管理者實(shí)施有效的內(nèi)部監(jiān)控，使他們?yōu)榱斯尽⒐竟蓶|利益的最大化而行事。我國證券市場的健康發(fā)展需要完善的公司治理，獨(dú)立董事制度順應(yīng)了強(qiáng)化公司內(nèi)部監(jiān)控的要求，因此對于公司治理結(jié)構(gòu)的改善是一種較好的選擇。獨(dú)立董事制度所表達(dá)的正是一種強(qiáng)化公司內(nèi)部監(jiān)控的理念。為什么這樣說呢？這是因?yàn)椋汗镜暮戏ㄓ行н\(yùn)轉(zhuǎn)需要良好的內(nèi)外部監(jiān)控體制。公司的治理離不開股東和管理者這兩種基本元素，但由于專業(yè)能力、興趣以及集體行動的問題，股東往往無法親自參與經(jīng)營管理，公司的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)發(fā)生分離，公司重大事務(wù)的經(jīng)營管理決策權(quán)基本交由管理者組成的董事會行使，董事會成為了公司治理結(jié)構(gòu)中的中心環(huán)節(jié)，董事再把經(jīng)營權(quán)委托給經(jīng)理層，經(jīng)理層對董事會負(fù)責(zé)而不對股東大會負(fù)責(zé)，雙層委托造成了管理結(jié)構(gòu)的延伸，股東對經(jīng)理的控制力越來越薄弱，而董事會控制經(jīng)理層的希望在現(xiàn)實(shí)中卻往往無法實(shí)現(xiàn)，監(jiān)控者無力監(jiān)控，致使董事會淪為經(jīng)理層用來貫徹自己意志的一個程序而已。這種現(xiàn)象就是伯利-米恩斯早在30年代所提到的企業(yè)的經(jīng)營管理控制，他們斷言：“沒有控制權(quán)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)與沒有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的控制權(quán)乃是股份公司發(fā)展的邏輯歸結(jié)。”①由于公司利益及股東利益與管理者利益可能不一致，管理者使用其擁有的自由裁量權(quán)在進(jìn)行決斷時往往可能作出損害公司及股東利益或謀取私利甚至不作為的行為，于是在法律制度上，必須建立具體機(jī)制，用各種力量來監(jiān)控經(jīng)營管理層的行為，使股東能夠?qū)镜慕?jīng)營與決策活動施加最終的有效監(jiān)控。
那么如何才能使監(jiān)控有效呢？第一是監(jiān)督者與被監(jiān)督者要分開，使他們相互獨(dú)立，相互之間沒有利益聯(lián)系，這一點(diǎn)正是獨(dú)立董事制度所強(qiáng)調(diào)的中心要點(diǎn)，依照獨(dú)立董事定義，獨(dú)立董事除出席董事會以外與公司沒有任何的業(yè)務(wù)上接觸的關(guān)系，與公司的經(jīng)理沒有其他任何影響其獨(dú)立判斷的聯(lián)系，獨(dú)立董事首先在形式上是獨(dú)立的；二是監(jiān)督者要享有充分的監(jiān)督資源，包括權(quán)利與權(quán)利行使的手段，獨(dú)立董事的行為可以說有董事會內(nèi)部與外部兩種效力。從內(nèi)部程序上看，凡是董事會所做出的涉及到與經(jīng)理層有關(guān)的決議，都要經(jīng)過獨(dú)立董事的提議或批準(zhǔn)，才能夠成為董事會的正式?jīng)Q議。從外部效力上看，經(jīng)過獨(dú)立董事獨(dú)立批準(zhǔn)的決議，在某種程度上說應(yīng)該是效力最高的判斷；三是監(jiān)督者本身要有監(jiān)督能力和足夠的監(jiān)督動機(jī)。由此可見，獨(dú)立董事所反映的監(jiān)督者必須獨(dú)立與監(jiān)督者必須有監(jiān)督權(quán)利與手段的理念是非常積極的。此外，獨(dú)立董事之所以被稱為“獨(dú)立董事”，在于其中“獨(dú)立性”這三個靈魂性字眼，因此唯有嚴(yán)格維護(hù)獨(dú)立董事的“獨(dú)立性”地位，才能充分發(fā)揮其應(yīng)有的功能。獨(dú)立董事的獨(dú)立性功能總體上需要在以下幾個方面來形成：一是經(jīng)濟(jì)地位獨(dú)立，自身利益不會與公司利益發(fā)生沖突；二是法律地位的獨(dú)立，他們必須在股東大會上選舉產(chǎn)生，而不由大股東推薦或委派，也非公司的經(jīng)營管理人員，具有獨(dú)立的人格，作為全體股東的合法權(quán)益的代表，享有對董事會決議的表決權(quán)和監(jiān)督權(quán)；三是意思表示的獨(dú)立，基于經(jīng)濟(jì)和法律的獨(dú)立，使得其能以公司整體利益為主，對董事會決策作出獨(dú)立的意思表示。
二、中國獨(dú)立董事制度失靈的現(xiàn)狀及原因
嚴(yán)格來說，獨(dú)立董事制度在我國實(shí)施剛剛?cè)哪�，客觀上尚為一個新生事物，如何進(jìn)行具體運(yùn)作在目前來看還處于探索階段，實(shí)踐中仍存在不少問題。
�。ㄒ唬┆�(dú)立董事難以保持其“獨(dú)立性”。
1、獨(dú)立董事產(chǎn)生機(jī)制的制度性缺陷。我國獨(dú)立董事難以獨(dú)立，首要原因在于獨(dú)立董事的產(chǎn)生機(jī)制使其難以獨(dú)立。首先，從獨(dú)立董事由董事會或監(jiān)事會提名來看，由于我國上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)明顯呈現(xiàn)出“一股獨(dú)大”的特征，控股股東很容易取得股東大會的控制權(quán)，而流通股股東受各種條件所限幾乎不參加股東大會，由此使股東大會基本流于形式，而實(shí)質(zhì)上成為少數(shù)大股東會議。絕大多數(shù)董事由大股東委派，董事會代表大股東的利益，再由代表大股東利益的董事會來提名獨(dú)立董事，其獨(dú)立性應(yīng)該說根本不能確保。若大股東兼任董事長或經(jīng)理，更演變成完全由“內(nèi)部人”控制的獨(dú)立董事，其獨(dú)立性更加無從談起。其次，從由股東大會或董事會集體表決確定獨(dú)立董事來看，因?yàn)橛晒蓶|大會或董事會集體表決所確定的獨(dú)立董事的候選人多由大股東操縱的董事會提出并確定的，由此產(chǎn)生的獨(dú)立董事不可能否定董事會，無法形成有效監(jiān)督。因此，獨(dú)立董事最終由股東大會或董事會來確定，多只是形式而已，并無實(shí)際意義。再者假設(shè)由監(jiān)事會來提名獨(dú)立董事，亦無法保證獨(dú)立董事的獨(dú)立性，我國《公司法》規(guī)定：“監(jiān)事會由股東代表和適當(dāng)比例的職工代表組成”，監(jiān)事與公司存在密切的利益關(guān)系，導(dǎo)致許多監(jiān)事往往受制于大股東，從而使本身獨(dú)立性大打折扣，由此其選擇的意向亦不可能保證公正。所以，從實(shí)踐中來看，我國上市公司所聘請的獨(dú)立董事大多在實(shí)質(zhì)上完全偏離了獨(dú)立董事制度設(shè)置的初衷。
2、獨(dú)立董事人數(shù)比例不合理，不能建立履行其特殊職能的專門機(jī)構(gòu)。獨(dú)立董事在董事會中的人數(shù)比例不合理。根據(jù)《指導(dǎo)意見》的相關(guān)規(guī)定，上市公司董事會成員中應(yīng)當(dāng)有三分之一以上是獨(dú)立董事，如果上市公司下設(shè)審計(jì)、薪酬、提名等委員會，獨(dú)立董事應(yīng)占二分之一以上的比例。但實(shí)際情況是，截止2001年7月20日至，我國聘請獨(dú)立董事的上市公司達(dá)204家，而聘請的獨(dú)立董事僅314名，平均每家公司的獨(dú)立董事只有1.4名。在我國上市公司中，獨(dú)立董事只占董事會成員的三分之一，獨(dú)立性沒有得到有效的組織保證，根本無法在公司決策中起主導(dǎo)作用。不僅影響其獨(dú)立性，而且影響其監(jiān)督作用的充分發(fā)揮。
3、經(jīng)濟(jì)上的依附地位使其難以獨(dú)立。如果獨(dú)立董事由董事會聘請，報(bào)酬理應(yīng)由董事會支付，如此以來，獨(dú)立董事在經(jīng)濟(jì)上便依賴于董事的薪酬，獨(dú)立董事的獨(dú)立性必然會受到影響乃至削弱。獨(dú)立董事的報(bào)酬來自聘任他的公司，如果報(bào)酬太低，獨(dú)立董事很難有積極性去從事責(zé)任很大的工作；如果報(bào)酬太高，就很難保證獨(dú)立董事的獨(dú)立性，總之，不合理的薪酬制度可能使獨(dú)立董事喪失獨(dú)立性，易被大股東收買。
（二）獨(dú)立董事難以有效履行獨(dú)立董事職責(zé)
1、獨(dú)立董事的時間和精力限制了其履行獨(dú)立董事的職責(zé)。目前我國上市公司聘請的獨(dú)立董事大多是證券從業(yè)人員、知名教授或經(jīng)濟(jì)學(xué)家，他們的介入對上市公司拓展視野確實(shí)非常有幫助。但是其中一些人除了同時兼任多家公司的獨(dú)立董事外，還要完成自己的正常工作，履行獨(dú)立董事職責(zé)所需的時間和精力無法得到保證，難以發(fā)揮獨(dú)立董事的作用。而《指導(dǎo)意見》規(guī)定：獨(dú)立董事在公司的時間每年應(yīng)不少于15個工作日，在如此短的時間內(nèi)，他們所能做的僅僅是瀏覽公司文件、參加會議、有時甚至缺席董事會。根本無法詳細(xì)掌握公司的營運(yùn)狀況。
2、獨(dú)立董事的知識結(jié)構(gòu)不能滿足其職責(zé)要求，綜合素質(zhì)難以滿足上市公司發(fā)展的要求。在國外，獨(dú)立董事不僅要求是具有專業(yè)技能或是某一領(lǐng)域的知名人士，能夠具備足夠獨(dú)立地履行其職責(zé)的知識、經(jīng)驗(yàn)及能力及從業(yè)品質(zhì)；而且還要求在實(shí)務(wù)中具有財(cái)務(wù)、業(yè)務(wù)、法律、工商管理等技能的人，以確保其能充分考慮廣大股東和公司的利益，能夠及時做出獨(dú)立的有價(jià)值的商業(yè)判斷。而目前我國上市公司的獨(dú)立董事大多是經(jīng)濟(jì)學(xué)家和證券從業(yè)人員等類型的人員，他們并不一定具有技術(shù)、商業(yè)、管理等方面的綜合素質(zhì)，知識結(jié)構(gòu)往往趨于單一，這不但不利于上市公司對重大經(jīng)營項(xiàng)目的決策，反而有可能因此而增加負(fù)面影響。
3、獨(dú)立董事的職責(zé)不明確，任期不穩(wěn)定及非正常提前離任現(xiàn)象，影響到獨(dú)立董事履行職責(zé)。由于無成文法律法規(guī)或規(guī)章制度對獨(dú)立董事應(yīng)履行的職責(zé)作出明確的界定，這就客觀上導(dǎo)致了很多上市公司對獨(dú)立董事職責(zé)的認(rèn)識存在著偏差。認(rèn)為獨(dú)立董事只要負(fù)責(zé)保證上市公司不違法違規(guī)就可以了，至于對如何促進(jìn)企業(yè)的發(fā)展，企業(yè)如何在合法合規(guī)條件下經(jīng)營則不在獨(dú)立董事的職責(zé)范圍內(nèi)。基于這種認(rèn)識上的偏差，多數(shù)上市公司在選擇獨(dú)立董事時，除了按照《指導(dǎo)意見》的規(guī)定選擇一名會計(jì)專業(yè)人才外，其余的則大都選擇理論多于實(shí)踐的大學(xué)教授或知名經(jīng)濟(jì)學(xué)家等來擔(dān)任，這在很大程度上制約了獨(dú)立董事作用的發(fā)揮。而對于獨(dú)立董事來說，由于沒有明確的職責(zé)和義務(wù)，他們也大多把自己定位為上市公司的顧問。如此一來，獨(dú)立董事應(yīng)有的監(jiān)督作用也就根本無從發(fā)揮。另外據(jù)統(tǒng)計(jì)，在2002年全國上市公司61位離任的獨(dú)立董事中，任期不足一年的有31位，占到離任獨(dú)立董事的50%,其中有13位任期不足6個月；任期不足兩年的有54位，占到離任獨(dú)立董事總數(shù)的90%,其中一年以上、兩年以下的有23位。獨(dú)立董事任期不穩(wěn)問題，已直接影響到獨(dú)立董事制度作用的發(fā)揮。
4、獨(dú)立董事的激勵機(jī)制尚未健全。目前，國外獨(dú)立董事制度的激勵機(jī)制主要有兩種：一種是薪酬激勵機(jī)制，另一種是聲譽(yù)激勵機(jī)制。然而在我國這些激勵機(jī)制還沒有真正發(fā)揮作用。一方面，如前所述，不合理的薪酬制度可能使獨(dú)立董事喪失獨(dú)立性，被大股東收買。另一方面，我國目前的社會環(huán)境也不適于實(shí)行聲譽(yù)激勵機(jī)制，因?yàn)椤蔼?dú)立董事”這一頭銜還沒有像西方國家一樣得到廣泛的認(rèn)可，還不能作為一種誠實(shí)正直的象征，因而也就難以為獨(dú)立董事帶來額外的非貨幣收益。
三、關(guān)于對完善獨(dú)立董事制度的法理思考
獨(dú)立董事制度的引進(jìn)對于上市公司的治理改革具有重要意義，并且實(shí)實(shí)在在地在開始改善中國企業(yè)的公司治理，但目前我國的獨(dú)立董事制度還處在進(jìn)一步的制度磨合期，存在諸多影響?yīng)毩⒍掳l(fā)揮作用的不利因素。該制度所涉及到的諸多方面還有待進(jìn)一步發(fā)展和完善。
（一）建立規(guī)范的獨(dú)立董事聘選程序，改進(jìn)完善獨(dú)立董事的產(chǎn)生機(jī)制。
在目前的實(shí)際操作中，絕大部分獨(dú)立董事是由大股東或其控制的董事會提名產(chǎn)生的。事實(shí)表明，小股東或監(jiān)事會的提名權(quán)并未得到保證，這使獨(dú)立董事的獨(dú)立性受到干擾。為此，為確保獨(dú)立董事真正成為公司股東特別是中小股東利益的代表，我們可以考慮選擇的對策是：
1、建立獨(dú)立董事的擴(kuò)大與循環(huán)機(jī)制，對已導(dǎo)入獨(dú)立董事制度的公司通過以獨(dú)立董事為主的提名委員會來選任獨(dú)立董事，在目前業(yè)已達(dá)到三分之一的基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)提名委員會中獨(dú)立董事比例超過1/2,實(shí)現(xiàn)獨(dú)立董事比例進(jìn)一步擴(kuò)大的目標(biāo)。通過提名委員會，可以把獨(dú)立董事的提名與大股東隔離開來，有助于提高獨(dú)立董事的獨(dú)立性和任期穩(wěn)定性。
2、改進(jìn)股東大會獨(dú)立董事選舉方式，在首屆獨(dú)立董事產(chǎn)生程序中采用控股股東回避制度，規(guī)定獨(dú)立董事必須實(shí)行差額選舉，在未實(shí)行累積投票制②的情況下，大股東應(yīng)回避表決。為確保獨(dú)立董事真正成為公司股東特別是中小股東利益的代表，在獨(dú)立董事的提名任命上明確大股東和中小股東各自對獨(dú)立董事推薦的比例；此外，由于上市公司聘任獨(dú)立董事時忽視了獨(dú)立董事的合理結(jié)構(gòu)和履行職責(zé)時間上的保證，獨(dú)立董事人員的構(gòu)成中職業(yè)經(jīng)理人員比較少，而職業(yè)經(jīng)理人員所具有的管理知識和經(jīng)驗(yàn)又正是獨(dú)立董事履行職責(zé)所必不可少的。因此中國在獨(dú)立董事的選任方面，還需要執(zhí)行更嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，最好是選用具有相當(dāng)?shù)钠髽I(yè)和商業(yè)閱歷和直抒己見的勇氣和魄力、有足夠的時間和精力并能夠做出有價(jià)值的商業(yè)判斷的綜合性人才。
�。ǘ⿲Κ�(dú)立董事的任職行權(quán)的保障和約束
1、加強(qiáng)對獨(dú)立董事任職行權(quán)的法制保障。
�。�1）修改《公司法》，增加有關(guān)獨(dú)立董事在董事會成員中的比例以及權(quán)利、義務(wù)、職責(zé)、作用的法律條文；（2）中國證監(jiān)會等部門制定有關(guān)配套法規(guī)。配套法規(guī)應(yīng)對獨(dú)立董事任職條件、產(chǎn)生程序，發(fā)表意見的原則以及津貼等問題進(jìn)一步做出明確規(guī)定，并對獨(dú)立董事的過失追究做出原則規(guī)定；（3）在法律條文中使獨(dú)立董事的責(zé)任明確化，可以適當(dāng)借鑒國外相關(guān)經(jīng)驗(yàn)來決定獨(dú)立董事責(zé)任的承擔(dān)與否；（4）允許獨(dú)立董事與公司事先簽訂免責(zé)合同并為獨(dú)立董事購買責(zé)任保險(xiǎn)。（5）修改公司法，使獨(dú)立董事選任累積投票制度和投票權(quán)征集制制度化、法律化。
2、完善獨(dú)立董事任期及任職制度，強(qiáng)化獨(dú)立董事勤勉盡責(zé)意識
�。�1）應(yīng)對現(xiàn)行董事任期及屆滿和董事會任期及屆滿并存，董事任期與本屆董事會任期同步屆滿的規(guī)定進(jìn)行修改，在《上市公司章程指引》中取消關(guān)于董事任期至本屆董事會任期屆滿時為止的規(guī)定。同時，應(yīng)明確規(guī)定和引入董事任期交錯制或董事會分批改選制，即將董事會成員分為三組，每次只改選其中一組，董事會每次只有1/3的董事需要改選。這樣既有利于保持董事會一定的穩(wěn)定性和連續(xù)性，又可防止董事會成員構(gòu)成因大股東變化而突然發(fā)生變化，制約大股東對董事會成員構(gòu)成的操縱和控制。（2）完善獨(dú)立董事出席董事會會議制度。為遏制獨(dú)立董事出席重要董事會會議比例偏低的現(xiàn)象，應(yīng)進(jìn)一步明確規(guī)定獨(dú)立董事必須親自出席董事會會議的原則，規(guī)定獨(dú)立董事必須親自出席審議年度報(bào)告、重大投資事項(xiàng)等重要董事會會議，嚴(yán)格限制獨(dú)立董事委托他人出席董事會行為，規(guī)定獨(dú)立董事只能委托其他獨(dú)立董事代為出席董事會，并將現(xiàn)有獨(dú)立董事連續(xù)3次未親自出席董事會會議的，由董事會提請股東大會予以撤換的規(guī)定修改為獨(dú)立董事未親自出席董事會會議累計(jì)達(dá)到3次的，應(yīng)由董事會提請股東大會予以撤換。同時要求上市公司在年度報(bào)告中詳細(xì)披露獨(dú)立董事年度內(nèi)親自出席董事會及股東大會的情況，使獨(dú)立董事年度工作情況透明化，使全體股東和監(jiān)管部門充分了解獨(dú)立董事履職情況，監(jiān)督獨(dú)立董事勤勉盡責(zé)。（3）限制獨(dú)立董事兼職。如果將其本職工作算在內(nèi)，目前上市公司的獨(dú)立董事都是兼職的，有關(guān)調(diào)查顯示，約21%的獨(dú)立董事同時在三家或三家以上的上市公司中兼任獨(dú)立董事。為保證獨(dú)立董事勤勉盡責(zé)，獨(dú)立董事不宜過多兼任。對美國1000名公司董事和董事長的研究分析表明，董事任職服務(wù)一般不超過2至3家董事會。（4）保障獨(dú)立董事的知情權(quán)。根據(jù)有關(guān)問卷調(diào)查表明，在影響?yīng)毩⒍掳l(fā)揮作用的三大主要原因中，無法獲得公司的全面信息位于第二位，占接受調(diào)查上市公司的14.64%。為確保獨(dú)立董事的知情權(quán)，我們可以采用：①建立執(zhí)行董事或董事會秘書與獨(dú)立董事定期溝通制度；②建立健全專門委員會中獨(dú)立董事占多數(shù)比例的制度。
3、完善獨(dú)立董事的報(bào)酬和激勵機(jī)制
（1）報(bào)酬機(jī)制的完善。在許多國外公司中，為了使得獨(dú)立董事的利益與股東的利益保持一致，獨(dú)立董事的報(bào)酬多實(shí)行現(xiàn)金與股票期權(quán)相結(jié)合的辦法。目前，我國上市公司支付給獨(dú)立董事的薪酬僅限于津貼形式，這對于個人收入本來就不低的獨(dú)立董事幾乎產(chǎn)生不了什么激勵作用，股票期權(quán)作為一種長期激勵措施，其作用是顯而易見的。但由于目前我國實(shí)行股票期權(quán)的法律和政策還不成熟，在具體推行中還存在著諸如規(guī)范運(yùn)作、期權(quán)流動、納稅等方面的問題，將其引入獨(dú)立董事的薪酬機(jī)制中還缺乏一定的可操作性�？上炔扇∵m度津貼加獎金的辦法，在條件允許的情況下，再逐漸過渡到“固定薪酬加股票期權(quán)”的方法，促使獨(dú)立董事關(guān)心上市公司的經(jīng)營業(yè)績和發(fā)展前景，發(fā)揮更大的作用。再者是應(yīng)實(shí)行獨(dú)立董事報(bào)酬發(fā)放的社會化。以此有效保證獨(dú)立董事經(jīng)濟(jì)上的獨(dú)立性，其報(bào)酬發(fā)放可由獨(dú)立董事協(xié)會完成。獨(dú)立董事的報(bào)酬來源，可通過由上市公司上交獨(dú)立董事經(jīng)費(fèi)和從其印花稅中提取一定比例方式籌集。
�。�2）激勵機(jī)制的完善。完善獨(dú)立董事的激勵機(jī)制：一方面使獨(dú)立董事在經(jīng)濟(jì)上獨(dú)立于受聘公司；另一方面在獨(dú)立董事群體中引入競爭機(jī)制。通過部分獨(dú)立董事的職業(yè)化，使獨(dú)立董事專心于以個人聲譽(yù)、信用與業(yè)績?yōu)榛A(chǔ)的職業(yè)工作。發(fā)揮聲譽(yù)激勵的作用，對那些人格獨(dú)立、盡職盡責(zé)的獨(dú)立董事，由證監(jiān)會予以公開表彰，并優(yōu)先向各上市公司推薦。
4、協(xié)調(diào)理清獨(dú)立董事與監(jiān)事會的關(guān)系
由于我國在制定《公司法》時，立法者沒有把獨(dú)立董事制度考慮進(jìn)去，也就不會為獨(dú)立董事預(yù)留法定監(jiān)督權(quán)限。如此以來，在上市公司推行獨(dú)立董事時，似乎存在獨(dú)立董事與監(jiān)事會權(quán)限的碰撞。(adivasplayground.com)事實(shí)上我國上市公司監(jiān)事會的存在，已決定了我國上市公司獨(dú)立董事的出現(xiàn)，不可能也不應(yīng)當(dāng)取代監(jiān)事會，更不可能享有如美國獨(dú)立董事所享有的那么多權(quán)限。獨(dú)立董事的主要權(quán)限應(yīng)當(dāng)限定于《公司法》載明的董事會職權(quán)中的關(guān)鍵部分，如向董事會提議聘用或解聘會計(jì)師事務(wù)所；向董事會提請召開臨時股東大會，提議召開董事會；聘請獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問，從而對董事會提交股東大會討論的事項(xiàng)出具獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問報(bào)告。因此，只要獨(dú)立董事在《公司法》規(guī)定的董事會權(quán)限范圍內(nèi)運(yùn)作，不侵占監(jiān)事會的權(quán)限范圍，就不會存在獨(dú)立董事與監(jiān)事會發(fā)生職權(quán)相抵觸的問題。另一方面，為避免職能重疊，獨(dú)立董事制度與監(jiān)事會制度可以進(jìn)行有所側(cè)重的分工。結(jié)合有關(guān)實(shí)踐情況，可以把對關(guān)聯(lián)交易發(fā)表專門意見等關(guān)系到?jīng)Q策正確與否的事前和事中監(jiān)督作為獨(dú)立董事的核心職能，監(jiān)事會的監(jiān)督應(yīng)主要以是否違法違規(guī)等事后監(jiān)督為主，以保障獨(dú)立董事更好地發(fā)揮其應(yīng)有的其他制度難以替代的重要作用。
5、建立健全獨(dú)立董事的行業(yè)自律體系。
建立會員制的獨(dú)立董事協(xié)會可以保障獨(dú)立董事的合法權(quán)益，通過制定內(nèi)部懲戒措施，規(guī)范獨(dú)立董事執(zhí)業(yè)行為。協(xié)會可以制訂具體執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則，明確獨(dú)立董事執(zhí)業(yè)責(zé)任，對已有的和潛在的獨(dú)立董事人選進(jìn)行專業(yè)培訓(xùn)和教育，提高獨(dú)立董事執(zhí)業(yè)水平，以形成專業(yè)化的獨(dú)立董事階層。另外，由協(xié)會對獨(dú)立董事的資質(zhì)和經(jīng)營績效定期進(jìn)行評估，提供權(quán)威的可行性論證，可以增強(qiáng)獨(dú)立董事的行業(yè)自律性。此外，還可以效仿國外的做法建立獨(dú)立董事事務(wù)所，獨(dú)立董事以加入事務(wù)所的方式執(zhí)業(yè)，使獨(dú)立董事職業(yè)化，可以把獨(dú)立董事的自然人責(zé)任轉(zhuǎn)化為法人責(zé)任。這樣，可以由事務(wù)所直接出面對獨(dú)立董事的行為加以約束，承擔(dān)相應(yīng)的損失賠償責(zé)任。獨(dú)立董事事務(wù)所還可以限制獨(dú)立董事同時任職公司的數(shù)量，防止獨(dú)立董事同時在處于競爭關(guān)系或有利益沖突的公司之間任職，客觀上起到自律的作用。
【《完善獨(dú)立董事制度的若干法律問題研究》】相關(guān)文章：
獨(dú)立董事制度的有效性研究08-05
獨(dú)立董事制度08-07
BT項(xiàng)目的若干法律問題研究08-05
獨(dú)立董事制度探析--08-05
買賣合同若干法律問題研究08-05
關(guān)于審理房地產(chǎn)案件若干法律問題研究08-05
工傷爭議的若干法律問題08-05
工傷爭議的若干法律問題08-05