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工程價款優(yōu)先受償權制度在司法實踐中
工程價款優(yōu)先受償權制度在司法實踐中
謝軍
《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償�！痹摋l規(guī)定的出臺，具有良好的立法初衷，使建筑企業(yè)看到了解決拖欠工程款問題的希望，對于保障勞務工作人員的報酬和社會秩序具有積極的意義。但是，因為《合同法》的該條規(guī)定過于粗糙，缺乏可操作性，法院審理案件時，無論是程序還是實體均存在一定的障礙，其在強化了對某一社會成員的特殊保護的同時，也侵害了其他社會成員的利益，引發(fā)了一系列的法律障礙及沖突，從而導致該條款在審判實踐中很少適用。本文試從法理認識、法規(guī)沖突、法律實踐、法律后果四個方面來分析這一規(guī)定的法律缺陷，并對相應的應對措施提出建議。
一、法律缺陷：
1、法理認識不統(tǒng)一
《合同法》第286條的出臺，使得法律界對該權利的性質(zhì)、優(yōu)先順位等爭論頗多，難以統(tǒng)一。
�。�1）權利性質(zhì)眾說紛紜
《合同法》第286條的規(guī)定所賦予承包人的是一種什么權利？這是對該條文爭論最多、爭論最大的問題。概括起來，主要有以下三種觀點：
一是不動產(chǎn)留置權說[1]。持這種觀點的認為，依據(jù)該法條規(guī)定，承包人在發(fā)包人逾期不支付工程款的情況，可以對工程進行留置�！稉７ā返�84條規(guī)定“因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權�！倍ㄖこ坛邪贤谛再|(zhì)上是承攬合同，所以建筑工程承包合同可以發(fā)生留置。因此，該權利應稱為法定留置權。筆者認為該權利的性質(zhì)不宜認定為留置權，理由是：第一，《擔保法》第八十四條第二款的規(guī)定不應突破留置權的標的只能是動產(chǎn)的這一法律原則，否則將造成擔保體系的混亂，因此，建設工程不應成為留置權的標的物；第二，雖然建設工程合同在性質(zhì)上屬于承攬合同，但由于標的物的本質(zhì)差別，無論是在理論上還是立法實踐中，都是將其作為兩種不同的合同區(qū)別對待，法律規(guī)則大不相同，不可混為一談；第三，留置權以債權人對標的物的占有為成立要件和存續(xù)條件，而承包人在交付工程后已不再占有標的物。所以，《合同法》第286條規(guī)定的權利不應定性為為法定留置權。
二是法定抵押權說。此觀點以中國社會科學院法學所研究員梁慧星教授為代表，其在2000年12月1日《人民法院報》理論專版發(fā)表的《<合同法>第286條的權利性質(zhì)及其適用》一文中將此權利認定為法定抵押權。據(jù)介紹，合同法起草于1993年，當年10月，包括梁慧星教授在內(nèi)的8位民法學專家擬定的合同法立法方案，針對社會上嚴重存在的拖欠工程款問題，規(guī)定“為保護承包人的利益，可規(guī)定承包人對建設工程有法定抵押權�！睋�(jù)此，該條從設計、起草、討論、修改、審議以及層層通過，始終是指法定抵押權[2]。持該種觀點的學者認為該權利符合抵押權的從屬性、不可分性、追及性、優(yōu)先性等一般特點，區(qū)別僅是這種權利不需要登記，而是由法律直接規(guī)定。筆者對此觀點不太認可，因為：第一，《合同法》第286條并沒有抵押權的文字表示，將其說成是抵押權，過于牽強；第二，根據(jù)我國現(xiàn)行《物權法》的規(guī)定，以不動產(chǎn)為抵押物的，抵押權的設定必須經(jīng)過登記才能成立。《合同法》第286條規(guī)定的優(yōu)先受償權不需登記便自然設立顯然與抵押權的成立條件不符；第三，抵押權不需轉(zhuǎn)移占有，而建筑工程在交付之前，一直處于承包人的占有之下，這也不符合抵押權的特點。
三是法定優(yōu)先權說。此觀點為目前通說，筆者也贊同這種觀點，所謂優(yōu)先受償權，亦稱優(yōu)先權，是指由法律規(guī)定的特種債權人就債務人的全部財產(chǎn)或者特定財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋嗬鸞3]。它是出于保障人權、實現(xiàn)公平和對經(jīng)濟弱者以特別保護以及保護公共利益或共同利益、經(jīng)濟秩序等立法政策上的考慮，通過法律的直接規(guī)定，作為債權人平等原則的一種例外，對特定債權給予特別的保護[4]。從該條法律規(guī)定的立法背景和立法目的看，確定其為法定優(yōu)先權既體現(xiàn)了《合同法》第286條的立法目的，也為我國法律和司法解釋肯定。如2002年6月最高人民法院發(fā)布的《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》，在這里已經(jīng)將此權利定性為法定優(yōu)先權，該條規(guī)定也符合優(yōu)先權的特征。第一，優(yōu)先權是由法律直接規(guī)定的，而不是由當事人自己約定的[5]。《合同法》第286條規(guī)定的承包人在工程的折價或拍賣價款中優(yōu)先受償，就直接規(guī)定了承包人的優(yōu)先受償權，不需要以登記為成立要件；第二，優(yōu)先權具有排他性。優(yōu)先權大于一切債權、物權，這是各國法律對優(yōu)先權的共同規(guī)定。如對同一標的并存有一般債權、約定抵押權、留置權、優(yōu)先權的情況下，以優(yōu)先權優(yōu)先[6]�！逗贤ā返�286條規(guī)定如發(fā)包人拖欠工程款，承包人可在該工程的折價、拍賣款中優(yōu)先受償，具有排他性；第三，優(yōu)先權請求的受償標的物具有確定性。如《海商法》規(guī)定的船舶優(yōu)先權主張的標的僅限于船舶所有人的船舶，而不是其所有財產(chǎn)，《合同法》第286條規(guī)定的也只是承包人所建的工程，也不是發(fā)包人的其他財產(chǎn)，所以將該權利認定為法定優(yōu)先權比較合理。
2、何種權利優(yōu)先無法確定
對《合同法》第286條的權利性質(zhì)認定，無論是理解為法定留置權，還是理解為法定抵押權，或者理解為法定優(yōu)先權，都將會遇到一個法律障礙，即與約定抵押權的沖突。在《合同法》第286條規(guī)定的優(yōu)先受償原則即優(yōu)先權與約定抵押權同時并存的情況下，應當由那一種權利優(yōu)先？法律界有以下幾種不同觀點：
一是約定抵押權優(yōu)先說。此種觀點認為，不論是法定抵押權還是法定優(yōu)先權，都不需也沒有進行登記、公示，第三人很難知道。而約定抵押權大多經(jīng)過了登記、公示，據(jù)《擔保法》第54條規(guī)定：“抵押物已登記的先于未登記的受償”。所以，應當由約定抵押權優(yōu)先。
二是法定優(yōu)先權或法定抵押權優(yōu)先說。此說認為，《合同法》第286條規(guī)定的優(yōu)先權應當優(yōu)先于約定抵押權優(yōu)先受償。否則，會出現(xiàn)發(fā)包人于法定權利設定后，再在標的物上設定約定抵押權，使法定優(yōu)先權或法定抵押權無法實現(xiàn)，從而出現(xiàn)承包人在主張工程款給付的訴訟中贏得官司拿不到錢的情況。
三是平衡說。此種觀點認為，在法定優(yōu)先權、法定抵押權與約定抵押權之間，很難說哪一種權利更優(yōu)先，這兩種權利都應受到法律的平等保護，故應依其設立的時間先后順序來確定。這種觀點，看似不偏不倚，但在實踐中卻無法掌握，可能出現(xiàn)兩種極端。如果認為《合同法》第286條規(guī)定的優(yōu)先權是自發(fā)包人與承包人訂立建筑工程合同之時成立的話，那么發(fā)包人以該工程的土地使用權或者在建工程為抵押的約定抵押權永遠處于法定優(yōu)先權的成立之后；如果認為該法定優(yōu)先權直到工程竣工、發(fā)包人欠付價款之時才成立，那么，法定優(yōu)先權則永遠落后于約定抵押權，二者必居其一。
3法律規(guī)定相沖突
關于《合同法》第286條的權利性質(zhì)以及該權利與他權利的優(yōu)先比較之所以出現(xiàn)如此多的爭鳴意見，根本原因在于這一規(guī)定與其他的法律規(guī)定相沖突。
�。�1）與《民法通則》的規(guī)定相沖突。我國《民法通則》第3條、第4條規(guī)定了平等、公平原則，這是我國民事法律關系的基本原則，一切民事活動都應遵循這一原則。然而，《合同法》第286條的規(guī)定，僅僅保護了某一特殊群體，顯然與平等、公平原則相沖突。例如，某開發(fā)商為了建設一商場與商品房合二為一的大型商城，以土地使用權作抵押，先向甲銀行貸款啟動資金，再與乙建筑公司簽訂工程承包合同，動工后又以在建工程作抵押，向丙銀行貸款，樓房建至一半時，又向丁某等眾多購房戶預售了商品房。工程竣工驗收合格后，該開發(fā)商既未給付工程價款，也未清償貸款，購房者亦未如期入住。于是，甲、乙、丙、丁都將某開發(fā)商告上法庭。按《合同法》第286條的規(guī)定乙建筑公司對該建筑工程有優(yōu)先受償權，而甲、丙、丁則無法向該建筑工程主張權利，其結(jié)果顯然與民法所確定的平等、公平原則相悖。
�。�2）與《物權法》規(guī)定的不動產(chǎn)物權抵押登記制度相沖突�！段餀喾ā返�187條明確規(guī)定了以建筑物及其他地上附著物等財產(chǎn)作抵押的必須辦理抵押物登記，抵押權自登記時設立。這一規(guī)定表明，對法定的五種財產(chǎn)進行抵押的，必須履行登記手續(xù)，才能設定抵押權，未經(jīng)登記抵押權不能產(chǎn)生。而《合同法》第286條規(guī)定承包人在發(fā)包人拖欠工程價款時，無需登記則可優(yōu)先受償，如果這種優(yōu)先受償是一種法定抵押權，那么這種法定抵押權與《物權法》第187條規(guī)定嚴重沖突，將會否定我國不動產(chǎn)抵押權登記生效制度。
�。�3）與《擔保法》規(guī)定的“先于受償權”相沖突�！稉７ā返�54條規(guī)定：“抵押物已登記的先于未登記的受償”。這個“先于”的權利不是當事人之間的約定，而是法律規(guī)定的，是一種法定權利；《合同法》第286條規(guī)定承包人未經(jīng)登記則享有“優(yōu)先受償”的權利，也是一種法定權利。“先于受償”與“優(yōu)先受償”這兩個法定權利僅字義表述不同，其性質(zhì)并無區(qū)別。但如果將這處于兩個同一層次的不同法律規(guī)定運用在同一標的物時，將很難做出評判。
�。�4）與最高人民法院的有關批復相沖突。按照《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》（以下簡稱《批復》）的規(guī)定，建筑工程價款優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權，而交付了全部或者大部分房款的購房人的利益又優(yōu)先于建筑工程價款優(yōu)先受償權。按此批復，存在以下兩方面的矛盾：其一，建筑工程價款優(yōu)先受償權與房地產(chǎn)抵押權的矛盾。雖然《批復》中規(guī)定，建筑工程價款優(yōu)先受償權優(yōu)先于抵押權和其他債權實現(xiàn)。但由于法律用語模糊，對該優(yōu)先受償權的性質(zhì)、實現(xiàn)范圍以及實現(xiàn)程序等均未作出規(guī)定，導致該條款的操作性很差，在司法實踐中實現(xiàn)該權利非常困難，并且在銀行貸款的實務中，銀行可能會要求前來貸款的開發(fā)商出具建筑商提供的自愿放棄《合同法》第二百八十六條優(yōu)先受償權的聲明，并將其作為發(fā)放貸款的條件。由于開發(fā)商與建筑商聯(lián)系緊密，并且開發(fā)商常常將提供該聲明作為招標投標的隱蔽條件，因此，建筑商放棄該權利已經(jīng)成為不得已而為之的“行業(yè)慣例”，從而使建筑工程優(yōu)先受償權基本處于休眠狀態(tài)。其二，建筑工程價款優(yōu)先受償權與商品房期待權的矛盾。《批復》規(guī)定“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人”。且不說該規(guī)定使用“大部分款項”這一模糊用語可能造成實踐中處理標準的不統(tǒng)一，就商品房預售的實際操作過程來看，無論是一次性付款還是采用按揭抵押貸款形式付款的預購人，由于他們已經(jīng)支付全部款項，建筑工程價款優(yōu)先受償權對他們沒有任何影響，而這兩種付款方式是房地產(chǎn)預售付款方式的主流，在此情形下，建筑工程價款優(yōu)先受償權實質(zhì)上是一項被架空的權利。
4、司法實踐難操作
由于理論認識難統(tǒng)一，法律規(guī)定相沖突，《合同法》第286條的規(guī)定在司法實踐中更是難以操作。主要有以下三個問題：
�。�1）當工程款優(yōu)先權與銀行貸款抵押權相沖突時如何處理？房地產(chǎn)項目中抵押權已在各地的司法實務中廣泛適用，其法律地位已經(jīng)確定，通過行使抵押權而拍賣作為抵押物的房地產(chǎn)已司空見慣，銀行貸款抵押權的優(yōu)先受償權已獲得確定的法律保障�，F(xiàn)在《合同法》第286條規(guī)定工程款應當優(yōu)先于工程項目貸款銀行的抵押權受償，必然導致司法實務處于兩難境地：如果適用《物權法》第179條及《擔保法》第54條規(guī)定，則必然是承包人贏得了官司拿不到錢；而如果適用《合同法》第286條規(guī)定，則必然會損害工程項目貸款銀行的合法權益。如果承包人與貸款銀行就同一標的物訴至同一法院時，法庭更是難以取舍：承包人享有《合同法》賦予的法定“優(yōu)先受償權”，貸款抵押銀行享有《擔保法》賦予的法定“先于受償權”，審判人員就會難以定奪。
�。�2）當承包人的工程款優(yōu)先權與消費者的購房期待權相沖突時如何處理？按照《合同法》第286條的規(guī)定，承包人在工程竣工驗收之后，如果發(fā)包人仍拖欠工程款，有權要求人民法院將該工程拍賣并優(yōu)先受償。但該工程如果是商品房，發(fā)包人又向消費者預售了房屋，人民法院是應承包人的申請將該工程予以拍賣，還是將房產(chǎn)交于購買商品房的消費者？如果不應承包人的要求將該工程予以拍賣，則沒有執(zhí)行《合同法》第286條規(guī)定，如果允許承包人行使優(yōu)先受償權而拍賣房產(chǎn)，勢必侵害消費者的利益，無異于用消費者的資金清償開發(fā)商的債務，嚴重違背特殊保護消費者的法律政策。遇到這種情況，人民法院必然難以適用法律。
�。�3）工程款的優(yōu)先受償與破產(chǎn)債權之間的關系難以處理。如果拖欠工程款的發(fā)包人已被法院宣布破產(chǎn)，是按《合同法》第286條規(guī)定將該工程折價拍賣讓承包人從中優(yōu)先受償？還是按《破產(chǎn)法》關于破產(chǎn)企業(yè)的費用優(yōu)先權來辦理？因為沒有明確的法律規(guī)定，面對兩個法定優(yōu)先權，法官實難操作，就會造成因為法理認識不統(tǒng)一而出現(xiàn)同案不同判的處理結(jié)果。
正是由于存在上述這些問題，在司法實踐中，真正適用《合同法》第286條判案的并不多，大家習慣的仍然是易于操作、法律地位牢固的《擔保法》、《破產(chǎn)法》、《城市房地產(chǎn)管理法》等法律法規(guī)，《合同法》第286條基本上形同虛設。
5、法律后果令人憂
《合同法》第286條被廣泛實施后將會給社會帶來一定的負面影響，產(chǎn)生嚴重的法律后果，可能會出現(xiàn)以下問題：
（1）銀行不愿與建設單位簽訂以建設工程土地使用權及在建工程為抵押標的的貸款合同，建設資金難以籌集，建筑市場將會萎縮�，F(xiàn)在的開發(fā)商大多是采用以土地使用權或在建工程為抵押物的方式進行銀行貸款來籌集建設資金�！逗贤ā返�286條規(guī)定發(fā)包人拖欠承包工程價款的應由承包人折價或拍賣該工程優(yōu)先受償。其結(jié)果剝奪了貸款銀行依據(jù)《物權法》及《擔保法》所享有的優(yōu)先受償權，失去了法律保障之后，銀行豈敢再接受以在建工程及土地使用權為抵押物向開發(fā)商貸款呢？開發(fā)商不能以抵押貸款的方式籌集資金，建筑市場必將出現(xiàn)新的萎縮，這種結(jié)果不利于社會經(jīng)濟的發(fā)展。
�。�2）消費者不敢購買開發(fā)商預售的商品房，會對房地產(chǎn)業(yè)造成一定的反面影響。城市建筑業(yè)中，房地產(chǎn)開發(fā)占很大比重，而開發(fā)商往往采用邊建邊賣的方式，如果出現(xiàn)消費者購買了開發(fā)商預售的商品房，而該開發(fā)商又拖欠建筑商的工程款，后建筑商根據(jù)《合同法》第286條的規(guī)定，向人民法院申請拍賣建筑物，那么消費者購買的期房將由建筑商拍賣并優(yōu)先受償，消費者即使手握合同與發(fā)票也得不到房子。在這種情況下，消費者購期房存在著巨大的風險，誰還敢購買期房？無疑會對房地產(chǎn)業(yè)造成不良的影響。
二、對制定應對措施的建議：
筆者認為，如何使合同法286條得到有效實施，真正解決司法實踐中存在的問題。從法律條文本身看，只有進一步完善合同法286條及其相應的司法解釋。針對以上問題，筆者提出如下建議：
1、對《合同法》第286條規(guī)定權利性質(zhì)作出解釋，明確該條賦于承包人的是一種什么權利。否則，將會因法官的認識水平不一致，而導致產(chǎn)生不同的判決，影響法律的正確適用。筆者認為應該定性為法定優(yōu)先權，雖然留置權與法定抵押權都有一定的法理依據(jù)，但是解釋為法定優(yōu)先權更為合理，同時也將有效的避免法律規(guī)定上的沖突。
2、對于優(yōu)先受償權的工程價款范圍的確定，應該包括合同約定的工程價款的全部以及因建設單位違約給承包人造成的損失。合同中的工程價款包括直接費用、間接費用、計劃利潤和稅金，其數(shù)額是雙方真實意思表示，沒有理由將其中任何一項排除在外。同時因建設單位違約給承包人造成的損失也不應被排除，只有這樣才能確實保護承包人實際受損的權益，也才能與合同法286條的立法目的相一致。
3、“不宜折價、拍賣”的建筑工程范圍，應進一步明確。從生存利益高于經(jīng)營利益，社會公共利益高于個體利益出發(fā)，承包人行使工程價款優(yōu)先權應當受到一定的限制。對于直接關系到國家利益和社會公共利益的工程（國家機關辦公樓、機場碼頭），以及以公益為目的的建筑工程（學校、醫(yī)院、幼兒園），應給予確認，需要進一步彌補和完善。
4、對于司法解釋中的“消費者”應按照《中華人民共和國消費者權益保護法》中的“消費者”的含義去理解。為生活消費需要購買商品房的消費者是司法解釋中的消費者，為經(jīng)營需要購買商品房的消費者不是司法解釋中的消費者。
5、行使工程價款優(yōu)先權的程序問題應進一步明確，才能排除承包人行使優(yōu)先權的障礙。對于司法解釋將工程價款優(yōu)先受償權的除斥期間確定為六個月，并規(guī)定自建設工程竣工之日或建設工程合同約定的竣工之日起計算，筆者認為缺乏合理性。建設工程往往具有投資大、周期長等特點，(adivasplayground.com)工程價款的決算需要較長的時間，確定六個月的除斥期間顯然過短。另外，除斥期間的起算點確定為工程竣工之日或合同約定的竣工之日，由于工程價款的確定往往需要經(jīng)過很多程序，很容易超過六個月時間，從而使承包人的工程價款優(yōu)先受償權喪失。因此除斥期間的起算應以工程價款確定之日起計算方為合理可行。
6、對于承包人通過申請人民法院拍賣的途徑來行使工程價款優(yōu)先受償權的問題，筆者認為應由承包人向人民法院起訴，或向仲裁機構申請仲裁，在獲得生效的判決書或調(diào)解書或者仲裁書后，向人民法院申請執(zhí)行，這也是比較符合當前人民法院審判實際的做法。
7、規(guī)定該優(yōu)先受償權不得對抗財產(chǎn)權。財產(chǎn)所有權是我國民法中的一項根本權利。消費者購買期房，這個期房實際上是一種財產(chǎn)權。承包人依《合同法》第286條優(yōu)先受償實現(xiàn)的是一種債權。債權不能大于財產(chǎn)權。這樣規(guī)定，一旦消費者購買了期房，而開發(fā)商又欠承包人的工程款時，消費者可以依據(jù)財產(chǎn)權而獲得自己購買的商品房。
總之，雖然我國的法律從國外引進了優(yōu)先權制度，但是因為法律用語的模糊性而對該權利的的主體、行使方式等方面并沒有做出明確具體的規(guī)定，從而導致在法律的適用過程中出現(xiàn)了較大的分歧和爭議。作為一種新型優(yōu)先權權利，還有許多理論和實務中問題需要進一步立法完善，這需要社會各界的共同努力，對該法律規(guī)定做出進一步的說明或解釋，從而能準確的適用法律，實現(xiàn)立法目的。
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