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我國商業(yè)銀行從事信用衍生產(chǎn)品交易有關(guān)法律問題淺析
我國商業(yè)銀行從事信用衍生產(chǎn)品交易有關(guān)法律問題淺析梅明華
一、信用衍生產(chǎn)品概述
（一）信用衍生產(chǎn)品的定義
信用衍生產(chǎn)品（工具）（CreditDerivatives）是指通過交易當(dāng)事人簽訂的，以轉(zhuǎn)移與貸款、債券等資產(chǎn)的信用風(fēng)險(xiǎn)為目的的交易合約。在信用衍生產(chǎn)品交易中，一方當(dāng)事人（信用風(fēng)險(xiǎn)保護(hù)的買方）向?qū)Ψ疆?dāng)事人（信用風(fēng)險(xiǎn)保護(hù)的賣方）支付一定的費(fèi)用，以換取賣方對參考資產(chǎn)（“UnderlyingAssets”或“ReferenceAssets”）或參考實(shí)體（“ReferenceEntity”）的信用保護(hù)，當(dāng)參考資產(chǎn)或參考實(shí)體發(fā)生雙方約定的信用事件時，賣方須向買方支付一定金額的補(bǔ)償。參考資產(chǎn)可能是貸款、債券，也可以是其他任何具有交易價格的資產(chǎn)。
通過信用衍生產(chǎn)品交易，特定資產(chǎn)的信用風(fēng)險(xiǎn)可從其他風(fēng)險(xiǎn)剝離，并進(jìn)行單獨(dú)的交易，從而使信用風(fēng)險(xiǎn)的管理和定價更有效率。此外，信用衍生產(chǎn)品的交易屬于場外交易（OTC），具有較強(qiáng)的靈活性，交易雙方可以自主設(shè)計(jì)交易結(jié)構(gòu)，以達(dá)到各自的交易目的。如果銀行既希望減少其客戶的信用風(fēng)險(xiǎn)，又不至于因出售有關(guān)貸款損害其與客戶的關(guān)系，銀行則可通過信用衍生產(chǎn)品交易達(dá)到上述目的。
巴塞爾銀行監(jiān)管委員會于2004年6月正式發(fā)布的《新巴塞爾資本協(xié)議》已將信用衍生產(chǎn)品作為風(fēng)險(xiǎn)緩釋工具之一，明確其在商業(yè)銀行信用風(fēng)險(xiǎn)管理及銀行最低資本金監(jiān)管中的地位，并規(guī)定：倘信用衍生產(chǎn)品以直接、明確、不可撤銷及無條件方式提供，且銀行能夠滿足關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)管理程序方面的某些最低操作要求，監(jiān)管當(dāng)局則即可允許銀行在計(jì)算其法定資本金時考慮該等信用保護(hù)的作用。
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信用衍生產(chǎn)品大致可以分為四類，即信用違約互換（CreditDefaultSwaps）、總回報(bào)互換（TotalReturnSwaps）、信用差幅期權(quán)（CreditSpreadOption）和信用掛鉤債券（CreditLinkedNotes）。下面主要介紹信用違約互換和總回報(bào)互換兩種信用衍生產(chǎn)品。
1、信用違約互換
信用違約互換是目前最常用的一種信用工具，它是指信用保護(hù)買方（信用風(fēng)險(xiǎn)賣方）向信用保護(hù)賣方（信用風(fēng)險(xiǎn)買方）支付一定費(fèi)用（Premium），如雙方約定的“參考資產(chǎn)”或“參考實(shí)體”在規(guī)定的時間內(nèi)發(fā)生特定“信用事件”（CreditEvents），信用保護(hù)賣方須向信用保護(hù)買方支付相應(yīng)款項(xiàng)（信用違約支付）的互換交易結(jié)構(gòu)。在未發(fā)生約定的信用事件時，信用保護(hù)賣方無需向信用保護(hù)買方支付任何對價（零支付），因此，賣方向買方承擔(dān)的支付義務(wù)屬于“或有支付”（ContingentPayment）。通過信用違約互換，信用保護(hù)買方可以將參考資產(chǎn)相關(guān)的信用風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移至信用保護(hù)賣方，但該參考資產(chǎn)的其他風(fēng)險(xiǎn)如利率風(fēng)險(xiǎn)等仍由信用保護(hù)買方承擔(dān)。
根據(jù)交割方式的差異，信用違約掉期可分為實(shí)物交割型（PhysicalSettlement）和現(xiàn)金交割型（CashSettlement）：倘以實(shí)物交割，信用保護(hù)賣方則須在發(fā)生信用事件后以現(xiàn)值實(shí)際受讓參考資產(chǎn)；倘以現(xiàn)金交割，信用保護(hù)賣方僅需向信用保護(hù)買方償付參考資產(chǎn)之初始值與發(fā)生信用事件后之現(xiàn)值間的差額。
信用違約互換的具體交易結(jié)構(gòu)如圖1所示：（略）
近年來，許多商業(yè)銀行和投資機(jī)構(gòu)還結(jié)合信用違約互換與資產(chǎn)證券化的基本原理，創(chuàng)設(shè)了“合成證券化”（SyntheticSecuritization）�！昂铣勺C券化”是指發(fā)起銀行通過與“特殊目的載體”（SPV）簽署違約互換協(xié)議，將某些特定參考資產(chǎn)（資產(chǎn)包）的信用風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給SPV，然后SPV再向金融市場上的投資者發(fā)行各種級別債券的一種證券化的操作模式（如圖2所示，此略）。通過合成證券化，銀行不僅可以將資產(chǎn)包中資產(chǎn)的信用風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給SPV，并由SPV將該信用風(fēng)險(xiǎn)最終轉(zhuǎn)移至投資者，從而釋放了銀行與資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)權(quán)重相匹配的法定資本，提高了資產(chǎn)充足率。
2、總回報(bào)互換
總回報(bào)互換是指信用保護(hù)買方（總回報(bào)的支付方，TRPayer）向信用保護(hù)賣方（總回報(bào)收受方，TRReceiver）交付參考資產(chǎn)的總回報(bào)（TotalReturn），總回報(bào)可包括本金、利息、預(yù)付費(fèi)用以及因資產(chǎn)價格的有利變化帶來的資本利得等；信用保護(hù)賣方（TRReceiver）則承諾向信用保護(hù)買方交付特定參考資產(chǎn)增殖的特定比例（通常是LIBOR加上一個差額），以及因資產(chǎn)價格不利變化帶來的資本虧損（如圖3所示，此略）。通過總回報(bào)互換，信用保護(hù)買方可在未轉(zhuǎn)移參考資產(chǎn)的情況下，轉(zhuǎn)移與參考資產(chǎn)有關(guān)的信用風(fēng)險(xiǎn)。
總回報(bào)互換與信用違約互換的差別：對信用違約互換而言，只有在發(fā)生約定的“信用事件”后，賣方才有義務(wù)向買方支付相應(yīng)的損失；而對于總回報(bào)互換而言，其與參考資產(chǎn)的市場估值的變動密切有關(guān)，與是否發(fā)生“信用事件”無關(guān)。
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在信用衍生產(chǎn)品交易中，確定信用事件對明確信用保護(hù)買賣雙方的權(quán)利義務(wù)具有重要意義。目前在衍生產(chǎn)品交易中，大部分的交易主體采用由ISDA制定的標(biāo)準(zhǔn)文本確定信用事件的定義及范圍。根據(jù)ISDA2003年修訂的《信用事件定義文件》（ISDACreditDerivativesDefinitions）的規(guī)定，信用衍生產(chǎn)品交易中所涉及的信用事件主要包括：
1.破產(chǎn)事件（Bankruptcy）
信用衍生交易中所涉參考資產(chǎn)的債務(wù)人發(fā)生解散、資不抵債或無力償還債務(wù)，或未能償還到期債務(wù)等情形，均可構(gòu)成破產(chǎn)事件。
需注意的是，ISDA定義的信用事件之范圍要比一般意義上的資不抵債（Insolvency）更寬泛。例如，信用衍生交易對應(yīng)的參考資產(chǎn)債務(wù)人的董事會或股東會決定提出破產(chǎn)申請即可構(gòu)成信用事件，而實(shí)際上上述行為并不導(dǎo)致參考資產(chǎn)的破產(chǎn)。因此，信用事件的這種定義有助于信用保護(hù)買方在債務(wù)人真正進(jìn)入破產(chǎn)程序之前即可獲得信用保護(hù)。
2.債務(wù)加速到期（ObligationAcceleration）
債務(wù)加速到期是指因債務(wù)人的違約導(dǎo)致相關(guān)債務(wù)在原約定的到期日之前到期，但不能支付情形不在其列。在債務(wù)加速到期情形，債務(wù)人的違約必須有相應(yīng)的違約最低金額，只有超過該金額的違約行為才可能導(dǎo)致債務(wù)加速到期的信用事件的發(fā)生。
3.債務(wù)人不履行債務(wù)（ObligationDefault）
債務(wù)人不履行債務(wù)是指因債務(wù)人發(fā)生違約導(dǎo)致債務(wù)可被宣告提前到期而債務(wù)人未能履行債務(wù)的信用事件，但未能支付不屬于該情形。需指出的是，債務(wù)加速到期一般也屬于債務(wù)不履行信用事件的一種。因此，如果信用衍生交易合約中規(guī)定“債務(wù)不履行”為信用事件，那么，只有在債務(wù)加速到期的違約標(biāo)準(zhǔn)低于債務(wù)不履行的違約標(biāo)準(zhǔn)時，債務(wù)加速到期的信用事件才被考慮。
4.債務(wù)到期未能支付（FailuretoPay）
債務(wù)到期未能支付是指債務(wù)人未能支付到期（包括展期后到期）債務(wù)。在信用衍生產(chǎn)品交易中，未能支付的約定對信用買方轉(zhuǎn)移參考資產(chǎn)的信用風(fēng)險(xiǎn)至關(guān)重要，因?yàn)榘l(fā)生債務(wù)到期不能支付情形，信用買方即可要求信用賣方支付約定的金額，從而獲得信用保護(hù)。
5.拒絕清償或延期還款（Repudiation/Moratorium）
拒絕清償或延期還款是指債務(wù)人（包括政府機(jī)構(gòu)）撤銷債務(wù)或以其它方式拒絕清償債務(wù)的行為。對于該種信用事件，一般都要求最低違約金額。
6.重組（Restructuring）
重組是指因債務(wù)本金或利息下調(diào)、受償順序的變動、還款日期推延等原因?qū)е聟⒖假Y產(chǎn)的價值下降的情形。對于重組，一般也規(guī)定最低違約金額。
二、信用衍生產(chǎn)品的法律性質(zhì)分析（信用衍生產(chǎn)品與財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同的比較）
財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同是以財(cái)產(chǎn)及其有關(guān)利益為保險(xiǎn)標(biāo)的的保險(xiǎn)合同。在財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)中，投保人根據(jù)合同約定，向保險(xiǎn)人支付保險(xiǎn)費(fèi)，保險(xiǎn)人對于合同約定的可能發(fā)生的事故因其發(fā)生所造成的財(cái)產(chǎn)損失承擔(dān)賠償保險(xiǎn)金責(zé)任。
財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同與信用衍生產(chǎn)品有許多相似之處：第一，兩者均是轉(zhuǎn)移與特定財(cái)產(chǎn)相關(guān)的信用風(fēng)險(xiǎn)的工具；第二，兩種都具有射幸性質(zhì)，即有關(guān)責(zé)任的發(fā)生均需取決于在特定時間內(nèi)是否發(fā)生約定的事件（信用事件或保險(xiǎn)事故），當(dāng)事人一方是否履行義務(wù)不確定。但財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同與信用衍生產(chǎn)品也存在重大區(qū)別，具體體現(xiàn)在：
1.對保險(xiǎn)利益的要求不同。一般而言，投保人必須對作為保險(xiǎn)對象的財(cái)產(chǎn)及其有關(guān)利益具有法律上承認(rèn)的利益。例如，我國《保險(xiǎn)法》就明確規(guī)定：“投保人對保險(xiǎn)標(biāo)的應(yīng)當(dāng)具有保險(xiǎn)利益。投保人對保險(xiǎn)標(biāo)的不具有保險(xiǎn)利益的，保險(xiǎn)合同無效�！钡谛庞醚苌a(chǎn)品交易中，即使對參考資產(chǎn)沒有任何“法律上承認(rèn)的利益”（如信用保護(hù)買方為賺取利潤，進(jìn)行信用違約互換的投機(jī)交易），信用保護(hù)買方也同樣可以進(jìn)行信用衍生產(chǎn)品交易，有關(guān)交易的法律效力并不因此受到影響。
2.保險(xiǎn)范圍存在差異。在財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)中，保險(xiǎn)人主要是對保險(xiǎn)標(biāo)的的滅失、毀損以及與此相關(guān)的利益提供保險(xiǎn)，這與信用衍生產(chǎn)品的保護(hù)范圍（信用事件）存在明顯差異。但需要指出的是，在信用保險(xiǎn)中，保險(xiǎn)人的保險(xiǎn)范圍主要包括債務(wù)人的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和政治風(fēng)險(xiǎn)，這些保險(xiǎn)范圍與信用衍生產(chǎn)品的信用事件的范圍存在競合情形：如債務(wù)人破產(chǎn)，既是信用保險(xiǎn)的保險(xiǎn)責(zé)任范圍，同時也是啟動信用賣方承擔(dān)支付義務(wù)的信用事件之一。但信用保險(xiǎn)與信用衍生產(chǎn)品之間的關(guān)系并不能因此而被混淆。上述競合現(xiàn)象只能說明，信用保險(xiǎn)與信用衍生產(chǎn)品均具有信用風(fēng)險(xiǎn)管理的功能。
3.賠償啟動條件不同。在財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)中，如果保險(xiǎn)標(biāo)的未發(fā)生保險(xiǎn)合同約定的損失，被保險(xiǎn)人就無權(quán)要求保險(xiǎn)人承擔(dān)賠償責(zé)任，即“無損失無賠償”原則。但在信用衍生產(chǎn)品中，只要發(fā)生約定的“信用事件”，信用保護(hù)賣方就有義務(wù)向買方承擔(dān)賠償責(zé)任，至于是否發(fā)生損失有時并不重要。
4.與目標(biāo)資產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)隔離程度不同。在財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同中，保險(xiǎn)人的保險(xiǎn)責(zé)任與保險(xiǎn)標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)密切相關(guān)，其責(zé)任因保險(xiǎn)標(biāo)的危險(xiǎn)程度的增減而需作相應(yīng)的調(diào)整。如我國《保險(xiǎn)法》規(guī)定，在合同有效期內(nèi)，保險(xiǎn)標(biāo)的危險(xiǎn)程度增加的，被保險(xiǎn)人按照合同約定應(yīng)當(dāng)及時通知保險(xiǎn)人，保險(xiǎn)人有權(quán)要求增加保險(xiǎn)費(fèi)或者解除合同；保險(xiǎn)標(biāo)的危險(xiǎn)程度明顯減少的，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)降低保險(xiǎn)費(fèi)，并按日計(jì)算退還相應(yīng)的保險(xiǎn)費(fèi)。而在信用衍生產(chǎn)品交易中，信用保護(hù)買方僅將參考資產(chǎn)的信用風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給信用保護(hù)賣方，且該信用風(fēng)險(xiǎn)與參考資產(chǎn)的其他風(fēng)險(xiǎn)嚴(yán)格分離。
5.責(zé)任賠償后的處理方式不同。財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)存在代位追償權(quán)制度：保險(xiǎn)人按保險(xiǎn)合同約定向被保險(xiǎn)人或受益人支付保險(xiǎn)賠償后，即可取得代位追償權(quán)，且被保險(xiǎn)人不得損害保險(xiǎn)人的該項(xiàng)權(quán)利，否則，保險(xiǎn)人有權(quán)扣減保險(xiǎn)賠償金。如我國《保險(xiǎn)法》規(guī)定，因第三者對保險(xiǎn)標(biāo)的的損害而造成保險(xiǎn)事故的，保險(xiǎn)人自向被保險(xiǎn)人賠償保險(xiǎn)金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險(xiǎn)人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。由于被保險(xiǎn)人的過錯致使保險(xiǎn)人不能行使代位請求賠償?shù)臋?quán)利的，保險(xiǎn)人可以相應(yīng)扣減保險(xiǎn)賠償金。在信用衍生產(chǎn)品交易中，不存在信用保護(hù)賣方的代位追償問題。
三、我國商業(yè)銀行從事信用衍生產(chǎn)品交易應(yīng)注意的法律問題
目前，我國尚未建立信用衍生產(chǎn)品的交易市場，但筆者認(rèn)為，隨著我國商業(yè)銀行風(fēng)險(xiǎn)管理意識和銀行風(fēng)險(xiǎn)資本監(jiān)管要求的提高，有關(guān)監(jiān)管法規(guī)的日益完善以及機(jī)構(gòu)投資者規(guī)模的日漸擴(kuò)大，信用衍生產(chǎn)品交易市場將在我國獲得長足發(fā)展。作為未來信用衍生產(chǎn)品交易市場的重要參與者，我國商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)未雨綢繆，積極借鑒和吸取國際市場中有關(guān)信用衍生產(chǎn)品發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，理解信用衍生產(chǎn)品交易中可能存在的問題。下文將結(jié)合我國有關(guān)監(jiān)管法規(guī)及國外信用衍生產(chǎn)品交易相關(guān)案例，簡要論述我國商業(yè)銀行從事信用衍生產(chǎn)品交易應(yīng)注意的幾個法律問題：
�。ㄒ唬┬庞醚苌a(chǎn)品交易主體的交易資格和授權(quán)問題
在進(jìn)行信用衍生產(chǎn)品交易時，首要的問題是要確保進(jìn)行交易的雙方具有相應(yīng)的權(quán)利能力，即具有交易主體資格。我國銀監(jiān)會《金融機(jī)構(gòu)衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)管理暫行辦法》第五條規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)開辦衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)，須經(jīng)銀監(jiān)會審批。此外，根據(jù)國際信用衍生產(chǎn)品市場實(shí)踐，信用衍生產(chǎn)品的投資者一般為信用等級良好的投資基金公司、資產(chǎn)管理公司、擔(dān)保公司、銀行及保險(xiǎn)公司等機(jī)構(gòu)投資者。筆者認(rèn)為，我國未來信用衍生產(chǎn)品交易市場的主要參與者也包括上述銀行和非銀行機(jī)構(gòu)。我國商業(yè)銀行以這些機(jī)構(gòu)（包括其他商業(yè)銀行）為交易對手進(jìn)行交易時，應(yīng)重點(diǎn)審核這些機(jī)構(gòu)的資質(zhì)及授權(quán)問題。如果交易對手沒有相應(yīng)資質(zhì)或發(fā)生超越權(quán)限等情形，可能導(dǎo)致整個交易歸于無效，這可能會給交易方帶來不可估量的損失。20世紀(jì)80年代在英國發(fā)生的“Hazell對Hammersmith和Fulham案”即是一個警示。
為此，我國商業(yè)銀行應(yīng)建立健全控制法律風(fēng)險(xiǎn)的機(jī)制和制度，嚴(yán)格審查交易對手的法律地位、交易資格及授權(quán)文件，確保信用衍生產(chǎn)品交易合法有效。同時，商業(yè)銀行也應(yīng)充分認(rèn)識并認(rèn)真履行其在交易中須承擔(dān)的責(zé)任或義務(wù)。
（二）信用衍生產(chǎn)品的定性問題
解決信用衍生產(chǎn)品的定性問題，特別是清晰界定其與保險(xiǎn)合同的關(guān)系，是確定信用衍生產(chǎn)品的法律效力，發(fā)展信用衍生產(chǎn)品交易市場須解決的重要問題之一。
信用衍生產(chǎn)品與保險(xiǎn)存在實(shí)質(zhì)區(qū)別，兩者不應(yīng)被混淆，但是，根據(jù)有關(guān)國家的保險(xiǎn)法制，仍然難以排除將信用衍生產(chǎn)品合約“重新定性”為保險(xiǎn)合同的可能。
例如在英國，雖然信用衍生產(chǎn)品合約不屬于英國《1982年保險(xiǎn)法》（UK’sInsuranceAct1982）調(diào)整之范疇，但英國金融服務(wù)局（FSA）仍提醒有關(guān)交易當(dāng)事人：由于下述原因，信用衍生產(chǎn)品交易合約依然可能被定性為保險(xiǎn)合同：（1）合約中未明確聲明其性質(zhì)為衍生交易合約而非保險(xiǎn)合同；（2）如果交易雙方約定，只有在發(fā)生信用事件且信用買方遭受實(shí)際損失時信用賣方才有義務(wù)支付；（3）即使合約雙方明確聲明雙方并無建立保險(xiǎn)關(guān)系的意思表示，但如果有關(guān)事實(shí)能夠證明雙方事實(shí)上建立的是保險(xiǎn)關(guān)系，交易雙方仍可能被認(rèn)定為保險(xiǎn)合同關(guān)系。
在我國，關(guān)于信用衍生產(chǎn)品及其合約性質(zhì)問題，有關(guān)立法及司法實(shí)踐仍是空白，這將對我國信用衍生產(chǎn)品交易的法律效果帶來諸多不確定性因素，并將影響我國信用衍生產(chǎn)品交易市場的發(fā)展。為此，我國商業(yè)銀行可在有關(guān)監(jiān)管法律對此問題未作明確解釋或界定之前，盡早與監(jiān)管部門溝通，征詢監(jiān)管部門意見，獲取相關(guān)監(jiān)管部門的支持，為信用衍生產(chǎn)品交易的發(fā)展創(chuàng)造條件。此外，在我國商業(yè)銀行以境外機(jī)構(gòu)作為交易對手時，應(yīng)選擇合適的準(zhǔn)據(jù)法及司法管轄地，確保信用衍生產(chǎn)品交易在有關(guān)管轄地區(qū)內(nèi)具有強(qiáng)制執(zhí)行力。
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在信用衍生產(chǎn)品交易中，如果商業(yè)銀行以“造市商”的身份參與交易，且該銀行與信用衍生產(chǎn)品交易的“參考實(shí)體”存在貸款等業(yè)務(wù)往來并因此獲取“參考實(shí)體”相關(guān)保密信息，那么，該銀行能否在交易中能否利用該等保密信息獲取利益。對此問題，各國分歧較大：有些國家認(rèn)為，在信用衍生產(chǎn)品交易中，銀行利用該等保密信息獲利是不合適、不道德也是非法的；有些國家則未置可否，或采取默許態(tài)度。
上述問題也是我國商業(yè)銀行乃至監(jiān)管部門需要關(guān)注的問題。為謹(jǐn)慎起見，我國商業(yè)銀行在參與境內(nèi)外信用衍生產(chǎn)品交易時，應(yīng)遵守有關(guān)國家或地區(qū)的監(jiān)管規(guī)定，妥善處理“參考實(shí)體”等客戶保密信息的使用問題，并建立適當(dāng)?shù)目蛻粜畔⒈Ｗo(hù)機(jī)制，確保其交易對手亦遵守相關(guān)規(guī)定。此外，銀行監(jiān)管部門在監(jiān)管立法中應(yīng)對上述問題進(jìn)行規(guī)范，同時應(yīng)加強(qiáng)監(jiān)管，發(fā)現(xiàn)問題及時糾正。
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在信用衍生產(chǎn)品交易中，交易雙方可以采用ISDA制訂的標(biāo)準(zhǔn)文本確定信用事件的具體范圍和含義，明確雙方的權(quán)利義務(wù)，但由于ISDA有關(guān)文本本身的缺陷或者交易當(dāng)事人認(rèn)識上的差異，交易中仍存在較大風(fēng)險(xiǎn)。下述德意志銀行（DeutscheBankAG）與澳新銀行（ANZ）集團(tuán)公司（1999）的訴訟就是一個例證。
在該訴訟中，大和（歐洲）有限銀行“Daiwa（Europe）Limited”（下稱“大和銀行”）向莫斯科市政府提供5千萬美元的貸款，該貸款的還款截止日為1998年8月19日。大和銀行與德意志銀行簽訂信用違約互換協(xié)議（協(xié)議I），根據(jù)協(xié)議I，德意志銀行為大和銀行的上述貸款提供信用保護(hù)。與此同時，德意志銀行為對沖其與大和銀行協(xié)議項(xiàng)下的信用風(fēng)險(xiǎn)，又與澳新銀行簽訂另一份違約互換協(xié)議（協(xié)議II）。根據(jù)協(xié)議II的規(guī)定，在莫斯科市政府未能向大和銀行償付的到期債務(wù)超過一千萬美元時，澳新銀行應(yīng)向德意志銀行支付相應(yīng)的款項(xiàng)。協(xié)議I和協(xié)議II均規(guī)定，莫斯科市政府違約的事實(shí)須由國際上公認(rèn)的新聞渠道發(fā)布之消息佐證。貸款期限屆滿后，莫斯科市政府未能按時償還其債務(wù)：在貸款期限屆滿之日的第二天即1998年8月21日（星期五）才向大和銀行償還一小部分債務(wù)，其余債務(wù)于同月24日（星期一）方予償付。大和銀行隨即就此事件發(fā)布新聞稿（發(fā)布于《國際金融評論》），并要求德意志銀行承擔(dān)協(xié)議I項(xiàng)下的義務(wù)。在這種情況下，德意志銀行轉(zhuǎn)向澳新銀行，要求澳新銀行承擔(dān)協(xié)議II項(xiàng)下應(yīng)承擔(dān)的付款義務(wù)。
澳新銀行認(rèn)為，只有在莫斯科市政府發(fā)生“實(shí)質(zhì)性”違約情況下，它才可構(gòu)成其與德意志銀行的協(xié)議II中所約定的“信用事件”；而在本糾紛中，莫斯科市政府的遲延償付（僅為兩個工作日）僅僅是“技術(shù)性”違約，遠(yuǎn)非實(shí)質(zhì)性違約，因此，它不應(yīng)當(dāng)向德意志銀行承擔(dān)協(xié)議II項(xiàng)下的付款責(zé)任。法院駁回了澳新銀行的抗辯理由，法院認(rèn)為：在銀行之間簽訂的信用衍生交易合約中，對信用事件的認(rèn)定作如此寬泛的解釋是不合適的。
澳新銀行又認(rèn)為，大和銀行發(fā)布新聞稿的目的是以此要求德意志銀行承擔(dān)協(xié)議I項(xiàng)下的義務(wù)，因此，大和銀行有意安排這篇新聞稿是為“其自身某項(xiàng)協(xié)議的收款需要”（forself-servingpurposes），德意志銀行不能據(jù)以引用，法院不應(yīng)當(dāng)考慮該新聞稿，也不應(yīng)當(dāng)依此要求澳新銀行承擔(dān)協(xié)議II項(xiàng)下作為信用賣方的付款義務(wù)。對此抗辯理由，法院同樣予以駁回。法院認(rèn)為，倘若澳新銀行欲排除這種“其自身某項(xiàng)協(xié)議的收款需要”而發(fā)布新聞稿作為信用事件之引證，則應(yīng)在其與德意志銀行簽署的信用違約互換協(xié)議中明確說明。法院最終作出了有利于德意志銀行的判決。
由上述案例可知，為防范或減少交易雙方對“信用事件”可能存在的誤解，交易雙方應(yīng)明確“信用風(fēng)險(xiǎn)”范圍及應(yīng)支付之款項(xiàng)，確保“信用風(fēng)險(xiǎn)”之定義清晰無爭議；同時，明確交易雙方對于“信用事件”的認(rèn)定責(zé)任，“信用事件”的認(rèn)定不得僅由信用保護(hù)賣方認(rèn)定，信用保護(hù)買方亦應(yīng)有權(quán)對“信用事件”是否發(fā)生進(jìn)行認(rèn)定。
�。ㄎ澹﹨⒖假Y產(chǎn)或參考實(shí)體的確定問題
參考資產(chǎn)或參考實(shí)體是信用衍生產(chǎn)品交易的基礎(chǔ)，確定參考資產(chǎn)的范圍及參考實(shí)體之具體所指，對明確交易各方的權(quán)利義務(wù)具有重要意義。因此，如何清晰界定參考資產(chǎn)的范圍，明確參考實(shí)體，是我國商業(yè)銀行參與信用衍生產(chǎn)品交易時應(yīng)重點(diǎn)考慮的問題之一。如果對參考資產(chǎn)或參考實(shí)體界定不清，交易當(dāng)事人有可能產(chǎn)生不必要的糾紛。瑞士銀行集團(tuán)與德意志銀行之間發(fā)生的信用違約互換交易合約糾紛就充分說明了這一點(diǎn)。
2000年4月，瑞士銀行集團(tuán)（UBS）為對沖其持有的美國“ArmstrongWorldIndustries公司”發(fā)行的2005年到期的債券之信用風(fēng)險(xiǎn)，與德意志銀行（DeutscheBank）簽署信用違約互換。根據(jù)雙方約定，“ArmstrongWorldIndustries公司”的重組行為構(gòu)成了信用事件，德意志銀行應(yīng)向瑞士銀行集團(tuán)支付相應(yīng)的款項(xiàng)。但在該信用違約互換交易合約中，美國“ArmstrongWorldIndustries公司”被誤寫成美國ArmstrongWorldIndustriesHolding，后者其實(shí)為前者的母公司。當(dāng)年12月，美國ArmstrongWorldIndustries公司進(jìn)行重組，并將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓給ArmstrongWorldIndustriesHolding公司。
瑞士銀行集團(tuán)認(rèn)為，根據(jù)其與德意志銀行的約定，美國“ArmstrongWorldIndustries公司”的重組行為即構(gòu)成信用事件。瑞士銀行集團(tuán)要求德意志銀行支付雙方約定的高達(dá)1000萬美元的違約互換的交易金額，但遭到德意志銀行的斷然拒絕。德意志銀行認(rèn)為，其與瑞士銀行集團(tuán)所約定的參考實(shí)體“美國ArmstrongWorldIndustriesHolding”并未發(fā)生雙方約定的信用事件。交易雙方由此產(chǎn)生糾紛。瑞士銀行集團(tuán)承認(rèn)在合約簽訂時錯將美國ArmstrongWorldIndustries公司寫成美國ArmstrongWorldIndustriesHolding，但同時表示其真實(shí)意思乃為美國ArmstrongWorldIndustries公司之債券購買信用風(fēng)險(xiǎn)保護(hù)。
瑞士銀行集團(tuán)向英國高等法院提起訴訟，但在法院審理之前，雙方于2004年３月達(dá)成庭外和解，德意志銀行同意按照約定向瑞士銀行支付1000萬美元的違約互換交易金額。
�。┻m用ISDA有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)文件需注意的問題
我國商業(yè)銀行在進(jìn)行信用衍生產(chǎn)品交易（也包括其他場外衍生產(chǎn)品交易）時，為減少因法律不清晰可能導(dǎo)致的糾紛，有必要參照ISDA組織制定的標(biāo)準(zhǔn)文件（如《ISDA2002年主協(xié)議》、2003年修訂之《信用事件定義文件》等）簽訂交易合約，充分考慮發(fā)生信用事件后采取法律手段追索保全的可操作性等因素，采取有效措施防范交易合約起草、談判和簽訂等過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)。但在參照ISDA有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)文件時，我國商業(yè)銀行仍應(yīng)注意以下幾個方面的問題：
�。�。ISDA文件與我國現(xiàn)行法律規(guī)定的銜接問題
考慮到ISDA文件的法律背景與我國的法律體系有所不同，我國商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)在進(jìn)行衍生產(chǎn)品交易時，應(yīng)注意ISDA有關(guān)文件與我國現(xiàn)行法律規(guī)定之間的銜接問題。
例如，《ISDA2002年主協(xié)議》規(guī)定了“終止型凈額結(jié)算”（Close-outNetting）概念。終止凈額結(jié)算是指場外衍生交易當(dāng)事人在簽署有關(guān)主協(xié)議（如ISDA主協(xié)議）情況下，一方在因交易對手違約或破產(chǎn)等特定事件導(dǎo)致該主協(xié)議提前終止時，按照主協(xié)議約定的結(jié)算方式（如以“市場報(bào)價”、“損失”或“單一評估方法”等ISDA主協(xié)議所確定的方式）結(jié)算主協(xié)議項(xiàng)下全部現(xiàn)有交易的凈額。采用終止凈額結(jié)算不但可以降低信用風(fēng)險(xiǎn)和系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)，同時也可以降低交易成本，提高資本利用效率。ISDA于2002年公布《凈額結(jié)算法范本》，并被許多國家（包括諸多發(fā)展中國家）采納。
但是，ISDA有關(guān)“凈額結(jié)算”規(guī)定的強(qiáng)制執(zhí)行力在我國存在較大的不確定性。我國目前的法律體系下尚未有“凈額結(jié)算”概念，雖然其與我國破產(chǎn)法中有關(guān)“破產(chǎn)抵銷權(quán)”的規(guī)定相近，但仍存在較大差別。根據(jù)我國破產(chǎn)法的規(guī)定，債權(quán)人行使破產(chǎn)抵銷權(quán)除了受到期限限制外，(adivasplayground.com)其尚須向清算組申請并由清算組決定是否允許抵銷。由于這種法律差異，我國商業(yè)銀行在參與信用衍生產(chǎn)品交易時，與其他允許“凈額結(jié)算”的其他國家或地區(qū)的交易者相比，可能需要承受更高的成本和監(jiān)管資本要求。
2.注意分析ISDA標(biāo)準(zhǔn)文件中存在的缺陷
雖然參照ISDA標(biāo)準(zhǔn)文件可以減少交易風(fēng)險(xiǎn)，但我國商業(yè)銀行也應(yīng)認(rèn)識到，ISDA有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)文件也存在諸多缺陷，需不斷完善和發(fā)展。例如，ISDA文件對有關(guān)術(shù)語的界定不明確，可能產(chǎn)生新的風(fēng)險(xiǎn)。上文列舉“PeregrineFixedIncome公司訴Robinson百貨公司（2000年）案”即為明證。此外，ISDA《信用事件定義文件》將“重組”列為“信用事件”之一，但至于如何認(rèn)定“重組”，市場上存在不同的解釋和界定方式，可能給交易各方增加風(fēng)險(xiǎn)隱患。為減少爭議，許多投資者明確將“重組”排除在“信用風(fēng)險(xiǎn)”范圍之列。
3.ISDA文件的起草及修訂主要由少數(shù)交易商控制，我國商業(yè)銀行等機(jī)構(gòu)缺乏主導(dǎo)權(quán)。在這種背景下，照搬適用ISDA有關(guān)文件不一定完全符合我國商業(yè)銀行等機(jī)構(gòu)的利益。
4.ISDA有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)文件適用一般的場外（OTC）衍生產(chǎn)品交易，某些規(guī)定并不完全適合信用衍生產(chǎn)品之特性。因此，如果信用衍生產(chǎn)品交易中使用ISDA標(biāo)準(zhǔn)文本，有關(guān)當(dāng)事人可能需要對該標(biāo)準(zhǔn)文件進(jìn)行調(diào)整和修改。
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