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中國律師“邊緣化”之思考/吳清旺法律論文網(wǎng)
中國律師“邊緣化”之思考
吳 清 旺＃
一、 引言
中國律師個(gè)體乃至整個(gè)中國律師制度應(yīng)處于何種地位？作為法律制度的重要組成部分——律師制度處于社會(huì)中心抑或社會(huì)邊緣，事關(guān)中國法制乃至中華民族復(fù)興的根本問題。二十一世紀(jì)不僅僅是網(wǎng)絡(luò)、信息、知識(shí)等要素的簡單堆積，也不僅僅是加入WTO融入全球經(jīng)濟(jì)共同體就大功告成，法制的完善、政治的民主、經(jīng)濟(jì)的繁榮乃文明社會(huì)不可或缺的標(biāo)志。法律要素絕非可有可無的工具或輔助品，法律人也不應(yīng)處在社會(huì)的邊緣。因?yàn)�，二十一世紀(jì)不僅是經(jīng)濟(jì)繁榮的時(shí)代，更是社會(huì)民主、法制健全的時(shí)代。為此，律師應(yīng)當(dāng)是具有強(qiáng)大“交涉力”的社會(huì)治理力量，充分發(fā)揮作為社會(huì)權(quán)力制衡體系中的社會(huì)監(jiān)督力量的功能，通過法律服務(wù)而成為民主與法制的捍衛(wèi)者。然而，從中國律師業(yè)產(chǎn)生的那一天起，中國律師業(yè)就缺乏科學(xué)的定位，尤其是缺乏從律師業(yè)的制度功能上構(gòu)建我國律師制度，致使中國律師業(yè)的發(fā)展呈“邊緣化”的狀態(tài)。鑒于此，為實(shí)現(xiàn)新世紀(jì)的法制目標(biāo)，必須重塑二十一世紀(jì)的中國律師業(yè)。為此，筆者擬就此作一探討，以求教于同仁。
二、中國律師“邊緣化”
評(píng)價(jià)現(xiàn)行中國律師制度以及反思中國律師邊緣化需從更廣闊的歷史和社會(huì)的視野切入。中國的律師制度經(jīng)歷了以下幾個(gè)階段：清朝末年，律師制度作為西方典章制度而被我國引進(jìn)，這是清末修改法律運(yùn)動(dòng)的一個(gè)產(chǎn)物。當(dāng)時(shí)的律師制度在立法和實(shí)踐上完全仿效西方資本主義國家。1949年新中國成立后，中國共產(chǎn)黨“以蔑視和批判六法全書及國民黨其他一切反動(dòng)的法律、法令的精神，以蔑視和批判歐美日本資本主義國家的一切反人民法律、法令的精神”，進(jìn)行了建立新型律師制度的嘗試。此時(shí)的律師制度事實(shí)上是以當(dāng)時(shí)的社會(huì)主義“老大哥”——蘇聯(lián)為模本的。其主要特點(diǎn)就是把律師納入國家公職范圍，律師統(tǒng)一在律師顧問處任職，而非私人開業(yè)或合伙開業(yè)。然而，律師制度并未被社會(huì)所接受，律師制度仍遭眾多的非難和指責(zé)，如認(rèn)為律師制度是資本主義所專有，律師的刑事辯護(hù)是喪失階級(jí)立場(chǎng)、替壞人說話等。1957年“反右”斗爭中，許多律師被打成右派，有的被判刑。律師制度因此而夭折。就直接而顯著的原因講，是當(dāng)時(shí)特殊的政治氣候和新的大一統(tǒng)社會(huì)格局所必然滋生的權(quán)力濫用的結(jié)果；而就更深層原因講，則是因?yàn)楝F(xiàn)代律師制度在中國傳統(tǒng)法律文化中缺乏支撐，權(quán)力至上、權(quán)力本位思想仍強(qiáng)于律師制度所蘊(yùn)涵的民主監(jiān)督、權(quán)力制衡思想。一句話，中國律師遠(yuǎn)離整個(gè)國家制度體系的中心，處在極為邊緣的地帶。
1980年《律師暫行條例》頒布，律師制度再一次以法律形式確認(rèn)，律師業(yè)也再度興起。1997年《中華人民共和國律師法》實(shí)施后，中國律師業(yè)逐漸脫離對(duì)國家經(jīng)濟(jì)和編制等的依賴，實(shí)現(xiàn)了律師職業(yè)社會(huì)化。同時(shí)，通過律師協(xié)會(huì)的建立和完善，律師自治及行業(yè)化管理逐漸形成。由此，較為規(guī)范的律師制度基本形成，律師隊(duì)伍進(jìn)一步壯大。特別是黨的“十五大”確立了“依法治國”的方針，極大地推動(dòng)了中國律師業(yè)的發(fā)展，律師的社會(huì)地位也隨之提高。但是，由于歷史的原因，以及權(quán)力本位、國家本位、漠視制衡等傳統(tǒng)觀念一時(shí)難以消除，中國律師仍處于國家制度體系甚至法律制度體系中的邊緣。這種“邊緣化”的現(xiàn)象又反過來制約中國律師業(yè)的發(fā)展，加重整個(gè)律師制度的“邊緣化”。雖然，律師隊(duì)伍本身發(fā)展尚有嚴(yán)重不足，但律師業(yè)發(fā)展的種種錯(cuò)位現(xiàn)象不能不說與中國律師“邊緣化”密切相關(guān)。
邊緣化現(xiàn)象之一：在與權(quán)力打交道的過程中，律師缺乏足夠的交涉力。
律師職業(yè)是一種特殊的社會(huì)職業(yè)。它一方面是為了滿足公民、法人（包括機(jī)關(guān)法人、事業(yè)法人以及企業(yè)法人）和其他組織對(duì)法律服務(wù)的需求，另一方面則是在社會(huì)組織和個(gè)人在遭受國家公權(quán)力侵害或與該權(quán)力部門交涉時(shí)，或者，社會(huì)弱勢(shì)群體在社會(huì)交往中其合法權(quán)益被侵害時(shí)，律師通過法律途徑最大限度地保護(hù)處于弱勢(shì)的社會(huì)群體的合法權(quán)益。例如，公民、企業(yè)法人與行政機(jī)關(guān)的權(quán)益糾紛；公民與大公司的權(quán)益糾紛；勞動(dòng)者與雇傭者之間的權(quán)益糾紛等。后者所指的律師業(yè)務(wù)已不是簡單地提供法律知識(shí)，而是通過律師的交涉使權(quán)力資源、經(jīng)濟(jì)實(shí)力懸殊的沖突雙方在法律上獲得平等的地位，進(jìn)而阻止“強(qiáng)者”在法律上獲取不當(dāng)利益。這就需要律師具備足夠的與權(quán)力、經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)一方對(duì)話討價(jià)還價(jià)的能力，即交涉力。
然而，從我國律師執(zhí)業(yè)的現(xiàn)狀看，我國律師所擁有的交涉力是相當(dāng)微弱的，尤其在與權(quán)力機(jī)構(gòu)打交道時(shí)，尚不足以與整個(gè)國家政治體制內(nèi)的主導(dǎo)政治力量對(duì)話和交涉的順暢渠道及基本條件。例如，律師在辦理刑事案件、行政訴訟案件時(shí)，盡管法律賦予了律師一定的權(quán)利，但現(xiàn)實(shí)效果并不理想。律師的訴訟活動(dòng)遭權(quán)力機(jī)構(gòu)干涉，甚至律師自身的人身自由也被非法剝奪，這些現(xiàn)象依然存在。另外，律師在訴訟的過程中，司法機(jī)關(guān)律師的合法主張得不到充分的采信；訴訟權(quán)利的保護(hù)、甚至人格的尊重等方面都體現(xiàn)出律師的地位尚有待提高。另一方面，律師在執(zhí)業(yè)過程中，一些律師為了實(shí)現(xiàn)“正當(dāng)”目標(biāo)而采取非正當(dāng)?shù)氖侄�，通過“法外尋權(quán)”獲得法律外的交涉力。請(qǐng)客、送禮，有糾紛找新聞，有矛盾找上級(jí)，“打官司就是打關(guān)系”，已不再是新鮮話題。一個(gè)小小的糾紛從村里訴到縣里，從縣里再到省里直到中央。申訴案件不斷增多。這些現(xiàn)象雖然不能完全歸結(jié)為律師交涉力的缺乏，但足以表明中國律師存在嚴(yán)重邊緣化。
邊緣化現(xiàn)象之二：在社會(huì)政治結(jié)構(gòu)中，律師的政治參與被忽略。
現(xiàn)代意義上的律師制度首先是作為政治制度而產(chǎn)生的。由于律師制度具有權(quán)力制衡體系中的監(jiān)督功能，而被世界各國視為法制建設(shè)的一項(xiàng)重要制度。因而，律師也被視為社會(huì)政治結(jié)構(gòu)中的重要力量，直接參與并實(shí)際影響一個(gè)國家民主政治制度的運(yùn)作過程。尤其在西方發(fā)達(dá)國家，盡管他們的律師制度也存在著商業(yè)化的傾向，但其對(duì)政治構(gòu)架和政治運(yùn)作過程的實(shí)際影響十分明顯，并已涉入到西方社會(huì)理念以及西方國家的社會(huì)生活之中。
我國的律師參與政治的渠道和途徑較以往大有增加，如：律師進(jìn)入人大、政協(xié)等機(jī)構(gòu)，參與立法討論、修改等，但總體來說是非常有限的。從我國律師制度的現(xiàn)狀看，律師在整個(gè)社會(huì)政治生活中的定位問題并未真正解決。無論是律師的行業(yè)管理組織或是律師個(gè)體，在參與國家政治事務(wù)方面，并不具有比一般社會(huì)公眾更優(yōu)越的制度條件。律師尚處于體制外的“邊緣狀態(tài)”，律師與體制內(nèi)黨政司法機(jī)關(guān)的對(duì)話得通過司法行政管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行。在社會(huì)治理過程中，律師的存在理由尚未提升到制度功能的層面上來，仍被視為與公共權(quán)力無多大關(guān)系的一般社會(huì)職業(yè)而已�，F(xiàn)實(shí)中，從事律師業(yè)就意味著離開權(quán)力，幾乎不可能再進(jìn)入政治職業(yè)階層，即人們通常所說的“律師只能是律師”，沒有“前途”只有“錢圖”，律師的收入高但社會(huì)地位并不高等等。權(quán)力機(jī)構(gòu)排斥乃至歧視律師的現(xiàn)象也時(shí)有發(fā)生。
邊緣化現(xiàn)象之三：在法律職業(yè)群體構(gòu)成中，律師被排斥在法律職業(yè)共同體之外。
從理論上說，公、檢、法、司（包括律師）雖然各自分工不同，但都屬于法律職業(yè)群體，
大家圍繞法律開展各自的工作。因此，如果相互之間對(duì)共同遵循的法律規(guī)范缺乏法律學(xué)識(shí)的認(rèn)同，那么互相之間必然難以溝通，無法形成統(tǒng)一的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，甚至各法律職業(yè)者出于各自利益的考慮而歪曲法律，進(jìn)而影響司法公正。就我國法律職業(yè)群體的相互關(guān)系看，立法上僅僅寫明了公、檢、法三機(jī)關(guān)的分工配合制度。司法實(shí)踐中，律師意見未得到充分的重視，律師的人格沒得到充分的尊重，甚至出現(xiàn)律師在執(zhí)業(yè)中被趕出法庭或遭非法拘禁的情況。律師缺乏以平等的地位與其他法律職業(yè)者溝通的條件。而且，由于歷史的原因，各法律部門任職資格不同，也在客觀上造成了彼此學(xué)識(shí)背景的不同。因此，大家雖同為法律職業(yè)人，彼此卻對(duì)法律的價(jià)值缺乏必要的認(rèn)同。包括律師在內(nèi)的法律職業(yè)共同體尚未形成，，律師與其他成員之間的法律溝通尚存在著主客觀方面的障礙，律師仍被排斥在法律職業(yè)共同體之外。
邊緣化現(xiàn)象之四：在律師執(zhí)業(yè)過程中，律師職業(yè)嚴(yán)重商業(yè)化。
從律師制度設(shè)立的價(jià)值取向看，律師制度的設(shè)立并非為了商業(yè)的目的。但是，由于制度體系中的邊緣化使得律師在制度體系中心無所作為，于是便尋求“外圍”發(fā)展，或者說在“邊緣”尋求活動(dòng)空間，加之，經(jīng)濟(jì)影響力對(duì)社會(huì)的不斷滲透，人們追求物質(zhì)利益的天性的驅(qū)動(dòng)，律師職業(yè)日趨商業(yè)化，并出現(xiàn)極端商業(yè)化的現(xiàn)象——以經(jīng)濟(jì)效益最大化為目標(biāo)、漠視律師職業(yè)的“公共責(zé)任”。從律師執(zhí)業(yè)的現(xiàn)狀看，寧可辦理經(jīng)濟(jì)糾紛案件，不愿辦理非經(jīng)濟(jì)類的民事案件；寧可辦理標(biāo)的大的經(jīng)濟(jì)案件，不愿辦理小額的經(jīng)濟(jì)案件；寧可辦理小額經(jīng)濟(jì)案件，不愿辦理行政糾紛案件以及刑事犯罪案件；寧可為金融、投資等大公司擔(dān)任法律顧問，不愿為小型企業(yè)及一般百姓做法律顧問等等，這已成為相當(dāng)多律師的受案標(biāo)準(zhǔn)。由此，充分體現(xiàn)百姓生活矛盾的相鄰權(quán)糾紛、人身權(quán)糾紛等缺少律師介入；最能體現(xiàn)公權(quán)力與公民私權(quán)利矛盾沖突的領(lǐng)域——行政訴訟糾紛，律師不愿涉入；《律師法》強(qiáng)調(diào)法律援助為律師的法定義務(wù)，而實(shí)踐中律師對(duì)法律援助案件的推委；越來越多的“優(yōu)秀律師”成為“財(cái)團(tuán)律師”，甚至成為財(cái)團(tuán)或金錢的附庸。甚至，收費(fèi)高低已成為判斷律師優(yōu)劣的唯一標(biāo)準(zhǔn)！這些現(xiàn)象充分反映了律師職業(yè)極其商業(yè)化的傾向。它雖然在段時(shí)間內(nèi)也能推動(dòng)律師從業(yè)的積極性，但從長遠(yuǎn)看，極端商業(yè)化現(xiàn)象對(duì)整個(gè)國家、整個(gè)社會(huì)是十分不利的，它將損害國家的法制體系，進(jìn)而降低人們內(nèi)心對(duì)法律公正的信心。顯然，它與律師制度作為一項(xiàng)政治制度而存在的基本價(jià)值是背離的。
三、重塑中國律師的主體地位
種種邊緣化現(xiàn)象都在一定程度上制約律師制度的發(fā)展，損害律師制度設(shè)立的目標(biāo)。為迎接二十一世紀(jì)的挑戰(zhàn)，最大限度地發(fā)揮律師業(yè)在法制體系內(nèi)的功能，必須重塑中國律師的主體地位。
首先，更新觀念，從律師制度的創(chuàng)設(shè)目標(biāo)上定位中國律師。
在人們的觀念中，國家和社會(huì)一直被視為目標(biāo)一致、沒有利益沖突的統(tǒng)一體。國家可以決定社會(huì)的一切，國家利益就是社會(huì)利益。這就是所謂的“一元論”觀點(diǎn)。隨著社會(huì)的發(fā)展，人們?cè)絹碓阶⒁獾絿遗c社會(huì)的利益沖突，國家權(quán)力的濫用損害了社會(huì)公眾的利益。主張國家與社會(huì)為相對(duì)獨(dú)立利益主體的“二元論”觀點(diǎn)被人們普遍接受。“二元論”者認(rèn)為，國家權(quán)力離不開權(quán)力機(jī)構(gòu)之間的制衡，而且需要社會(huì)的監(jiān)督，國家與社會(huì)之間也存在著制衡問題。以介入解決社會(huì)各種利益沖突為職業(yè)的律師群體，因其特有的價(jià)值功能而成為一支重要的社會(huì)（或民間）監(jiān)督力量。因此，從原創(chuàng)意義上說，律師制度的設(shè)立目標(biāo)是政治性的，而非技術(shù)性的，律師業(yè)不是一般意義上的商業(yè)性服務(wù)行業(yè)。面對(duì)著二十一世紀(jì)，對(duì)中國律師的理解不能停留在提供法律服務(wù)的層次上，或僅僅視為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的“保駕護(hù)航”者，而是根據(jù)“二元論”的觀點(diǎn)，從民主監(jiān)督、權(quán)力制衡的最基本價(jià)值出發(fā)重新定位新世紀(jì)的中國律師。
其次，完善立法，從立法上保障律師執(zhí)業(yè)所必需的交涉力。
進(jìn)入二十一世紀(jì)，勞動(dòng)分工的進(jìn)一步增加并且細(xì)化，導(dǎo)致社會(huì)糾紛的多樣化、復(fù)雜化，對(duì)糾紛和爭議解決途徑的要求也不斷強(qiáng)化。另外，經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展推動(dòng)了公民和組織尋求司法途徑以反對(duì)政府或其他公共權(quán)力的侵權(quán)行為。這些新的發(fā)展趨勢(shì)不僅要求提高律師個(gè)體全面提高素質(zhì)，而且對(duì)律師在社會(huì)沖突中與各種權(quán)力特別是公共權(quán)力交涉的能力提出了更高是要。為此，除律師個(gè)體自身的努力外，國家要為律師執(zhí)業(yè)創(chuàng)造良好的執(zhí)業(yè)環(huán)境。其中最直接的便是通過完善立法來加強(qiáng)律師的交涉力。就目前的立法現(xiàn)狀看，一方面要提高律師在執(zhí)業(yè)中尤其是刑事訴訟和行政訴訟中的訴訟地位，增加其相應(yīng)的權(quán)力。如取證權(quán)、質(zhì)證權(quán)等。同時(shí)增加權(quán)力機(jī)構(gòu)對(duì)律師訴訟活動(dòng)的合作義務(wù)的規(guī)定。另一方面，要取消和修改現(xiàn)行立法中對(duì)律師執(zhí)業(yè)的不適當(dāng)?shù)南拗啤＠�，取消或修改《刑法》�? 條對(duì)律師偽證罪的特別規(guī)定。
第三，律師參政，從政治上確保中國律師的主體資格，增強(qiáng)律師的社會(huì)責(zé)任感。
二十一世紀(jì)是中國民主與法制空前繁榮的時(shí)期，一方面，行政權(quán)力所及范圍客觀上存在著對(duì)律師職能的廣泛需求。另一方面，作為以介入政治和社會(huì)敏感、復(fù)雜問題為職業(yè)的特殊社會(huì)群體，尤其在與權(quán)力交涉的過程中，律師有著無法比擬的信息優(yōu)勢(shì)。而且，隨著律師隊(duì)伍自身建設(shè)的不斷加強(qiáng)，律師不再“為金錢而戰(zhàn)”，律師的商業(yè)特性日趨淡化，而向其固有的社會(huì)屬性回歸。律師的政治熱情、公共責(zé)任感大大增強(qiáng)。這些主客觀優(yōu)勢(shì)也將成為我國律師作為政治后備資源的理由�？梢姡皇兰o(jì)的中國法制建設(shè)，不僅可能且有必要讓更多的律師參與政治，提高律師的政治地位。
第四，統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，從法律的價(jià)值出發(fā)，重構(gòu)法律職業(yè)共同體。
在崇尚知識(shí)并以智力文明為特征的二十一世紀(jì)，同一職業(yè)群體對(duì)該職業(yè)學(xué)識(shí)價(jià)值的認(rèn)同是實(shí)現(xiàn)該職業(yè)價(jià)值的最基本的主觀條件。就法律而言，法制建設(shè)的經(jīng)驗(yàn)表明，公、檢、法、司（包括律師）應(yīng)有職業(yè)上的分工，但同時(shí)又應(yīng)當(dāng)是一個(gè)高度職業(yè)化、專業(yè)化的完整法律職業(yè)共同體。相互之間在法律面前應(yīng)以法律學(xué)識(shí)而不是以手中的權(quán)力大小為評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，彼此在對(duì)待事物或處理糾紛時(shí)，運(yùn)用相同的思維方式和共同的評(píng)價(jià)體系，在處理結(jié)果上能形成合理的期待。
結(jié)合我國的司法實(shí)際，國家應(yīng)以法律的形式圍繞法律職業(yè)化、專業(yè)化的目標(biāo)，構(gòu)建法律職業(yè)者的任職資格體制。更言之，應(yīng)統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試制度，統(tǒng)一法律職業(yè)教育和培訓(xùn)制度，在強(qiáng)調(diào)學(xué)識(shí)背景和學(xué)識(shí)價(jià)值的基礎(chǔ)上，把各種法律職業(yè)者聯(lián)結(jié)成一個(gè)整體。并且三者在人事上可以有條件地流通，由此而形成包括律師在內(nèi)的法律職業(yè)共同體必將大大降低法律制度運(yùn)作過程中的內(nèi)耗，使法律成為真正成為共同體成員司法活動(dòng)所遵循的唯一標(biāo)準(zhǔn)，從而實(shí)現(xiàn)新世紀(jì)我國依法治國的戰(zhàn)略目標(biāo)。
第五，規(guī)模經(jīng)營，以規(guī)模所為組織形式，提高律師群體的行為能力。
二十一世紀(jì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域呈現(xiàn)出集團(tuán)化、國際化的經(jīng)營趨勢(shì)，分工合作已成為社會(huì)各領(lǐng)域的共同特征。就律師事務(wù)所而言，三、五人組成的律師事務(wù)所遠(yuǎn)不能滿足各種“一條龍”服務(wù)的需要，無法提供復(fù)雜、系統(tǒng)的法律服務(wù)“產(chǎn)品”的能力，更不能適應(yīng)國際競爭的需要。相反，分工細(xì)致、部門齊全的規(guī)模律師事務(wù)所更能滿足人們?nèi)罕妼?duì)法律的迫切需求，提高律師在人們心中的地位。更重要的是，規(guī)模所所產(chǎn)生的律師群體效應(yīng)有助于推動(dòng)律師在整個(gè)社會(huì)制度體系中尤其是國家
法制體系中獲得相應(yīng)當(dāng)中心地位，從而克服中國律師邊緣化的狀況。
四、結(jié)語
二十一世紀(jì)的中國律師不僅是個(gè)體素質(zhì)全面提升的法律服務(wù)群體，而是更多呈現(xiàn)其公共責(zé)任感并在社會(huì)政治結(jié)構(gòu)中的一支獨(dú)立力量。不僅是介入解決具體社會(huì)問題的法律職業(yè)者，更是具有強(qiáng)大交涉力的社會(huì)權(quán)力制衡力量。它們不再是國家制度體系甚至法律體系中的邊緣人，而是制度體系中的舉足輕重的一份子。
浙江星韻律師事務(wù)所律師 吳清旺
二 0 0 二 年 八 月 十五 日
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