房屋拆遷補(bǔ)償安置合同研究

　　第一節(jié) 房屋拆遷概述

　　一、房屋拆遷的概念

　　房屋拆遷，是指因國家建設(shè)、城市改造等需要，經(jīng)政府有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，由建設(shè)單位對現(xiàn)有建設(shè)用地上的房屋及其附屬物進(jìn)行拆除，對房屋的所有者或使用者進(jìn)行遷移安置并視情況給予一定補(bǔ)償?shù)幕顒印?br />
　　由于城市規(guī)劃和國家專項建設(shè)的需要，必須對城市國有土地的使用權(quán)實行再分配，從而達(dá)到土地資源的合理配置，使土地得到最合理高效的利用。這往往就需要拆除大量舊房，并在原有土地上進(jìn)行新的開發(fā)建設(shè)。但是由于土地上的房屋等附著物凝結(jié)了原用戶的資金和勞動力，并且是原用戶賴以生存和生產(chǎn)的基本物質(zhì)條件，因而在再建設(shè)過程中，必須對原用戶、住戶的損失給予適當(dāng)補(bǔ)償，并對其進(jìn)行妥善安置。

　　目前，規(guī)范房屋拆遷行為的法律規(guī)范有國務(wù)院2001年6月頒布并于11月1日施行的《城市房屋拆遷管理條例》、各地制定的關(guān)于房屋拆遷管理的地方性法規(guī)、以及我國《土地管理法》、《城市規(guī)劃法》中有關(guān)拆遷的法律規(guī)定。

　　二、房屋拆遷的法律特征

　　1、體現(xiàn)出強(qiáng)制性和自愿性的雙重特性。

　　由于房屋拆遷是因國家建設(shè)需要而產(chǎn)生，因而帶有明顯的強(qiáng)制性，不管被拆遷人是否愿意，都必須服從拆遷。在房屋拆遷過程中，有下面一系列的行政管理行為：拆遷前拆遷人必須向有關(guān)行政主管部門申領(lǐng)拆遷許可證，并由有關(guān)行政部門凍結(jié)拆遷范圍內(nèi)的戶口、向被拆遷人發(fā)布拆遷公告；一旦拆遷人與被拆遷人無法達(dá)成協(xié)議，則由行政部門裁決，當(dāng)事人若不服裁決可提起訴訟。

　　同時，由于房屋拆遷活動過程中存在一些民事行為，因而體現(xiàn)出自愿性的特點。房屋拆遷中的民事行為有：拆遷人與實施拆遷行為的單位之間的委托拆遷合同行為；拆遷人與被拆遷人在自愿有償、協(xié)商一致基礎(chǔ)上達(dá)成關(guān)于搬遷、安置、補(bǔ)償?shù)膮f(xié)議。

　　2、全國統(tǒng)一性和地方差異性并存。

　　全國有針對房屋拆遷管理的統(tǒng)一的法律法規(guī)，各地的房屋拆遷活動都必須遵照執(zhí)行，因而房屋拆遷體現(xiàn)出全國范圍的統(tǒng)一性。同時，由于我國地廣人多，各地自然條件差異大，經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不平衡，地方財政和經(jīng)濟(jì)實力差距大，所以各地為妥善處理房屋拆遷中的各種法律關(guān)系，搞好本地建設(shè)，在國家的房屋拆遷管理行政法規(guī)基礎(chǔ)上因地制宜地頒布了一些地方性的法規(guī)、規(guī)章，從而使房屋拆遷顯現(xiàn)出地方差異性，地方差異性主要表現(xiàn)在補(bǔ)償和安置標(biāo)準(zhǔn)方面。

　　三、房屋拆遷的程序

　　根據(jù)《城市房屋拆遷管理條例》的規(guī)定，房屋拆遷必須按照下列程序進(jìn)行。

　　1、 提出拆遷申請需要拆遷房屋的單位，應(yīng)當(dāng)持建設(shè)項目批準(zhǔn)文件、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、國有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件、拆遷計劃和拆遷方案、拆遷補(bǔ)償安置資金證明向房屋所在地的市、縣人民政府房屋拆遷主管部門提出拆遷申請。

　　2、 審批和發(fā)放許可證房屋拆遷主管部門對拆遷申請進(jìn)行審查后，認(rèn)為合法、合理、可行的，應(yīng)予批準(zhǔn)，并發(fā)放房屋拆遷許可證。確定拆遷范圍后，通知有關(guān)部門暫停辦理新建、擴(kuò)建、改建房屋、改變房屋和土地用途、租賃房屋等相關(guān)手續(xù)。

　　3、 發(fā)布拆遷公告房屋拆遷主管部門核發(fā)拆遷許可證后，應(yīng)及時向拆遷范圍內(nèi)的被拆遷人宣告拆遷決定，發(fā)布拆遷公告。公告內(nèi)容包括拆遷人、拆遷范圍、拆遷期限等。拆遷主管部門和拆遷人應(yīng)當(dāng)及時向被拆遷人做好宣傳、解釋工作，以保證拆遷工作順利進(jìn)行，維護(hù)國家和拆遷當(dāng)事人雙方的合法權(quán)益。

　　4、 簽訂拆遷補(bǔ)償安置合同在拆遷公告規(guī)定的拆遷期限內(nèi)，拆遷人應(yīng)當(dāng)和被拆遷人在自愿、有償?shù)幕�礎(chǔ)上就拆遷補(bǔ)償和安置事宜進(jìn)行協(xié)商，簽訂合同。關(guān)于拆遷補(bǔ)償安置合同的主要內(nèi)容和有關(guān)問題，將在第二、三節(jié)中詳細(xì)論述。

　　5、 實施房屋拆遷被拆遷人應(yīng)在規(guī)定的時限內(nèi)自行搬遷，如拒不自行搬遷，拆遷人可以申請強(qiáng)制搬遷。搬遷結(jié)束后，拆遷人一般應(yīng)向被拆遷人出具包括被拆遷人姓名或名稱、房屋產(chǎn)權(quán)性質(zhì)、地點、面積、搬遷時間等內(nèi)容的搬遷驗收單，對完成搬遷后的房屋組織拆除工作。

　　第二節(jié) 拆遷補(bǔ)償安置合同的法律特征主體及內(nèi)容

　　一、房屋拆遷補(bǔ)償安置合同的法律特征

　　1、拆遷補(bǔ)償安置合同是雙務(wù)合同，拆遷當(dāng)事人雙方相互享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。比如拆遷人應(yīng)按法律規(guī)定和拆遷合同約定，對被拆遷人給予合理補(bǔ)償和妥善安置；被拆遷人應(yīng)在規(guī)定的時間內(nèi)遷出拆遷范圍等。

　　2、拆遷補(bǔ)償安置合同是有償合同，即雙方當(dāng)事人對所獲得的利益要償付代價。如拆遷人進(jìn)行新的房地產(chǎn)開發(fā)而拆除舊房，就必須對原房屋所有人因此所受的損失給予相應(yīng)補(bǔ)償；而被拆遷人在獲得補(bǔ)償?shù)耐瑫r喪失對原房屋的所有權(quán)，對補(bǔ)償中超過原房價值的部分，要補(bǔ)充差價。

　　3、拆遷補(bǔ)償安置合同是要式合同，應(yīng)采取書面形式，在特殊情況下還必須辦理公證。原《城市房屋拆遷管理條例》曾明確規(guī)定拆遷補(bǔ)償安置合同應(yīng)采取書面形式，但2001年11月1日起施行的新的《城市房屋拆遷管理條例》沒有明文規(guī)定采取書面形式。筆者認(rèn)為，由于房屋拆遷補(bǔ)償安置合同均不能即時清結(jié)，且履行時間一般較長，如不采取書面形式，易生糾紛，所以新《城市房屋拆遷管理條例》對此處的修改似有不妥。在拆遷房屋拆遷管理部門代管的房屋時，拆遷補(bǔ)償安置合同必須經(jīng)公證機(jī)關(guān)公證。

　　4、拆遷補(bǔ)償安置合同是諾成合同，即雙方當(dāng)事人意思表示一致即可成立的合同，不以房屋及其附屬物交付拆除為成立要件。

　　二、房屋拆遷補(bǔ)償安置合同的主體

　　房屋拆遷補(bǔ)償安置合同的主體包括拆遷人、被拆遷人、房屋承租人。

　　1、拆遷人。拆遷人是指取得房屋拆遷許可證的單位，拆遷人獲得了待拆遷房屋所占土地的國有土地使用權(quán)并獲準(zhǔn)在該土地上興建建設(shè)項目，可能是專門從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的房地產(chǎn)公司，也可能是沒有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的企業(yè)、機(jī)關(guān)、團(tuán)體等建設(shè)單位。

　　2、被拆遷人。被拆遷人是指被拆遷房屋的所有人，即對被拆遷房屋擁有所有權(quán)的人，包括自然人和法人。在整個拆遷范圍內(nèi)擁有房屋產(chǎn)權(quán)的人都是被拆遷人。

　　3、房屋承租人。房屋承租人是與被拆遷人訂有房屋租賃合同的房屋使用人。按照新的《城市房屋拆遷管理條例》的規(guī)定，房屋承租人不屬于被拆遷人。但拆遷也涉及到房屋承租人的利益，在租賃關(guān)系沒有解除且房屋所有人不能對房屋承租人進(jìn)行安置的情況下，拆遷人應(yīng)與被拆遷人、房屋承租人一起簽訂拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議，并對房屋承租人進(jìn)行安置。

　　三、拆遷補(bǔ)償安置合同的主要內(nèi)容

　　拆遷補(bǔ)償安置合同一般應(yīng)具備以下條款：

　　1、拆遷當(dāng)事人的姓名、名稱、住所地、通訊地址等基本情況。

　　2、拆除房屋的有關(guān)情況，包括房屋的座落地點、結(jié)構(gòu)、樓層、面積、質(zhì)量、間數(shù)以及附屬設(shè)施等等。

　　3、補(bǔ)償方式、金額和時間。補(bǔ)償方式分貨幣補(bǔ)償和房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換。若是貨幣補(bǔ)償，則補(bǔ)償金額根據(jù)被拆遷房屋的區(qū)位、用途、建筑面積等因素，以房地產(chǎn)市場評估價格確

定。若是產(chǎn)權(quán)調(diào)換，則按照拆遷房屋和調(diào)換房屋各自的房地產(chǎn)市場評估價格計算，結(jié)清產(chǎn)權(quán)調(diào)換的差價。值得注意的是，在大多數(shù)情況下，被拆遷人可以選擇補(bǔ)償方式，但是在以下兩種情況下，不得選擇補(bǔ)償方式：①拆遷非公益事業(yè)房屋的附屬物，不作產(chǎn)權(quán)調(diào)換，由拆遷人給予貨幣補(bǔ)償；②拆遷租賃房屋，被拆遷人與房屋承租人對解除租賃合同達(dá)不成協(xié)議且被拆遷人不能對承租人進(jìn)行安置的，拆遷人應(yīng)當(dāng)對被拆遷人實行房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換，產(chǎn)權(quán)調(diào)換的房屋由原房屋承租人承租。至于補(bǔ)償?shù)臅r間，一般應(yīng)在拆遷前一次性補(bǔ)償。

　　4、房屋估價。在實行貨幣補(bǔ)償形式的情況下，需要對被拆遷房屋的市場價格進(jìn)行評估，在實行房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換形式的情況下，需要同時對被拆遷房屋和所調(diào)換房屋的市場價格進(jìn)行評估，以作為結(jié)清差價的依據(jù)。至于房屋的評估機(jī)構(gòu)的選擇，應(yīng)由拆遷人和被拆遷人共同選定，如雙方未能就選定評估機(jī)構(gòu)達(dá)成合意，則由雙方各提出一至兩家評估機(jī)構(gòu)，抽簽決定。評估費用一般由拆遷人承擔(dān)。有些地方性法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，評估工作由當(dāng)?shù)夭疬w管理部門下屬的房地產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)承擔(dān)，這種規(guī)定顯然屬于行政性壟斷，被拆遷人對其評估價格的公信力也多持懷疑態(tài)度，因為拆遷管理部門多為當(dāng)?shù)氐姆康禺a(chǎn)管理部門，房地產(chǎn)管理部門在進(jìn)行房地產(chǎn)行政管理過程中與拆遷單位難免建立一些關(guān)系，而被拆遷人與房地產(chǎn)管理部門的聯(lián)系很少，被拆遷人有理由懷疑拆遷人利用與房地產(chǎn)管理部門的關(guān)系去干預(yù)和影響房屋評估的過程和結(jié)果。所以，筆者認(rèn)為，利用地方性法規(guī)、規(guī)章規(guī)定市場主體之間民事行為中的房屋價格評估由拆遷管理部門下屬的房地產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)承擔(dān)并非妥適。當(dāng)然，被拆遷房屋與調(diào)換房屋的價格也并非一定要進(jìn)行評估，若雙方能就補(bǔ)償?shù)慕痤~和差價結(jié)算的金額達(dá)成一致意見，就可以不評估，這樣一方面可以盡快簽訂拆遷協(xié)議并付諸實施，節(jié)省時間，提高效率，另一方面可以省卻一筆評估費，降低拆遷中的成本。

　　5、拆遷安置辦法。安置是針對被拆遷房屋的承租人的。在被拆遷人不能與房屋承租人解除租賃關(guān)系且不能對承租人進(jìn)行安置的情況下，拆遷人應(yīng)當(dāng)對承租人進(jìn)行安置，可以支付臨時安置補(bǔ)助費，也可以提供周轉(zhuǎn)房。

　　6、搬遷補(bǔ)助費、臨時安置補(bǔ)助費、停業(yè)補(bǔ)償費的支付。拆遷人應(yīng)當(dāng)對被拆遷人或者房屋承租人支付搬遷補(bǔ)助費，在過渡期限內(nèi)，被拆遷人或者房屋承租人自行安排住處的，拆遷人應(yīng)當(dāng)支付臨時安置補(bǔ)助費，因拆遷非住宅房屋造成停產(chǎn)、停業(yè)的，拆遷人應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)?shù)耐�業(yè)補(bǔ)償費�！冻鞘蟹课莶疬w管理條例》第31條規(guī)定，搬遷補(bǔ)助費和臨時安置補(bǔ)助費的標(biāo)準(zhǔn)，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定。

　　7、搬遷期限和過渡期限。搬遷期限是被拆遷人和房屋承租人自行搬遷的時間界限，這一期限是用來約束被拆遷人和房屋承租人的。過渡期限是指在實行產(chǎn)權(quán)調(diào)換補(bǔ)償形式下，拆遷人提供適宜入住的調(diào)換房屋的時間界限，這一期限是用來約束拆遷人的。

　　8、違約責(zé)任。對拆遷人來說，違約責(zé)任主要是不能按時支付補(bǔ)償款和超過過渡期限提供產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋的責(zé)任，承擔(dān)責(zé)任的方式一般是支付違約金。對被拆遷人和房屋承租人來說，違約責(zé)任主要是不按時搬遷和騰退周轉(zhuǎn)房的責(zé)任，承擔(dān)責(zé)任的方式是被強(qiáng)制搬遷。

　　第三節(jié) 拆遷補(bǔ)償安置中的行政裁決和先行拆遷

　　一、拆遷補(bǔ)償安置中的行政裁決

　　《城市房屋拆遷管理條例》第16條規(guī)定：拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達(dá)不成補(bǔ)償安置協(xié)議的，經(jīng)當(dāng)事人申請，由房屋拆遷管理部門裁決。房屋拆遷管理部門是被拆遷人的，由同級人民政府裁決。裁決應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起30日內(nèi)作出。當(dāng)事人對裁決不服的，可以自裁決書送達(dá)之日起3個月內(nèi)向人民法院起訴。這一規(guī)定明確了解決房屋拆遷補(bǔ)償、安置的法律救濟(jì)手段和程序，有三層含義：第一，行政裁決是解決糾紛的前置手段和程序，即拆遷雙方當(dāng)事人因房屋拆遷補(bǔ)償、安置等問題發(fā)生爭議經(jīng)協(xié)商達(dá)不成協(xié)議時，應(yīng)先由房屋拆遷行政主管部門（或同級人民政府）裁決，對行政裁決不服的才能請求司法救濟(jì)。《城市房屋拆遷管理條例》以行政法規(guī)形式將房屋拆遷補(bǔ)償、安置糾紛納入行政管理范疇，并授予房屋拆遷主管部門（或同級人民政府）對這類糾紛的先決權(quán)。司法救濟(jì)只是作為行政裁決的司法監(jiān)督程序而存在。兩種法律救濟(jì)手段或程序并非可以選擇適用，行政裁決是必經(jīng)程序，非經(jīng)行政裁決法院不得受理。《條例》將行政裁決作為前置程序，并賦予裁決強(qiáng)制執(zhí)行效力的目的，一是緣于拆遷建設(shè)具有嚴(yán)格的計劃性，拆遷計劃中斷或拖延必然產(chǎn)生連鎖反應(yīng)，影響城市規(guī)劃并會造成很大的經(jīng)濟(jì)損失；二是緣于處理拆遷案件與社會公益具有密切的關(guān)聯(lián)，不能因為少數(shù)人的權(quán)益糾紛拖延拆遷期限，不能損害社會公共利益。第二，裁決結(jié)果可以作為強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)。在裁決規(guī)定的期限內(nèi)，被拆遷人無正當(dāng)理由拒絕拆遷的，無論是否提起訴訟，也無論一審期間或二審期間，縣級以上人民政府均可責(zé)令強(qiáng)制拆遷，或者由房屋管理部門依法申請人民法院強(qiáng)制拆遷。第三，裁決的強(qiáng)制執(zhí)行力并不排除當(dāng)事人的訴權(quán)，當(dāng)事人對于房屋拆遷補(bǔ)償安置的行政裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟。

　　對于當(dāng)事人不服拆遷補(bǔ)償安置的行政裁決向人民法院起訴的，人民法院究竟是應(yīng)作為行政案件受理還是應(yīng)作為民事案件受理，《條例》未作規(guī)定。實踐中各地的作法大相徑庭。有的地方法院對未經(jīng)裁決的房屋補(bǔ)償、安置糾紛直接作為民事案件受理，對不服房屋拆遷行政裁決的作為行政案件受理；有的地方則先由房屋拆遷行政主管部門對這類糾紛進(jìn)行裁決，當(dāng)事人對裁決不服起訴的作為行政案件受理，對未經(jīng)裁決的人民法院一律不予受理。筆者認(rèn)為，當(dāng)事人對房屋拆遷補(bǔ)償安置的行政裁決不服而向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)作為民事案件對待，要求當(dāng)事人以原糾紛向人民法院提起民事訴訟。理由如下：1、裁決拆遷協(xié)議是行政主管部門對當(dāng)事人之間的民事糾紛居中公斷，不同于行政機(jī)關(guān)在管理事務(wù)中對相對人的行政處理。2、行政訴訟不適用調(diào)解原則及司法變更權(quán)有限原則使得行政審判對于解決房屋拆遷補(bǔ)償、安置糾紛存在嚴(yán)重的局限性和不徹底性，行政訴訟不利于當(dāng)事人之間的房屋拆遷補(bǔ)償、安置糾紛順利、徹底地解決。行政訴訟不適用調(diào)解原則，是指人民法院審理行政案件，除了行政賠償案件外，不得適用調(diào)解作為審理程序和結(jié)案方式。如果對當(dāng)事人不服拆遷補(bǔ)償安置的行政裁決的訴訟作為行政案件，則人民法院對行政裁決的司法審查不適用調(diào)解，只能機(jī)械地對行政裁決進(jìn)行合法性審查，然后簡單地作出維持或撤銷的判決，未能使當(dāng)事人心服口服，真正解決糾紛，不僅化解不了社會矛盾，有時甚至還會繳化矛盾，增加社會的不穩(wěn)定因素。行政訴訟中司法變更權(quán)有限原則，是指在通常情況下人民法院不得變更原行政決定，只有在行政處罰顯失公正的情形下才能變更。行政訴訟的這一原則決定了人民法院對房屋拆遷補(bǔ)償安置糾紛裁決行政訴訟案的審理不能行使司法變更權(quán)。也就是說，在案件的審理過程中只審查房屋拆遷行政裁決的合法性，對于合法的行政裁決予以維持，而對于不合法的則只能予以撤銷。拆遷行政裁決一般是對房屋拆遷的補(bǔ)償形式、補(bǔ)償金額、安置用房面積、安置地點、拆遷期限等問題作出全面處理，法院審查行政裁決只有一小部分違法，而其他大部分內(nèi)容都正確、合法時，由于人民法院對該行政裁決不能行使司法變更權(quán)，因此未能直接判決變更以息訟，卻只能

判決撤銷，使房屋拆遷補(bǔ)償安置糾紛又處于未決狀態(tài)，一切又得從頭開始。3、拆遷人與被拆遷人、房屋承租人之間的糾紛完全屬于平等主體之間的民事權(quán)益糾紛，訴訟到法院時應(yīng)作民事案件處理。

　　二、拆遷補(bǔ)償安置中的先行拆遷

　　由于拆遷關(guān)涉到城市規(guī)劃的執(zhí)行，在一定程度上關(guān)系到社會公共利益，而在實踐中確有一些被拆遷人以種種借口故意拖延搬遷，損害拆遷人的利益和社會公共利益。對此，只要符合《城市房屋拆遷管理條例》和《民事訴訟法》規(guī)定的先予執(zhí)行的條件，經(jīng)當(dāng)事人申請，人民法院可以裁定先行拆遷。

　　《城市房屋拆遷管理條例》第17條規(guī)定，被拆遷人或者房屋承租人在裁決規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷的，由房屋所在地的市、縣人民政府責(zé)成有關(guān)部門強(qiáng)制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強(qiáng)制拆遷。這里規(guī)定了兩種先行強(qiáng)制拆遷，一種是房屋所在地的市、縣人民政府責(zé)成有關(guān)部門（一般是行政部門）實施的行政強(qiáng)制拆遷。另一種是人民法院實施的司法強(qiáng)制拆遷。筆者認(rèn)為，這一規(guī)定頗值商榷。強(qiáng)制拆遷是一種強(qiáng)制執(zhí)行措施，民事訴訟法規(guī)定我國的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)統(tǒng)一由人民法院行使，其他任何單位和個人都不得行使執(zhí)行權(quán)。上述條例是國務(wù)院頒布的行政法規(guī)，比民訴法的階位低，條例中規(guī)定行政強(qiáng)制拆遷將執(zhí)行權(quán)授予行政機(jī)關(guān)，顯然與民事訴訟法的規(guī)定相沖突。再者，房屋拆遷管理部門不是拆遷補(bǔ)償安置中的當(dāng)事人，不可能為強(qiáng)制拆遷提供擔(dān)保，條例規(guī)定由其申請人民法院強(qiáng)制拆遷也有不妥，所以應(yīng)以拆遷人申請人民法院強(qiáng)制拆遷為宜。

　　先行拆遷必須符合下列條件：

　　1、當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，不先行拆遷將嚴(yán)重影響拆遷人的生產(chǎn)經(jīng)營的。拆遷人提出先行拆遷申請，必須是因被拆遷人拒不搬遷將要或已經(jīng)嚴(yán)重影響施工工期，給拆遷人造成直接經(jīng)濟(jì)損失。

　　2、被拆遷人或房屋承租人有搬遷或過渡的條件，即提出申請的拆遷人已給被拆遷人給予貨幣補(bǔ)償或提供安置房或過渡期周轉(zhuǎn)房，在進(jìn)行拆遷后，使被拆遷人有房可搬，有屋可住。

　　3、申請人必須提供擔(dān)保。據(jù)《民事訴訟法》第98條規(guī)定，拆遷人在提出先予執(zhí)行申請時，必須提供擔(dān)保。申請人沒有提供擔(dān)�；蚓芙^提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)駁回申請。在先行拆遷后如申請人敗訴的，其應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因先予執(zhí)行遭受的經(jīng)濟(jì)損失。

　　根據(jù)房屋拆遷的特點，筆者認(rèn)為，擔(dān)保的方式可分為房屋擔(dān)保和資金擔(dān)保兩種。所謂房屋擔(dān)保，是指申請人提供與被拆遷房屋市場價值相當(dāng)?shù)漠a(chǎn)權(quán)清晰的房屋，房屋的產(chǎn)權(quán)可以是申請人的，也可以是其他擔(dān)保人的。該擔(dān)保房屋，未經(jīng)人民法院允許，申請人和其他擔(dān)保人不得擅自處分。所謂資金擔(dān)保，即申請人提供與被拆遷房屋市場價值相當(dāng)?shù)馁Y金，交由人民法院控制。

　　對產(chǎn)權(quán)不明確且在動遷期限內(nèi)無法裁判確定的房屋如何實行拆遷？條例第29條規(guī)定由拆遷人提出補(bǔ)償安置方案經(jīng)房屋拆遷管理部門審核同意后辦理證據(jù)保全，然后進(jìn)行強(qiáng)制拆遷。筆者認(rèn)為，此規(guī)定不利于保護(hù)被拆遷人的合法權(quán)益。如只要求拆遷人提出補(bǔ)償安置方案而不提供任何實際財產(chǎn)擔(dān)保的情況下先行拆除房屋，拆遷人便會占據(jù)主動優(yōu)勢，拖延補(bǔ)償，而被拆遷人則完全處于被動地位。所以，筆者認(rèn)為，對拆遷范圍內(nèi)產(chǎn)權(quán)不明確或正在涉訟的房屋，拆遷人申請強(qiáng)制拆遷時也應(yīng)向人民法院提供房屋擔(dān)保或資金擔(dān)保。

　　第四節(jié) 拆遷補(bǔ)償安置中的幾種特殊情況

　　一、共有房屋的拆遷補(bǔ)償安置

　　對全體共有人要求對共有房屋實行產(chǎn)權(quán)調(diào)換的，應(yīng)予準(zhǔn)許，產(chǎn)權(quán)調(diào)換 的房屋和被拆遷房屋之間的差價，應(yīng)由全體共有人享有和承擔(dān)。對不可分割的共有房屋，部分共有人要求產(chǎn)權(quán)調(diào)換，部份共有人要求貨幣補(bǔ)償?shù)�，�?yīng)給予貨幣補(bǔ)償。如屬可分割的共有房屋，部分共有人要求產(chǎn)權(quán)調(diào)換，部分共有人要求貨幣補(bǔ)償?shù)模瑧?yīng)由共有人對共有房屋按共有的份額進(jìn)行分割，然后根據(jù)共有人各自的要求進(jìn)行產(chǎn)權(quán)調(diào)換或貨幣補(bǔ)償。對于不在共有房屋內(nèi)居住的共有人，不予支付搬遷補(bǔ)助費和臨時安置補(bǔ)助費。

　　二、產(chǎn)權(quán)不明確的房屋的拆遷補(bǔ)償

　　產(chǎn)權(quán)不明確的房屋是指房屋的產(chǎn)權(quán)歸屬有爭議或不能確定產(chǎn)權(quán)人的房屋。由于產(chǎn)權(quán)人不明確，拆遷人無法與之訂立拆遷補(bǔ)償安置合同，所以拆遷決定公布后，產(chǎn)權(quán)糾紛的當(dāng)事人應(yīng)就產(chǎn)權(quán)問題盡快協(xié)商一致，由確權(quán)之后的產(chǎn)權(quán)人與拆遷人簽訂拆遷補(bǔ)償安置合同。在確權(quán)過程中，遇有落實私房政策的情況應(yīng)一并處理。拆遷條例第29條對拆遷產(chǎn)權(quán)不明確房屋作了規(guī)定。前節(jié)中談到這一規(guī)定對潛在的產(chǎn)權(quán)人即被拆遷人來說有失公平。筆者認(rèn)為，如果在房屋拆遷主管部門公布的規(guī)定期限內(nèi)糾紛尚不能解決的，拆遷人可以根據(jù)被拆除房屋的實際情況提出補(bǔ)償安置方案，并提供房屋或資金擔(dān)保，申請人民法院強(qiáng)制先行拆遷。申請前，拆遷人應(yīng)當(dāng)就被拆除房屋的有關(guān)事項向公證機(jī)關(guān)申請辦理證據(jù)保全。所謂證據(jù)保全，是指對可能滅失或者以后難取得的、證明有關(guān)行為或事件的證據(jù)和材料進(jìn)行收集、固定和保管，以保留其真實性和證明力的措施。辦理證據(jù)保全的目的，在于避免因房屋原狀被毀而在補(bǔ)償問題上產(chǎn)生新的糾紛。

　　三、租賃房屋的拆遷補(bǔ)償安置

　　為保護(hù)承租人的合法承租權(quán)，使其正常的生產(chǎn)生活不因拆遷而受到影響，維護(hù)房屋租賃秩序的穩(wěn)定，拆遷條例第27條規(guī)定，拆遷租賃房屋，被拆遷人與房屋承租人解除租賃關(guān)系的，或者被拆遷人對房屋承租人進(jìn)行安置的，拆遷人對被拆遷人給予補(bǔ)償。被拆遷人與房屋承租人對解除租賃關(guān)系達(dá)不成協(xié)議的，拆遷人應(yīng)當(dāng)對被拆遷人實行房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換。產(chǎn)權(quán)調(diào)換的房屋由原房屋承租人承租，被拆遷人應(yīng)當(dāng)與原房屋承租人重新訂立房屋租賃合同。

　　四、設(shè)有抵押權(quán)的房屋的拆遷補(bǔ)償

　　房屋抵押是指房屋產(chǎn)權(quán)人以房屋作為履行債務(wù)的擔(dān)保，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)從該房屋的價值中優(yōu)先受償。房屋產(chǎn)權(quán)人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人�！稉�(dān)保法》第58條規(guī)定，抵押權(quán)因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應(yīng)當(dāng)作為抵押財產(chǎn)。最高人民法院關(guān)于適用擔(dān)保法若干問題的解釋第80條規(guī)定，在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權(quán)人可以就該抵押物的保險金、賠償金或者補(bǔ)償金優(yōu)先受償。抵押物滅失，毀損或者被征用的情況下，抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)未屆清償期的，抵押權(quán)人可以請求人民法院對保險金、賠償金或補(bǔ)償金等采取保全措施。房屋拆遷實質(zhì)上是國家運用國家的強(qiáng)制力對房屋進(jìn)行征收，房屋拆遷后，原來作為抵押物的房屋即行滅失，其上設(shè)定的抵押權(quán)也因抵押物的滅失而消滅。雖然抵押權(quán)消滅，但抵押權(quán)人仍然可以就該抵押物的補(bǔ)償金或補(bǔ)償物獲得優(yōu)先受償，這種優(yōu)先受償權(quán)是抵押權(quán)的延伸。所以在實行產(chǎn)權(quán)調(diào)換補(bǔ)償情形下，由于調(diào)換房屋是特定物，抵押權(quán)人與抵押人不需就調(diào)換的房屋另簽抵押合同，也不需再辦理登記，照樣可以優(yōu)先受償。而在實行貨幣補(bǔ)償情形下，由于貨幣是種類物，抵押權(quán)人為保護(hù)自己的合法權(quán)益應(yīng)申請法院采取適當(dāng)保全措施。

　　五、臨時建筑和違章建筑的拆遷補(bǔ)償

　　臨時建筑是由規(guī)劃部門批準(zhǔn)建設(shè)短期內(nèi)臨時使用，但不核發(fā)房屋產(chǎn)權(quán)證書的建筑。臨時建筑有嚴(yán)格的批準(zhǔn)使用期限，拆除超過批準(zhǔn)使用期限的臨時建筑，不予補(bǔ)償；拆除未超過批準(zhǔn)使用期限的臨時建筑，應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)

補(bǔ)償。補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為可以參照臨時建筑剩余使用年限內(nèi)的租金計算補(bǔ)償金額。

　　違章建筑是指沒有經(jīng)過規(guī)劃部門批準(zhǔn)領(lǐng)取建設(shè)許可證而擅自建設(shè)或擅自改變規(guī)劃批復(fù)方案、用途而建設(shè)的建筑物。拆除違章建筑一律不予補(bǔ)償。

　　六、產(chǎn)權(quán)調(diào)換中對被拆遷人的特別保護(hù)

　　最高人民法院新近公布的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條第一款規(guī)定：“拆遷人與被拆遷人按照所有權(quán)調(diào)換形式訂立拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議，明確約定拆遷人以位置、用途特定的房屋對被拆遷人予以補(bǔ)償安置，如果拆遷人將該補(bǔ)償安置房屋另行出賣給第三人，被拆遷人請求優(yōu)先取得補(bǔ)償安置房屋的，應(yīng)予支持�！庇捎诒徊疬w人的房屋在拆遷前已存在，被拆遷人對被拆除房屋本擁有物權(quán)，其權(quán)利價值因拆遷而轉(zhuǎn)移。被拆遷人為服從國家和社會公共利益而同意拆遷，利益上作出了一定的犧牲，法律上有必要對被拆遷人利益的保護(hù)作出一些特別規(guī)范，而最高法院的這一司法解釋對保護(hù)被拆遷人的利益殊為有利，其規(guī)范功能頗值贊同。筆者認(rèn)為，司法解釋的這一規(guī)定實質(zhì)上賦予了實行產(chǎn)權(quán)調(diào)換補(bǔ)償形式中的被拆遷人要求拆遷人交付調(diào)換房屋的權(quán)利以物權(quán)的性質(zhì)，這里的出賣給第三人，不僅指與第三人簽訂買賣合同，還包括履行買賣合同而辦理的物權(quán)變動登記手續(xù)，也就是說，即使房屋已登記于第三人名下，被拆遷人也可以請求優(yōu)先取得該房屋。而且，司法解釋的這一規(guī)定應(yīng)類推適用于拆遷人將補(bǔ)償安置房屋另行抵押給第三人的情形，即若拆遷人將已明確約定用于補(bǔ)償安置的房屋另行抵押給第三人的，抵押權(quán)人的抵押權(quán)不能對抗被拆遷人取得該補(bǔ)償安置房屋的權(quán)利。

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