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商品房認購書及其定金問題
商品房認購書是商品房買賣雙方在簽訂商品房預售合同或商品房現(xiàn)房買賣合同之前所簽訂的文書，是對雙方交易房屋有關事宜的初步確認。認購書內(nèi)容一般包括：（1）買賣雙方當事人的基本情況；（2）房屋的基本情況（如房屋位置、面積等）；（3）房屋價款計算；（4）定金；（5）簽署正式買賣合同的期限。認購書常見于商品房交易中，由其引起的法律糾紛也不少�！督忉尅返谒臈l、第五條第一次以規(guī)范的形式對認購書進行規(guī)定。以下就認購書相關法律問題進行簡要分析。一、認購書的性質(zhì)
審判實踐中，對商品房認購書性質(zhì)的認定，歸納起來有兩種觀點：一種觀點認為認購書就是正式預售合同，因為認購書是買賣雙方平等自愿基礎上的真實意思表示；另一種觀點認為認購書非獨立的合同，因為認購書僅是對簽訂正式合同相關事宜的約定。我們認為，認購書應屬于商品房買賣合同的預約合同，與商品房買賣合同之間是預約與本約的關系。首先，認購書是平等主體之間為設立買賣商品房民事權利義務關系而簽訂的協(xié)議，根據(jù)我國合同法第二條規(guī)定，“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議”，認購書應為獨立的合同。其次，認購書是買賣雙方就簽訂商品房買賣合同相關事宜進行的約定，不是對商品房買賣結果進行直接確認，所以也不應屬于商品房買賣合同。最后，認購書與商品房買賣合同之間還存在許多不可預測的環(huán)節(jié)與風險，如果將認購書直接認定為商品房買賣合同，那么開發(fā)商在掌握優(yōu)勢信息的情況下，可能附加種種不合理條件，強行要求買方履行此“買賣合同”或承擔違約責任，則會嚴重損害買方的利益。
二、認購書的效力
認購書為預約合同，其效力必須區(qū)別于本約即商品房銷售合同的效力。一般認為，預約合同是談判當事人一方或雙方為將來訂立確定性合同達成的書面允諾或協(xié)議。預約和本約最根本的區(qū)別在于：預約合同僅能請求對方誠信談判，履行訂立本約的義務，不得直接就本約內(nèi)容請求履行。審判實務中，常有原告根據(jù)認購書，訴請法院判令被告履行交房，最后被判決駁回訴訟請求，原因就在于交付商品房是本約即商品房買賣合同的內(nèi)容而非認購書的內(nèi)容。
認購書屬于學理上的“將行談判的預約”，即哪怕雙方當事人在預約合同中規(guī)定了交易的實質(zhì)性具體條款，但雙方當事人不受其約束，他們僅承擔繼續(xù)談判直至達成最后本約的義務，其特點：一是當事人要對違反誠信談判義務，導致不能達成本約的行為承擔責任；二是當事人如果盡到誠信的談判義務，即使不能達成本約，也不承擔任何責任。因此可以說，認購書的效力主要體現(xiàn)在以下三個方面：一是鑒于買賣雙方對交易標的物所擁有的信息不對稱，開發(fā)商應當充分披露可能影響買方訂立本約的信息。二是不應強加具有不合理條件的實際談判義務，特別是開發(fā)商不得利用自身的優(yōu)勢，免除自己的責任或加重買方的責任。三是持續(xù)談判的義務，除非出現(xiàn)重大僵局或終止談判的事由，雙方當事人應恪守誠信義務，繼續(xù)進行談判。
三、認購書的定金及其損害賠償問題
當前，商品房認購書中往往約定了定金條款，一般做法是購房者未能在認購書約定的期限內(nèi)繳納購房款或簽訂商品房買賣合同，開發(fā)商就沒收定金；如果以后簽訂了正式商品房買賣合同，定金則抵充房款。根據(jù)《解釋》第四條規(guī)定，我們認為，商品房認購書中的定金同時有兩重屬性，第一重屬性是立約定金。立約定金是專為保證當事人能夠就某事項訂立合同而設立的，不具有擔保主合同之債的功能，第二重屬性是履約定金，即履行認購書這一預約合同本身的定金。認購書定金保證雙方當事人能夠盡最大的誠信談判，努力達成商品房買賣合同。我們認為，只有兼顧定金的這兩個屬性，才能在商品房糾紛案件中正確理解《解釋》第四條的法義�！督忉尅返谒臈l規(guī)定：“如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規(guī)定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人�！比绻麅H認為認購書定金為立約定金，那么不論何種原因，只要拒絕訂立商品房買賣合同，就適用定金罰則，顯然有悖公平正義。如果開發(fā)商在訂立本合同時，附加種種不合理的條款，買方要么拒絕簽訂本合同，喪失定金，要么同開發(fā)商違心簽訂合同?因此，我們還應從履約定金分析認購書的定金。在認購書一方當事人拒絕簽訂商品房預售合同即本約的情況下，我們認為要辨別拒絕簽訂本約是否違反認購書中的誠信談判義務，例如，開發(fā)商在談判中隨意提高商品房價格，買方為此拒絕簽訂本約，那么開發(fā)商不僅無權沒收買方的本金，而且在買方主張要求適用定金罰則時，由于開發(fā)商拋出不合理條件的行為顯然構成不履行認購書中誠信談判的義務，應雙倍返還定金�！督忉尅返谒臈l中“不可歸責于當事人雙方的事由”的規(guī)定亦應理解為，當事人雙方全面、忠實履行了預約合同中誠信談判的義務，但仍未達成本約協(xié)議的情形。
在適用定金罰則后，守約方能否再主張賠償損失呢？我們認為守約方的請求應予酌定支持。根據(jù)合同法第四十二條規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失，應當承擔賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為�！闭J購書是預約合同，而且是行將談判的預約合同，違反認購書義務主要是違反誠信談判義務，對雙方當事人來說，造成的損失只能是機會的損失，應當承擔合同法第四十二條項下所規(guī)定的締約責任。締約責任賠償?shù)氖鞘丶s方信賴利益的損失。信賴利益通常是法律行為無效或可得撤銷，相對人信賴其為有效，卻因無效或撤銷的結果所蒙受的不利益，又稱為消極利益或消極合同利益，信賴利益賠償?shù)慕Y果為如同合同未曾發(fā)生一樣。據(jù)此，守約方可以要求違約方賠償其在訂立認購書及其在簽訂本合同過程中的損失，使其得以彌補恢復到認購書未曾發(fā)生以前的狀態(tài)。
四、關于認購書的其他問題
審判實務中，認購書效力是否以取得商品房銷售許可證為必要條件存在著較大爭議?有的認為應以取得商品房許可證為必要條件，有的則持相反觀點。我們認為，認購書簽訂的根本原因在于簽訂正式預售合同存在法律上和事實上的障礙，只有這些法律和事實上的障礙消除后才得以簽訂正式的預售合同，且這些法律和事實上的障礙合同雙方當事人是可以預期消除的。商品房預售許可證未取得之前只能簽訂認購書而非正式預售合同，且雙方在簽訂認購書時通過開發(fā)商當時的條件，可以合理預期到預售許可證的取得，因此，未取得商品房預售許可證明，認購書未必無效。
《解釋》第五條規(guī)定：“商品房的認購、訂購、預訂等協(xié)議具備商品房銷售合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應當認定為商品房買賣合同�！边@條解釋及時解決了以往審判實踐對認購書性質(zhì)的困惑。從該條規(guī)定可以看出，認購書成為預售合同應具備兩個條件：1.具備商品房銷售管理辦法（以下簡稱管理辦法）的主要內(nèi)容。該辦法第十六條規(guī)定了商品房買賣合同應當具備13項主要內(nèi)容：（1）當事人基本情況；（2）商品房基本狀況；（3）商品房的銷售方式；（4）商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間；（5）交付使
用條件及日期；（6）裝飾、設備標準承諾；（7）供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎設施和公共設施的交付承諾和有關權益、責任；（8）公共配套建筑的產(chǎn)權歸屬；（9）面積差異的處理方式；（10）辦理產(chǎn)權登記有關事宜；（11）解決爭議的方法；（12）違約責任；（13）雙方約定的其他事項。我們在調(diào)研中，發(fā)現(xiàn)實踐中存在的爭議主要是，如果認購書缺失了其中幾項，認購書是否還可以直接認定為預售合同呢？我們認為，除了后三項外，其他各項原則上不能缺失，否則不應認定為買賣合同。因為商品房買賣合同的標的物即商品房具有特殊性，買方的最直接目的在于對房屋所有權有效的完全的行使。而對其行使完全所有權必須具備許多附加的條件，如供水、供電、產(chǎn)權登記等等，而管理辦法規(guī)定的前十項內(nèi)容恰恰是產(chǎn)權人行使所有權的必備條件，否則，買方將無法圓滿地對商品房占有、使用、收益和處分。2.出賣人已經(jīng)按照約定收取了購房款。這里的購房款既包括全部購房款，也包括部分購房款，而且后者在當前商品房買賣中出現(xiàn)的更多。其實，從法理上說，只要具備第一個條件，就應認定為正式的商品房買賣合同，但考慮到我國當前商品房交易中，買賣雙方的真實意思是簽訂預約合同，認購書內(nèi)容即使具備了管理辦法第十六條規(guī)定的商品房買賣合同主要內(nèi)容，也往往需要在日后簽訂正式買賣合同，因此，《解釋》第五條從認購書的內(nèi)容和開始實際履行兩個標準來認定認購書為正式的商品房買賣合同，符合我國商品房買賣的實際情況，也有利于法官在認購書認定上的統(tǒng)一性。
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