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用公司法規(guī)制上市公司關(guān)聯(lián)交易
中國(guó)人民大學(xué)張慧穎
在我國(guó)上市公司當(dāng)中，由于股權(quán)相對(duì)集中，不公平關(guān)聯(lián)交易損害廣大中小股東利益的問(wèn)題顯得尤為突出。如公司上市后變更募集資金投向，收購(gòu)大股東資產(chǎn)，大股東借機(jī)占用上市公司資金；大股東利用垃圾資產(chǎn)向上市公司套現(xiàn)；上市公司在大股東操縱下為其提供擔(dān)�；蛸J款等等，違反了法律的公平原則。那么該如何用《公司法》來(lái)規(guī)制上市公司關(guān)聯(lián)交易行為呢？
加強(qiáng)控股股東的義務(wù)和責(zé)任首先，要明確少數(shù)股東的誠(chéng)信義務(wù)和民事賠償責(zé)任。
西方國(guó)家均對(duì)控股股東課以誠(chéng)信義務(wù)，只要控股股東對(duì)公司施加某種可能對(duì)公司或小股東利益構(gòu)成威脅的行為，就要受到誠(chéng)信義務(wù)的規(guī)制。誠(chéng)信義務(wù)主要包括兩個(gè)方面：一是注意義務(wù)，即在對(duì)某一經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)進(jìn)行決策時(shí)，控股股東必須做到小心謹(jǐn)慎，二是忠實(shí)義務(wù)，即對(duì)控股股東課以一些禁止性的規(guī)定，如禁止內(nèi)部人交易或擠出式兼并交易等。
我國(guó)公司法只對(duì)董事等高管人員作了一些禁止性規(guī)定，如禁止侵占公司財(cái)產(chǎn)、禁止自營(yíng)或?yàn)樗私?jīng)營(yíng)與其所任職公司同類(lèi)的營(yíng)業(yè)等，這些可看作是董事對(duì)公司所應(yīng)承擔(dān)的忠實(shí)義務(wù)，而對(duì)控股股東的誠(chéng)信義務(wù)則未涉及。
為了保護(hù)中小股東和公司債權(quán)人的利益，有必要在《公司法》層面上規(guī)定控股股東的民事賠償責(zé)任，作為其違反誠(chéng)信義務(wù)對(duì)公司造成損害的事后救濟(jì)。
其次，對(duì)公司債權(quán)人利益的保護(hù)可以使用以下原則：1
、揭開(kāi)公司面紗原則（PiercingtheCorporateVeil）在
現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，公司人格獨(dú)立和股東有限責(zé)任的絕對(duì)化，在實(shí)現(xiàn)其保障投資者利益的同時(shí)，帶來(lái)了一定程度的負(fù)面效應(yīng)。如在母子關(guān)系當(dāng)中，母公司為追求自身利益的最大化，與子公司發(fā)生不公平關(guān)聯(lián)交易，占用子公司資產(chǎn)，而在被債權(quán)人追訴時(shí)，母公司卻可將子公司作為盾牌，金蟬脫殼，逃避責(zé)任。為此，美國(guó)創(chuàng)設(shè)了“揭開(kāi)公司面紗原則”，后來(lái)被英、德、日等國(guó)家繼受。該法理在大陸法系國(guó)家又稱(chēng)為“公司人格否認(rèn)”（Dis-regardoftheCorporateentity）。
揭開(kāi)公司面紗原則，是指在肯定公司具有法人人格的一般前提下，在特定法律關(guān)系中，基于特定事由（如公司成員濫用有限責(zé)任原則），刺穿公司的“法人”面紗，否定其具有獨(dú)立的法人人格，將公司與股東視為同一主體，由股東對(duì)公司債權(quán)人直接承擔(dān)責(zé)任，從而達(dá)到保護(hù)債權(quán)人的目的。
我國(guó)《公司法》采取的是嚴(yán)格的有限責(zé)任和公司法人人格獨(dú)立制度。這種立法上的絕對(duì)化使得面對(duì)公司人格的濫用，法官無(wú)能為力，只能“望洋興嘆”。因此，有必要引進(jìn)“公司人格否認(rèn)”這一法理，以解決法律的公平正義價(jià)值被扭曲情況下立法上的尷尬。
2、深石原則（DeepRockDoctrine）“
揭開(kāi)公司面紗原則”解決的是當(dāng)股東有限責(zé)任制度因股東的私利而被濫用時(shí)，如何保護(hù)公司債權(quán)人合法權(quán)益的問(wèn)題，那么在子公司破產(chǎn)或無(wú)力清償時(shí)，母公司作為子公司的債權(quán)人與子公司其他債權(quán)人之間的權(quán)益如何平衡呢？為了解決這一問(wèn)題，美國(guó)法院在Talorv.StandardGas＆ElectricCo.一案中創(chuàng)設(shè)了“深石原則”，作為“揭開(kāi)公司面紗原則”在破產(chǎn)法上的深化。
按照“深石原則”，如果母公司對(duì)子公司從事了以下幾種不合法行為———資本不足、違背誠(chéng)信義務(wù)而濫用控制權(quán)、實(shí)質(zhì)上無(wú)視獨(dú)立法人主體及資產(chǎn)混同等，導(dǎo)致子公司破產(chǎn)或無(wú)力清償時(shí)，母公司對(duì)子公司的債權(quán)要劣后于子公司的其他債權(quán)人獲得清償。這一原則，一方面能夠防止母公司在子公司破產(chǎn)前，為自身利益之需要，故意通過(guò)借貸或其他方式將子公司資產(chǎn)掏空的行為，另一方面，也能使子公司的其他債權(quán)人在其破產(chǎn)時(shí)獲得一定的權(quán)利保障。
為了保護(hù)交易安全，避免債權(quán)人因母子公司間的不公平關(guān)聯(lián)交易行為而受害，我國(guó)有必要在公司法中借鑒“深石原則”，但應(yīng)根據(jù)我國(guó)的具體情況對(duì)其適用范圍作出明確規(guī)定。
完善制度建設(shè)引入獨(dú)立董事制度
從我國(guó)目前情況來(lái)看，上市公司普遍股權(quán)集中，控股股東對(duì)董事會(huì)過(guò)分滲入，內(nèi)部人控制總是相當(dāng)嚴(yán)重。為了解決這一問(wèn)題，有必要引進(jìn)獨(dú)立董事制度，加強(qiáng)董事會(huì)的效用，防止公司在控股股東操縱下作出不利于公司及小股東利益的關(guān)聯(lián)交易決議。
獨(dú)立董事制度在規(guī)范上市公司治理結(jié)構(gòu)，抵制“內(nèi)部人控制”和“大股東控制”方面能夠起到良好作用，同時(shí)在客觀上有助于維護(hù)中小股東利益。不過(guò)我們應(yīng)該看到，獨(dú)立董事制度源與英美法系，而英美國(guó)家實(shí)行的是“單一董事會(huì)”制度，有別于我國(guó)目前董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)并存的公司治理結(jié)構(gòu)。因此，在引入獨(dú)立董事制度時(shí)，應(yīng)避免與監(jiān)事會(huì)的功能重合，以防資源的浪費(fèi)。
建立股東大會(huì)批準(zhǔn)制度股東大會(huì)批準(zhǔn)制度是指一些重大的關(guān)聯(lián)交易合同必須經(jīng)股東大會(huì)的有效批準(zhǔn)才能生效。規(guī)定此制度的目的，是使其他股東參與某些關(guān)聯(lián)交易決策，避免董事會(huì)在控股股東的操縱下作出有損于公司或少數(shù)股東利益的關(guān)聯(lián)交易決策，二是藉信息披露制度將這些關(guān)聯(lián)交易置于社會(huì)公眾的有效監(jiān)督之下。
為了有效地防范不公平關(guān)聯(lián)交易，除了規(guī)定股東大會(huì)批準(zhǔn)制度外，亦可借鑒香港聯(lián)交所的做法，引入董事會(huì)批準(zhǔn)制度，即按照交易總額及占上市公司有形資產(chǎn)凈值的比率，將關(guān)聯(lián)交易
分為三部分：對(duì)公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)影響很小的關(guān)聯(lián)交易，豁免批準(zhǔn)；對(duì)公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)影響較大的關(guān)聯(lián)交易，由董事會(huì)批準(zhǔn)；對(duì)公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)有重大影響的關(guān)聯(lián)交易，則必須由股東大會(huì)批準(zhǔn)。
建立關(guān)聯(lián)股東回避表決制度關(guān)聯(lián)股東回避表決制度是指當(dāng)股東大會(huì)對(duì)某一項(xiàng)關(guān)聯(lián)交易作出決議時(shí)，與該關(guān)聯(lián)交易有利害關(guān)系的股東不得就其持有的股份行使表決權(quán)的制度。
我國(guó)《公司法》沒(méi)有規(guī)定關(guān)聯(lián)股東回避表決制度，而中國(guó)證監(jiān)會(huì)的《上市公司章程指引》和深滬交易所的《股票上市規(guī)則》，都只規(guī)定了關(guān)聯(lián)股東對(duì)與其自身有利害關(guān)系的關(guān)聯(lián)交易決議的表決權(quán)排隊(duì)制度，而對(duì)其作為其他股東的代理人行使表決權(quán)的情形則沒(méi)有涉及。因此，證監(jiān)會(huì)有必要考慮是否將后者納入法律規(guī)制的手段。
建立小股東優(yōu)先表決制度關(guān)聯(lián)股東回避表決制度的立法目的在于規(guī)避一股一票、同股同權(quán)這種形式上的公平所掩蓋的實(shí)質(zhì)上的不平等，防止控股股東濫用表決權(quán)。但同時(shí)，這種制度也存在一定的不足：一方面，控股股東因其與有關(guān)關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)有關(guān)聯(lián)而完全喪失了在股東大會(huì)上對(duì)該事項(xiàng)的表決權(quán)，此種做法對(duì)于控股股東而言似乎有失公平；另一方面，公司與控股股東或與控股股東有關(guān)聯(lián)的法人之間的關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)，并非全部是不公平的，其中不乏對(duì)公司經(jīng)營(yíng)及業(yè)績(jī)會(huì)產(chǎn)生良好影響的交易，在此情況下，享有控股權(quán)的關(guān)聯(lián)股東回避，而其他分散的小股東因不了解公司具體經(jīng)營(yíng)狀況而作出不正確的決定，則會(huì)使公司喪失發(fā)展機(jī)會(huì)。因此，可考慮將關(guān)聯(lián)股東回避制度與小股東優(yōu)先表決制度相結(jié)合，即股東大會(huì)對(duì)于該事項(xiàng)的表決通過(guò)以下兩個(gè)步驟進(jìn)行：首先，關(guān)聯(lián)股東回避，由小股東優(yōu)先表決；在小股東同意（可規(guī)定一定的比例，如1/2或1/3）的情況下，
則由全體股東進(jìn)行表決，如果全部股份半數(shù)以上通過(guò)則該關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)獲得通過(guò)；倘未獲小股東通過(guò)，則該關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)不獲通過(guò)。但是，此次表決并非按照我國(guó)《公司法》所規(guī)定的“股東出席股東大會(huì)，所持每一股份有一表決權(quán)”，而應(yīng)借鑒國(guó)外的一些立法規(guī)定，弱化控股股東的表決權(quán)效力，規(guī)定持股一定比例以上股東其股份的表決力弱于一般股份，該等股份不是一股一表決權(quán)，而是一股以上一個(gè)表決權(quán)（如1個(gè)表決權(quán)/20股）。例如上市公司的重大對(duì)外投資可考慮采取小股東優(yōu)先表決制度規(guī)避對(duì)公司利益的侵害。
完善信息披露制度社會(huì)公眾作為上市公司的小股東，一般不參與公司的日常經(jīng)營(yíng)，對(duì)公司與關(guān)聯(lián)人尤其是與控股股東之間的關(guān)聯(lián)交易無(wú)從了解，因而，為了使上市公司的小股東能夠及時(shí)了解關(guān)聯(lián)交易信息，對(duì)關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行有效的監(jiān)督，應(yīng)加強(qiáng)信息披露制度。
中國(guó)證監(jiān)會(huì)和深、滬交易所都對(duì)上市公司重要事項(xiàng)的披露作了比較詳盡的規(guī)定，包括披露原則、披露時(shí)間、披露內(nèi)容等，但對(duì)于違反信息披露制度不予披露、披露不詳或虛假披露行為則缺乏具體的懲罰性措施，這也是目前我國(guó)上市公司不遵守信息披露制度的一個(gè)重要原因。
中國(guó)證券報(bào)
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