股東會(huì)書(shū)面投票制度研究

　　股東會(huì)的決議，既是公司最高意思的決定，又是公司股東以其股東地位間接參與公司經(jīng)營(yíng)的方法，同時(shí)，公司法理歷來(lái)遵循“股東表決權(quán)平等”原則，因此，如何確保股東通過(guò)股東會(huì)上表決權(quán)的行使，以股東會(huì)決議的方式，如實(shí)反映股東對(duì)公司經(jīng)營(yíng)的意志，實(shí)是公司立法的重要課題。

　　股東會(huì)的決議，既是公司最高意思的決定，又是公司股東以其股東地位間接參與公司經(jīng)營(yíng)的方法，同時(shí)，公司法理歷來(lái)遵循“股東表決權(quán)平等”原則，因此，如何確保股東通過(guò)股東會(huì)上表決權(quán)的行使，以股東會(huì)決議的方式，如實(shí)反映股東對(duì)公司經(jīng)營(yíng)的意志，實(shí)是公司立法的重要課題。

　　股權(quán)分散的現(xiàn)實(shí)困境

　　1．股東會(huì)本意實(shí)現(xiàn)存有障礙

　　公司股東會(huì)制度設(shè)立的本意，是希望股東能親自出席會(huì)議，這不僅使股東能直接聽(tīng)取公司管理層對(duì)公司情況的匯報(bào)以及對(duì)議案的說(shuō)明，也能直接在會(huì)場(chǎng)上發(fā)表意見(jiàn)，參與討論，從而凝聚對(duì)公司最為有利的意思決定。但是公司制的本意，是在股東人數(shù)眾多（尤其是股份有限公司股東人數(shù)無(wú)上限)和資產(chǎn)證券化(股份以股票代表)的特性下，匯聚社會(huì)眾多的小資本，成就大資本，經(jīng)營(yíng)大規(guī)模事業(yè)�，F(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)中，大規(guī)模股份公司更是秉承這一本意，股東人數(shù)動(dòng)輒上千甚至上萬(wàn)。在此情形下，期待公司全體股東都能出席股東會(huì)并行使表決權(quán)，的確存在現(xiàn)實(shí)困難。而且對(duì)于眾多持股較少的股東以及認(rèn)為其表決對(duì)股東會(huì)決議無(wú)甚影響的股東而言，往往難以摒除個(gè)人事務(wù)而親自出席股東會(huì)行使股票表決權(quán)。且隨著現(xiàn)代分散投資理念的盛行，一人成為幾家公司股東已不足為奇，倘若幾家公司同時(shí)召開(kāi)股東會(huì)，即使本人有意，也是分身乏術(shù)。

　　2.委托書(shū)制度的缺憾

　　股東人數(shù)眾多的大規(guī)模公司，期待全體股東或大多數(shù)股東都能親自出席股東會(huì)行使表決權(quán)存有諸多困難。為解決這一問(wèn)題，使有出席困難的股東能表達(dá)其對(duì)公司經(jīng)營(yíng)的意志，行使表決權(quán)，《公司法》引入委托書(shū)制度，允許不能出席的股東可以委托他人代為出席股東會(huì)，并行使表決權(quán)。

　　委托書(shū)制度固然可使股東在不親自出席股東會(huì)的情況下，仍能通過(guò)代理人表達(dá)其意志，行使表決權(quán)；而且委托書(shū)上也能明確記載其對(duì)議案贊成或否定的態(tài)度，界定其對(duì)代理人的授權(quán)范圍，以正確反映其真實(shí)意志。然而委托書(shū)制度仍存有不可避免的缺憾。首先，不親自出席股東會(huì)的股東未必能尋到值得信賴的代理人。對(duì)此，現(xiàn)行法律及實(shí)踐均許可有意取得委托書(shū)的人，可主動(dòng)向股東征集委托書(shū)，即“委托書(shū)征求”制度。然而征求委托書(shū)的人往往帶有某種特定目的，不是為了謀取公司控制權(quán)，就是企圖解任現(xiàn)有董事，甚至有的是為了從公司榨取利益，然后一走了之。是否能與不親自出席股東會(huì)的股東的真實(shí)意志相吻合實(shí)無(wú)定數(shù)。

　　其次，為確保代理人能如實(shí)依照股東指示行使表決權(quán)，固然可以在委托書(shū)上載明對(duì)議案的贊否態(tài)度，對(duì)董、監(jiān)事候選人的選擇，代理人的代理權(quán)限范圍，以及規(guī)定若代理人未依指示行事，表決歸于無(wú)效，不予計(jì)入等事項(xiàng)。但這些措施終究為消極防范。根據(jù)民法原理，代理的實(shí)質(zhì)是被代理人利用代理人的幫助以增進(jìn)其利益，代理人以代理權(quán)為基礎(chǔ)，以被代理人的名義進(jìn)行民事法律行為，由此發(fā)生的法律后果直接歸屬于被代理人廠因此，如果代理人未按照或完全按照被代理股東的意愿進(jìn)行表決，股東只能按照其與代理人之間的代理關(guān)系來(lái)追究代理人的責(zé)任，但對(duì)于公司而言，代理人的表決仍然是有效的。當(dāng)然我們可以規(guī)定，若代理人未依股東指示行事，委托表決歸于無(wú)效，可這樣股東的真實(shí)意志終究未能如實(shí)反映在股東會(huì)的決議上，且可能會(huì)造成公司決議尤其是某些特別決議)難以通過(guò)，股東會(huì)有“流會(huì)”的可能。

　　基于委托書(shū)制度存在以上缺憾，因此若能構(gòu)建一制度，既能發(fā)揮委托書(shū)制度的優(yōu)勢(shì)，又能彌補(bǔ)其缺憾，不僅對(duì)股東意志的真實(shí)表示起保障作用，而且對(duì)公司民主的確立也有積極的意義。筆者認(rèn)為，股東會(huì)書(shū)面投票制度是一較佳選擇。

　　股東會(huì)書(shū)面投票制度

　　股東會(huì)書(shū)面投票制度是指股東不親自出席股東會(huì)會(huì)議而用書(shū)面投票形式就股東會(huì)的決議事項(xiàng)表示贊成或否定的意思，并將該書(shū)面投票在規(guī)定期限內(nèi)(通常是股東會(huì)召開(kāi)前)提交股東會(huì)。書(shū)面形式表決權(quán)產(chǎn)生與親自表決權(quán)同樣的效果，以書(shū)面行使的表決權(quán)數(shù)記入出席股東會(huì)的表決權(quán)數(shù)。書(shū)面投票制度能夠較好地解決股東不能親自出席股東會(huì)的問(wèn)題，并彌補(bǔ)委托書(shū)制度的缺憾，使更多的股東能夠參與股東會(huì)議案的表決，充分反映廣大股東的真實(shí)意愿。

　　當(dāng)然，書(shū)面投票制度也有不可避免的弊端，由于股東本人不出席股東會(huì)，也未委托代理人出席股東會(huì)，因而，如果股東會(huì)出席過(guò)程中對(duì)原議案進(jìn)行了修正，則書(shū)面投票的股東不能及時(shí)表達(dá)自己的意志。再者，股東僅以書(shū)面材料了解股東會(huì)所議事項(xiàng)，并不能像出席股東會(huì)那樣方便提問(wèn)，藉此作出的表決容易產(chǎn)生偏差�；�于上述弊端，各國(guó)對(duì)股東會(huì)書(shū)面表決制度采取了不同的態(tài)度。對(duì)于有限責(zé)任制度，各國(guó)均允許股東及公司章程自己決定股東會(huì)的議事方式，并可經(jīng)股東的一致同意不召開(kāi)股東會(huì)議，而僅以書(shū)面進(jìn)行表決。對(duì)于股份有限公司，一種是法律不允許股東以書(shū)面形式行使表決權(quán)，如我國(guó)臺(tái)灣；另一種則是法律肯定股東的書(shū)面投票制度，如日本、法國(guó)及美國(guó)大部分州等。，

　　1981年，日本修訂了《有關(guān)股份有限公司監(jiān)察等商法特例法》，增設(shè)第21條第3款，將書(shū)面投票制度法定化。該條規(guī)定，《商法特例法》第2章所規(guī)定的大公司廠且其有表決權(quán)股東人數(shù)在2000人以上的，其不出席股東會(huì)的股東可以書(shū)面行使表決權(quán)。只有符合這兩個(gè)條件，才能適用書(shū)面投票制度。同時(shí)，也只要符合這兩個(gè)條件，就能適用書(shū)面投票制度，而不管該公司是上市公司或上柜公司。

　　美國(guó)大部分的州也設(shè)有股東會(huì)書(shū)面投票制度，不過(guò)有一點(diǎn)區(qū)別于日本的規(guī)定，頗具特色，即書(shū)面投票制度可取代股東會(huì)的召開(kāi)。如美國(guó)特拉華州公司法第228條規(guī)定，公司可以股東“非全體一致書(shū)面同意”(unanimous written consent)作出股東會(huì)決議，取代正式召集的股東會(huì)決議方式，但公司章程另有禁止規(guī)定的，不能適用此項(xiàng)規(guī)定。實(shí)踐中這一作法經(jīng)常為封閉式公司和公開(kāi)發(fā)行公司所使用。例如，用于選任董事、解任董事，甚至用于進(jìn)行公司購(gòu)并活動(dòng)廠我國(guó)引進(jìn)書(shū)面投票制度的設(shè)計(jì)

　　我國(guó)對(duì)有限責(zé)任公司股東會(huì)的議事方式和表決程序，除《公司法》有規(guī)定外，允許公司章程自主規(guī)定，亦即公司章程可以設(shè)置股東會(huì)書(shū)面投票制度，也可經(jīng)股東同意不召開(kāi)股東會(huì)而對(duì)某一事項(xiàng)作出書(shū)面表決，這一點(diǎn)同國(guó)外一樣；”然而對(duì)股份有限公司可否設(shè)置股東會(huì)書(shū)面投票制度，現(xiàn)行《公司法》未予明確。從《公司法》第104條及其后的條文來(lái)看，股東會(huì)必須首先“公開(kāi)”，在此前提下，出席股東大會(huì)的股東可否以書(shū)面形式行使表決權(quán)呢? 《公司法》對(duì)此未予以禁止，解釋上應(yīng)理解為可由公司章程自主確定。事實(shí)上，我國(guó)實(shí)踐中很多公司采取股東書(shū)面表決(又稱通訊表決)的方式。在實(shí)行書(shū)面表決時(shí)，由于無(wú)法可依，產(chǎn)生過(guò)許多不規(guī)范的現(xiàn)象，如將未收到的股東表決回執(zhí)作“同意”議案統(tǒng)計(jì)，嚴(yán)重侵犯了股東的權(quán)利。因此，筆者認(rèn)為，我國(guó)《公司法》應(yīng)積極借鑒西方發(fā)達(dá)國(guó)家的股東會(huì)書(shū)面投票制度，明確設(shè)立股東會(huì)書(shū)面投票制度，并對(duì)實(shí)行該方式的條件限

制作出詳盡規(guī)定，以在方便股東行使權(quán)利的同時(shí)確保股東權(quán)利不受侵害。

　　1．強(qiáng)制適用范圍的限制

　　為確保股東人數(shù)眾多、股權(quán)分散的大公司的股東將其表決權(quán)行使意思如實(shí)反映于股東會(huì)決議的機(jī)會(huì)，對(duì)于此等公司適用書(shū)面投票制度，有必要在法律上予以強(qiáng)制。但是，正如前文所述，股東會(huì)制度設(shè)計(jì)的本意在于股東能親自出席，從而能直接了解公司情況，發(fā)表意思，參與討論，形成有利于公司的意思決定。而書(shū)面投票制度的前提，是股東不能親自出席股東會(huì)，這終究不是股東會(huì)的理想面貌。書(shū)面投票制度，可以說(shuō)是為解決現(xiàn)有的股東會(huì)表決權(quán)行使方法的實(shí)務(wù)運(yùn)作困難而例外設(shè)置的股東行使表決權(quán)的方式。如果強(qiáng)制規(guī)模較小、股東人數(shù)較少的公司適用書(shū)面投票制度，將相對(duì)提高股東會(huì)的開(kāi)會(huì)成本。因此，該制度強(qiáng)制適用的股份有限公司的范圍，應(yīng)予以適當(dāng)限制。

　　從我國(guó)實(shí)際出發(fā)，本文認(rèn)為，應(yīng)以上市公司和上柜公司為強(qiáng)制適用對(duì)象。我國(guó)《公司法》第152條規(guī)定，申請(qǐng)股票上市的股份有限公司股本總額不得少于5000萬(wàn)元；持有面值達(dá)人民幣1000元以上的股東人數(shù)不少于1000人，向社會(huì)公開(kāi)發(fā)行的股份達(dá)公司股份總數(shù)的25％以上；公司股本總額超過(guò)人民幣4億元的，其向社會(huì)公開(kāi)發(fā)行股份的比例為15％以上。以上標(biāo)準(zhǔn)已足以認(rèn)為上市公司有強(qiáng)制適用書(shū)面投票制度的必要。關(guān)于上柜公司，我國(guó)曾一度禁止STAQ和NET柜臺(tái)交易，新近頒布的《證券公司代辦股份轉(zhuǎn)讓服務(wù)業(yè)務(wù)試點(diǎn)辦法》，允許原先在STAQ和NET系統(tǒng)交易的股票在證券公司的營(yíng)業(yè)部予以交易，其實(shí)質(zhì)就是柜臺(tái)交易。由于歷史原因，股票在這一市場(chǎng)上公開(kāi)流通的公司，股東人數(shù)極其眾多，公司規(guī)模也較大，也應(yīng)將其列入強(qiáng)制適用書(shū)面投票制度的公司范圍。

　　綜上所述，從安全性、必要性及效益性的角度考慮，強(qiáng)制適用書(shū)面投票制度的公司宜限定于上市公司和上柜公司。

　　2．書(shū)面投票制度的前提：議案內(nèi)容的充分批露

　　我國(guó)《公司法》就股東會(huì)的召集，原則上僅要求將會(huì)議審議的事項(xiàng)通知股東，而實(shí)踐中，公司也僅僅是簡(jiǎn)要列明審議事項(xiàng)的名稱，具體內(nèi)容并無(wú)說(shuō)明。

　　書(shū)面投票制度的本意，就是要使不能親臨股東會(huì)的股東能通過(guò)書(shū)面形式行使表決權(quán)。但以書(shū)面投票形式行使表決權(quán)的股東終不能通過(guò)在股東會(huì)會(huì)場(chǎng)上質(zhì)詢、討論，以獲得必要的信息。因此，有關(guān)審議事項(xiàng)的充分披露是股東切實(shí)履行書(shū)面投票權(quán)的前提。法律應(yīng)要求，采用書(shū)面投票制度的公司，應(yīng)于股東會(huì)召開(kāi)前，在召集通知中詳細(xì)列明擬審議事項(xiàng)的具體內(nèi)容，并附上相關(guān)參考文件，以使書(shū)面表決的股東于作成書(shū)面投票之前能充分掌握必要信息，使書(shū)面投票制度得以合理運(yùn)作。

　　3.書(shū)面投票的票面設(shè)計(jì)

　　書(shū)面投票，是股東在表決權(quán)行使書(shū)上記載其表決權(quán)行使意思，送達(dá)公司，直接構(gòu)成表決權(quán)的行使，因此，書(shū)面投票的票面設(shè)計(jì)應(yīng)以發(fā)揮以下兩功能為目標(biāo)：第一，使股東對(duì)股東會(huì)擬審議事項(xiàng)通過(guò)書(shū)面形式明確反映于股東會(huì)的決議；第二，使股東會(huì)能通過(guò)書(shū)面確切掌握股東的真實(shí)意志，確保股東會(huì)決議的公正性。

　　基于以上考慮，筆者認(rèn)為，書(shū)面投票的票面設(shè)計(jì)必須要規(guī)范，詳細(xì)記載必需的事項(xiàng)，包括：議案贊否記載欄；董、監(jiān)事選任記載欄；股東姓名、持股數(shù)及其他個(gè)人資料欄以及股東蓋章欄等。

　　這里筆者想著重談兩個(gè)問(wèn)題：是否應(yīng)設(shè)棄權(quán)欄以及對(duì)空白投票的處理。 日本法允許公司在議案贊否記載欄之外再設(shè)“棄權(quán)欄”，其原意是利于股東意思的精確表達(dá)。然而實(shí)際運(yùn)作中，棄權(quán)投票不記人贊成票也不記人反對(duì)票雖并無(wú)疑議，但是否計(jì)人出席股權(quán)數(shù)，則異議頗多，致使實(shí)務(wù)中幾乎未見(jiàn)在投票上另設(shè)棄權(quán)欄的實(shí)例。因此，對(duì)我國(guó)而言，應(yīng)無(wú)必要另設(shè)棄權(quán)欄，以避免引起無(wú)謂的爭(zhēng)議。而空白投票，即股東在書(shū)面投票上末記載任何事項(xiàng)就將投票寄回公司。對(duì)此空白投票如何處理，日本法、美國(guó)法均規(guī)定應(yīng)在書(shū)面投票上事先載明空白投票的處理方式。這是基于以下考慮：若將之定為任意規(guī)定，公司可任意規(guī)定是否在票面上記載空白投票的處理方式，若公司未在票面上記載處理方式，則難免引起爭(zhēng)議。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)強(qiáng)制公司在票面上載明空白投票的處理方式，以免引起爭(zhēng)議。

　　4．書(shū)面投票制度的盲點(diǎn)：對(duì)修正案或臨時(shí)動(dòng)議的處理

　　按我國(guó)《公司法》規(guī)定，臨時(shí)股東大會(huì)不得審議臨時(shí)投票和修正案，但年度股東大會(huì)上，則允許對(duì)審議事項(xiàng)進(jìn)行修正，并提出臨時(shí)動(dòng)議。出現(xiàn)此種情況，在委托書(shū)制度中，股東至少可在委托書(shū)上載明對(duì)此等事項(xiàng)表決權(quán)的行使是否授權(quán)予代理人，然而對(duì)于書(shū)面投票制度，理論上股東僅能就票面上記載的議案行使表決權(quán)。因此，對(duì)于那些未載于股東會(huì)召集通知書(shū)，也未載于書(shū)面投票上的修正案、臨時(shí)動(dòng)議等情況，書(shū)面投票制度應(yīng)如何處理，實(shí)是該制度的幾個(gè)盲點(diǎn)。

　　對(duì)此，我們可借鑒日本現(xiàn)行實(shí)務(wù)作法。對(duì)修正案采行“股東意思擬制說(shuō)”，即股東贊成原議案的，認(rèn)為其意思為反對(duì)修正案；股東反對(duì)原議案的，以棄權(quán)處理。雖然該“擬制說(shuō)”未必能真正符合股東的意思。然而相比將之以不出席處理而可能導(dǎo)致股東會(huì)流會(huì)的結(jié)果，該“擬制說(shuō)”仍較為妥當(dāng)。而對(duì)于臨時(shí)動(dòng)議，實(shí)非書(shū)面投票效力可及，因此最好的辦法是對(duì)臨時(shí)動(dòng)議另行開(kāi)會(huì)處理，并商請(qǐng)持有相當(dāng)數(shù)量表決權(quán)的股東親自出席或委托他人代為出席。

　　5.收購(gòu)書(shū)面投票

　　書(shū)面投票制度，是使不出席股東會(huì)的股東能通過(guò)書(shū)面投票而直接行使表決權(quán)的制度。本質(zhì)上，股東應(yīng)無(wú)假手他人的需要而可親自行使。但是股東表決權(quán)的行使，是法律行為的一種，從學(xué)理上講，股東可授權(quán)他人代理。故而，股東若將已記載贊否意思的書(shū)面投票交給他人代為提交給公司，甚至將空白的書(shū)面投票授權(quán)他人為贊否的意思表示，都應(yīng)認(rèn)為是有效的表決權(quán)行為。

　　但問(wèn)題是，第三人能否向股東征求收購(gòu)書(shū)面投票呢?對(duì)此，日本的相關(guān)學(xué)說(shuō)予以肯定，認(rèn)為只要不侵害股東的意識(shí)自治就不算違法。然而筆者認(rèn)為，從書(shū)面投票的目的與我國(guó)股東會(huì)實(shí)務(wù)運(yùn)作經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，對(duì)于第三人收購(gòu)書(shū)面投票的行為應(yīng)不予承認(rèn)。首先，書(shū)面投票制度的原意在于排除傳統(tǒng)委托書(shū)制度存在的代理人未必依股東的指示行事，而使股東的意思不能如實(shí)反映到股東會(huì)決議上的弊病，使不能出席股東會(huì)的股東能夠不通過(guò)代理人，而通過(guò)書(shū)面投票的方式直接行使表決權(quán)，確保其真實(shí)意志得以體現(xiàn)。但若承認(rèn)第三人可以通過(guò)收購(gòu)書(shū)面投票的方式，接受股東的委托，在股東會(huì)上為贊否意思的表示，則書(shū)面投票制度所欲排除的傳統(tǒng)委托書(shū)制度的弊病又將重現(xiàn)，采取書(shū)面投票制度將失去其本意。其次，委托書(shū)收購(gòu)制度在表決權(quán)行使時(shí)，代理人的名義仍必須顯現(xiàn)，因此尚能對(duì)之予以規(guī)范。然而書(shū)面投票制度，因其在理論上是股東表決權(quán)的直接行使，因此并無(wú)代理人名義顯現(xiàn)的問(wèn)題，故而，若承認(rèn)第三人能征求收購(gòu)書(shū)面投票，則對(duì)此等行為的監(jiān)督將難以進(jìn)行。因此，筆者認(rèn)為，就書(shū)面投票制度，應(yīng)明確禁止第三人收購(gòu)書(shū)面投票的行為。

　　結(jié)語(yǔ)

　　綜上所述，我國(guó)引進(jìn)書(shū)面投票制度，有事實(shí)上的必要性。但引進(jìn)書(shū)面投票制度的同時(shí)，我們也必須避免該制度的可能缺陷。書(shū)面投票制度，終究也不能完全達(dá)到股東會(huì)制度設(shè)計(jì)的本意。因此，在當(dāng)前環(huán)境下，我們引進(jìn)書(shū)面投票制度，并非以取代股東會(huì)委托書(shū)制度為目的，更無(wú)意取代傳統(tǒng)的股東會(huì)制度，

而是希望股東表決權(quán)的行使能藉此得以進(jìn)一步完善。 

作者：華東政法學(xué)院 何永哲　來(lái)源：《證券市場(chǎng)導(dǎo)報(bào)》2001年第10期

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