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破產(chǎn)清算中證券保證金的法律性質(zhì)
1997年12月，某管理公司在證券登記公司開立了法人股票交易賬戶。并于3日后在證券公司開立了資金賬戶，并辦理了指定交易手續(xù)。同年，某管理公司將30000萬元存人該賬戶內(nèi)，并在當日及次日通過證券公司將30000萬元全部用于購進相應(yīng)注牌號的十年期國債，該筆交易于同年12月經(jīng)上海證券交易所中央登記結(jié)算公司確認。在買人該國債之后，證券公司在未經(jīng)某管理公司指令的情況下，分次將國債全部售出，并挪用了賣出國債所得全部款項，該證券公司因為涉嫌違規(guī)操作、違反證券市場監(jiān)管等原因被主管部門勒令停業(yè)，主管部門隨后組成清算組對該證券公司進行清算。某管理公司在得知清算組債權(quán)登記公告之后，在規(guī)定期限內(nèi)對債權(quán)予以登記，登記的債權(quán)種類為“國庫券”。后來，管理公司認為如果在清算財產(chǎn)中按比例清償債權(quán)，則無法全額取回30000萬元資金，因此以返還保證金及其利息的名義向所在地人民法院起訴。其認為，保證金的所有權(quán)屬于客戶所有，無論證券商何時以何種名義挪用，都是對客戶擁有所有權(quán)的資金的侵犯，證券商都有返還本金和利息的義務(wù)，而保證金不屬于清算或者破產(chǎn)債權(quán)，應(yīng)當在清算過程中優(yōu)先受償。
[評析]
對此，有觀點認為：管理公司將其存人證券公司交易結(jié)算資金賬戶里的保證金用作購買國債后，證券公司在未獲管理公司授權(quán)的情況下，擅自將屬于該公司的國債售出，并將其所得資金挪用。在證券公司進人行政性清算的情況下，盡管管理公司的證券賬戶上已沒有其所持有的國債，證券公司出售該筆國債所得款項亦未能劃回管理公司的交易結(jié)算資金賬戶，但這部分資金的所有權(quán)仍屬于管理公司，其性質(zhì)仍應(yīng)屬于證券交易保證金。證券賬戶內(nèi)的國債被盜賣，其本質(zhì)上仍然屬于挪用客戶保證金的性質(zhì)。所以，根據(jù)《證券法》中關(guān)于證券商不得挪用“客戶所有的資金賬戶”內(nèi)的資金的規(guī)定，證券公司應(yīng)當返還保證金和利息。1
筆者認為，證券保證金是證券市場普遍存在的進場交易的保證方式，從其性質(zhì)和證券市場的實際情況來看，上述觀點值得商榷。
一、證券市場資金的特殊性
�。ㄒ唬┍ＷC金的概念和性質(zhì)
本案是一個關(guān)于是否侵犯證券市場客戶保證金所有權(quán)的案件。由于證券交易保證金的概念和性質(zhì)在我國現(xiàn)行法律中并未明確，因此有必要從法理角度和證券市場行業(yè)內(nèi)操作實踐角度加以分析。
所謂保證金，在現(xiàn)實的證券市場中，是指客戶為進行場內(nèi)交易，在開立的指定交易賬戶內(nèi)存人的一定數(shù)量的資金，作為證券商和交易員代理其買賣證券的擔保。保證金的實質(zhì)是客戶向證券商承諾其擁有足以供證券商代理其買賣證券的資金，并且由其在該保證金范圍內(nèi)承擔因其指定交易而產(chǎn)生的不利后果，因此它本質(zhì)上是一種以資金額度為表現(xiàn)形式的信用擔保。證券交易保證金是我國民法理論中關(guān)于所有權(quán)的一種特例，傳統(tǒng)的民法理論堅持所有權(quán)的所有和占有相統(tǒng)一原則，但是證券交易保證金的所有權(quán)在其處于保承諾其擁有足以供證券商代理其買賣證券的資金，并且由其在該保證金范圍內(nèi)承擔因其指定交易而產(chǎn)生的不利后果，因此它本質(zhì)上是一種以資金額度為表現(xiàn)形式的信用擔保。證券交易保證金是我國民法理論中關(guān)于所有權(quán)的一種特例，傳統(tǒng)的民法理論堅持所有權(quán)的所有和占有相統(tǒng)一原則，但是證券交易保證金的所有權(quán)在其處于保證金狀態(tài)之下為客戶所有，并為證券商占有，只要該筆資金處于保證金狀態(tài)之下，證券商對該筆資金的占有不能影響客戶的所有權(quán)形態(tài)。在此種狀態(tài)下，包括證券商在內(nèi)的任何主體在未經(jīng)客戶同意的情況下對該筆資金實施處分，都是侵犯了客戶對保證金的所有權(quán)。
（二）保證金和交易金的區(qū)別
要區(qū)分保證金和交易金，需了解資金賬戶中的資金的流向和狀態(tài)。
在證券市場中，資金提供于證券商的作用首先是為在未來不確定的時間點可能存在的一次或者連續(xù)的交易提供前置的信用擔保。此時的資金狀態(tài)是停滯和非流通性的，作用是單一的，就是提供進場交易的信用擔保。只是通過特定物的占有分離體現(xiàn)其價值，以使證券商有理由相信其在保證金范圍內(nèi)的交易能力。
資金流向的第二個時間點是發(fā)生交易，即客戶通過指定交易由證券商代理客戶買賣相應(yīng)的證券，這種買賣行為是在市場狀態(tài)下的交換行為，以一方所持有的資金換購另一方所持有的有價證券。此時的資金狀態(tài)相應(yīng)地發(fā)生了變化，從信用擔保且處于停滯狀態(tài)的保證金變換為購買商品且流動的交易金。交易金的狀態(tài)是流動和不確定的，它所體現(xiàn)的作用不再是對任何特定個體（包括證券商）的交易信用保證，而是對不特定的任何個體或者群體的現(xiàn)實支付，其作用表現(xiàn)為對他人所有的物的購買能力和通過交換實現(xiàn)其使用價值。
資金流向的第三個時間點是資金表現(xiàn)形態(tài)的變化，即原始入市的資金變化為表現(xiàn)一定貨幣價值的有紙化或者無紙化的證券，而初始狀態(tài)下的資金已經(jīng)不復存在，作為一種市場流通中的種類物流向不確定的任何領(lǐng)域。證券本身并沒有任何價值，只是在市場交易規(guī)則存在的情況下，由市場來保證其價值而已，與賬戶內(nèi)的資金狀態(tài)的存續(xù)已經(jīng)沒有任何關(guān)系。因為證券市場交易是通過證券商進行的，不是特定主體之間的特定交易，因此也不存在向交易對象取回作為種類物的資金而使得交易退回至原始非交易狀態(tài)的可能。此時有價證券的作用是表明持有者擁有交換其他證券或者資金的能力。
資金流向的第四個時間點是再次交易，即證券交換成為貨幣形式。實際上，資金變換為貨幣形式是資金在證券市場中第一次循環(huán)的終點也是再次循環(huán)的起點，資金持有者可以與其他任何場內(nèi)有價證券的持有者進行交易，從而重新持有證券。此時資金的狀態(tài)是以流通的有價證券交換流通的貨幣，其作用是擁有再次購買證券的能力。
從資金流向和狀態(tài)來看，保證金狀態(tài)下的資金是證券交易市場中唯一的也是特殊的存在形態(tài)，以后的資金流通都是以交易為目的，而且資金的再次交易循環(huán)也不會再次經(jīng)歷保證金狀態(tài)。本案中，“證券公司應(yīng)當返還保證金”的觀點認為保證金買人國債和國債售出均不影響保證金所有權(quán)的變化，恰是因為忽略了證券市場的資金流向和每一時間點所形成的資金狀態(tài)從本案的資金流向的分析中可以看出，保證金和交易金是有明顯區(qū)別的。保證金不參與流通而且是證券市場中唯一的資金停滯狀態(tài)，而且保證金的效力僅及于向特定主體（即證券商）表明交易能力和提供交易擔保；而交易金是在一個市場流通環(huán)境下交易能力的體現(xiàn)，其效力在于從市場流通中向不特定的任何持有證券者發(fā)出要約邀請，從而通過證券商和證券市場競價交易系統(tǒng)與證券持有者進行交易，這些證券持有者是客戶根本無法知悉和事先選定的。簡言之，資金留存于保證金賬戶作為進場的信用擔保時屬于保證金，一旦進場進行交易發(fā)生貨幣和證券的交換就成為了交易金。而認為“證券公司應(yīng)當返還保證金”的觀點，忽略了證券市場中最基本的交易規(guī)則，從始至終將某管理公司的資金放在一個封閉的非流通的靜止的狀態(tài)下去認定，忽略了證券市場資金流動于各個不同階段的實質(zhì)狀態(tài)。
如前所述，管理公司存人保證金賬戶的資金在經(jīng)過了指定交易之后，已經(jīng)變成了交易市場中的有價證券，資金在變換成有價證券之
后其保證的作用已經(jīng)完成。證券公司在沒有經(jīng)過管理公司同意的情況下將該證券售出并挪用了售出證券所得的資金，這筆資金的取得顯屬侵權(quán)，但是此時資金的性質(zhì)已經(jīng)變?yōu)榻灰捉鹨虼斯P者認為，本案中證券公司只是挪用了管理公司的交易金而非保證金。
二、本案的法律關(guān)系和權(quán)利形態(tài)認定
（一）管理公司與證券公司的法律關(guān)系
本案中，管理公司通過開立保證金賬戶和辦理指定交易手續(xù)，事實上形成了與證券公司的委托關(guān)系，是一種契約行為。由證券公司根據(jù)管理公司的指令進行證券買賣，證券公司應(yīng)當根據(jù)管理公司的具體指示在被授權(quán)的范圍內(nèi)執(zhí)行委托人的指令。
�。ǘ┳C券公司行為的法律性質(zhì)
在交易金狀態(tài)下，無論是否以現(xiàn)金的形態(tài)存在和持有，管理公司對于資金或者證券仍然擁有所有權(quán)。證券公司在未經(jīng)許可的情況下，擅自處分管理公司所有的證券，并挪用了處分該證券所得的資金，該行為是一種侵權(quán)行為，侵犯了管理公司對證券的所有權(quán)；同時從合同的角度看，該行為也是一種違約行為，違反了雙方已形成的委托合同。無論是侵權(quán)行為還是違約行為，其在法律性質(zhì)上形成的必定是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，應(yīng)當依據(jù)法律關(guān)于債的規(guī)定進行處理。根據(jù)我國目前的法律規(guī)定，在金融機構(gòu)破產(chǎn)或者清算時，只有兩種形態(tài)的債具有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，一個是擔保債權(quán)，一個是個人存款，其他的債權(quán)均應(yīng)當列人破產(chǎn)債權(quán)或者在清算程序中按比例清償。
認為“證券公司應(yīng)當返還保證金”的觀點，認定管理公司所主張的取回權(quán)實質(zhì)上是所有權(quán)人基于對特定物的完全所有而在該物沒有受到非法侵害的情況下的一種權(quán)利，這種權(quán)利的實質(zhì)也是所有權(quán)中處分權(quán)的一種，是在靜態(tài)的排他的狀態(tài)卜對自有財產(chǎn)的一種處分，但是本案中，證券公司對管理公司已經(jīng)進人流通狀態(tài)的交易金的處分已經(jīng)在事實上侵害了管理公司的權(quán)利，管理公司的所有權(quán)之上已經(jīng)加上了一個權(quán)利侵害的形態(tài)，不再是一個完全狀態(tài)下的權(quán)利，此時對物的所有權(quán)主張已經(jīng)因為標的物被非法處分而導致滅失，轉(zhuǎn)而形成一種侵害權(quán)利或者違反合同約定已經(jīng)既成事實之后的債的追索。“如果在保證金轉(zhuǎn)換為交易金之后發(fā)生滅失，則取回權(quán)的標的物己經(jīng)不存在，以保證金的名義優(yōu)先償還某客戶的損失而執(zhí)行或者取回證券商的其他財產(chǎn)，又背離了取回權(quán)的本意，而且必將侵害其他客戶的權(quán)益”。2
所以，無論是侵權(quán)還是違約，證券公司的行為性質(zhì)都形成了對管理公司的負債。
�。ㄈ┳C券商直接挪用客戶保證金的法律性質(zhì)
從法律上看，客戶將一定數(shù)量的資金存入保證金賬戶，形成對證券商代理交易的信用擔保，其資金固然為他人占有，但從法律形態(tài)上仍然屬于完全的所有權(quán)狀態(tài)。在此種情況下證券商挪用客戶的保證金的法律性質(zhì)容易被混淆。筆者認為，從法律形態(tài)上看，即使保證金沒有進場進行交易，其權(quán)利形態(tài)處于靜止狀態(tài)，一旦有非所有權(quán)人（包括占有人）實施了侵害所有權(quán)人權(quán)利的情況，其直接產(chǎn)生的法律責任仍然是一種侵權(quán)之債。因為非所有權(quán)人非法行使了對他人所有之物的處分權(quán)，導致所有權(quán)標的物存在狀態(tài)發(fā)生非法變化，無論對特定物還是種類物，所有權(quán)的行使不再是靜止和排它的，而是形成基于所有權(quán)對物的追索權(quán)，這種追索權(quán)從實施方式上，只能是要求恢復原狀、賠償損失。也就是說，即使作為完全所有權(quán)標的物的保證金被非法挪用，其法律關(guān)系最終也導致債的形成。
證券公司因為違規(guī)操作等原因被撤銷并已經(jīng)進人了清算程序，主管部門成立該證券公司清算組的目的，不是為了維護某一個特定債權(quán)人的利益。而是為了在清查證券公司現(xiàn)有資產(chǎn)的狀況下給所有的債權(quán)人一個公平、平等的清償，倘若均為債務(wù)關(guān)系，而只對管理公司全額清償，那么其他債權(quán)人的利益則將因此而受到重大的損失女口果依據(jù)所謂的“取回權(quán)”片面地保護管理公司的個體利益，那么又如何實現(xiàn)對證券公司眾多債權(quán)人公平的保護呢？我國目前的證券監(jiān)管體系是在《證券法》的基礎(chǔ)上，以證監(jiān)會、財政部的規(guī)章，最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋為補充，形成對證券市場從宏觀調(diào)控到微觀管理的法律監(jiān)管體系。但是應(yīng)該看到，由于證券市場在我國尚處于起步和探索階段，證券監(jiān)管的法律法規(guī)相對滯后，無法以現(xiàn)有的法律法規(guī)對許多證券市場的新問題進行公正地裁判。
筆者認為，本案所涉問題既是一個特殊的法律問題，也是一個現(xiàn)實的社會問題，它給我國的司法實踐提出了一個新的課題，即如何準確認定證券保證金的性質(zhì)。筆者希望通過上述個案的分析和研究有助于我國證券市場法治化的健全和完善。
注釋：
1 為敘述方便，以下行文中將此觀點簡稱為“認為‘證券公司應(yīng)當返還保證金’的觀點。”
2 最高人民法院副院長江必新于2004年1月5日題為《依法規(guī)范金融機構(gòu)等主體破產(chǎn)，為維護金融安全、社會穩(wěn)定提供司法保障》的講話。
中國政法大學·王玉梅
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