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論證券商與投資者的法律關(guān)系——兼析投資者和證券商之間常見證券交易糾紛的處理
摘要： 證券商與投資者間法律關(guān)系的性質(zhì)無論在理論界還是在實務(wù)界都是見仁見智。本文根據(jù)我國合同法對間接代理的創(chuàng)新性規(guī)定，對傳統(tǒng)代理說進(jìn)行修正，厘清了證券商與投資者間法律關(guān)系的性質(zhì)。并以此對常見證券交易糾紛進(jìn)行分析，為實務(wù)處理上作了理論貯備和實踐示范。關(guān)鍵字： 證券商 投資者 間接代理 交易糾紛
我國證券法規(guī)定證券交易所采用會員制，投資者不能直接進(jìn)入證券交易市場，要在證券交易所進(jìn)行證券買賣需要以具有會員身份的證券商即證券法上的證券公司為媒介。許多投資者進(jìn)入證券市場前并不知道自己與證券商具有何種法律關(guān)系，證券商對自己在此法律關(guān)系中具有什么樣的法律地位也不是非常清楚，因而在買賣證券過程中出現(xiàn)糾紛時以什么樣的法律關(guān)系處理，進(jìn)而明確雙方法律責(zé)任，非常之模糊。近年來此類因雙方法律關(guān)系不明確引起的糾紛有上升趨勢，人民法院在審理此類案件時也常感棘手。如何界定證券商與投資者之間的法律關(guān)系是人民法院審理此類案件時正確適用法律的前提。
證券商與投資者之間的法律關(guān)系的性質(zhì)
證券商按其從事業(yè)務(wù)的性質(zhì)不同可分證券承銷商、證券經(jīng)紀(jì)商和證券自營商，由此形成與投資者之間的不同的法律關(guān)系。本文所稱的證券商與投資者之間的法律關(guān)系，是指證券商作為經(jīng)紀(jì)人與投資者之間形成的法律關(guān)系。
目前，對于這一問題，主要有四種不同的觀點：
1、代理說。這一觀點認(rèn)為證券商與投資者之間的法律關(guān)系是代理關(guān)系。因為“從實際運作來看，經(jīng)紀(jì)行為從本質(zhì)上具有代理行為的基本特征，確切指民事行為中的委托代理行為�！盵1]在我國有關(guān)行政法規(guī)和地方證券交易立法中，例如《上海證券交易管理辦法》第42條，《深圳市股票發(fā)行和交易管理暫行辦法》第49條，《證券公司管理暫行辦法》第12條等，都采用“代理證券買賣”這一說法，甚至證券法第137條也規(guī)定了“在證券交易中，代理客戶買賣證券，從事中介業(yè)務(wù)的證券公司，為具有法人資格的證券經(jīng)紀(jì)人”。等等。也有學(xué)者撰文提出這一觀點。[2]可見代理說在我國具有廣泛代表性。
2、行紀(jì)說。這一觀點認(rèn)為證券商與投資者之間的法律關(guān)系是行紀(jì)關(guān)系。該觀點也有很多學(xué)者認(rèn)同。[3]他們認(rèn)為，包括我國在內(nèi)的大陸法系國家的民法，均采用狹義代理概念，即代理僅指以被代理人名義的法律關(guān)系，法律行為后果直接歸屬被代理人。而“在證券交易過程中，證券商執(zhí)行客戶委托須以自己名義進(jìn)行�！盵4]因此，代理說在法律上是站不住腳的。而行紀(jì)則是行紀(jì)人受委托人委托，以自己名義，用委托人的費用，為委托人辦理購、銷和寄售等業(yè)務(wù)，并收取傭金的協(xié)議。據(jù)此推論，我國證券商接受投資者委托，以其名義入市交易，當(dāng)屬行紀(jì)性質(zhì)，非為委托代理。
3、居間說。這一觀點認(rèn)為證券商與投資者之間的法律關(guān)系是居間關(guān)系。該觀點認(rèn)為，證券商為客戶提供信息，報告簽訂證券買賣合同的機會或充當(dāng)簽訂合同的媒介，而由客戶付給報酬。其法律依據(jù)是證券法第137條的規(guī)定：“在證券交易中，代理客戶買賣證券，從事中介業(yè)務(wù)的證券公司，為具有法人資格的證券經(jīng)紀(jì)人。”從事“中介”確實可以理解為居間，雖然不無道理，但證券公司和投資者在證券交易中的主要的、實質(zhì)的關(guān)系看，是為投資者買賣證券、結(jié)算、交割、過戶等關(guān)系，在這些關(guān)系中，證券商很難說是以居間人的身份出現(xiàn)的，因此，證券經(jīng)紀(jì)商是居間人的觀點與我國證券交易的實際情況不甚相符。[5]所以此說已被學(xué)術(shù)界和實務(wù)界所不采。
4、經(jīng)紀(jì)說。這一觀點認(rèn)為證券商與投資者之間的法律關(guān)系是經(jīng)紀(jì)法律關(guān)系。具體又分二說。一說認(rèn)為經(jīng)紀(jì)法律關(guān)系即特殊的合同—代理關(guān)系。這一觀點認(rèn)為代理說沒有認(rèn)識到委托代理關(guān)系須以合同關(guān)系為前提，是不夠全面的，只有特殊的合同-代理關(guān)系才能全面地把握其實質(zhì)。[6]其認(rèn)為，在經(jīng)紀(jì)法律關(guān)系中，合同的標(biāo)的-代理證券買賣服務(wù)是一種特殊業(yè)務(wù)，須經(jīng)過國家特別許可。同樣，代理權(quán)是一種特許權(quán)，這種特許權(quán)是一種獨占權(quán)，即行業(yè)壟斷權(quán)。只有國家認(rèn)可的證券商才可以從事這類業(yè)務(wù)，享有代理權(quán)。這是證券商與投資者之間合同-代理關(guān)系區(qū)別于一般委托代理關(guān)系和商事代理關(guān)系的本質(zhì)所在。據(jù)此認(rèn)為證券商與投資者之間的法律關(guān)系是一種特殊、新型的法律關(guān)系，稱之為經(jīng)紀(jì)法律關(guān)系。證券商與投資者之間的委托代理因其行業(yè)有其特殊性，但這并非與一般委托代理有實質(zhì)的區(qū)別，因此，此說嚴(yán)格說來并沒有脫離代理說窠臼，不過新瓶裝舊酒而已。另一說認(rèn)為，證券商在接受投資者委托進(jìn)行證券買賣時與投資者形成的法律關(guān)系就是經(jīng)紀(jì)法律關(guān)系。[7]但從其對經(jīng)紀(jì)的概念闡述觀之即為我們所稱之行紀(jì)�！敖�(jīng)紀(jì)是指一方（經(jīng)紀(jì)人）接受他方（委托人）的委托，以自己的名義為他方利益從事物品的賣出和買入等行為并收取報酬的行為�！盵8]因此，此說實際是行紀(jì)說。[9]由此說來，上述二說并不具有獨立地位，或為代理說或為行紀(jì)說。況且，我國現(xiàn)行法律體系和司法實踐中，并沒有經(jīng)紀(jì)法律關(guān)系之說，如此杜撰法律概念，易引起不必要的混亂和麻煩。所以，所謂經(jīng)紀(jì)法律關(guān)系說不提也罷。
綜上所述，目前理論界在證券商與投資者之間的法律關(guān)系的性質(zhì)方面主要存在代理說與行紀(jì)說�，F(xiàn)分別檢討二說，以厘清證券商與投資者之間法律關(guān)系的性質(zhì)。
眾所周知，所謂行紀(jì)是指一方當(dāng)事人接受他方委托，以自己的名義為他人實施一定的法律行為并獲得報酬的行為。把證券商代客戶買賣證券的活動看作是一種行紀(jì)行為，是沿襲大陸法系的理念，即不披露委托人的姓名，也不表明自己是代理人，并以自己的名義為委托人進(jìn)行活動。理論界有人將行紀(jì)行為稱作“間接代理”，即委托人通過行紀(jì)人可以間接地達(dá)到代理的功能；而將基于委托合同的代理稱之為直接代理。無論是間接代理或是直接代理，均涉及第三方當(dāng)事人，兩層合同關(guān)系，都是一人為他人利益而為民事法律行為。不同的是，在直接代理關(guān)系中，代理人以被代理人的名義而為民事行為，代理人與第三人的合同關(guān)系直接由被代理人承受；而在間接代理關(guān)系中，行紀(jì)人以自己的名義而為民事法律行為，行紀(jì)人與第三人的合同關(guān)系不直接由委托人承受，而是由行紀(jì)人將委托結(jié)果轉(zhuǎn)移給委托人，委托人與第三人間接的存在某種關(guān)系（非法律的關(guān)系）。再者，代理人無介入權(quán)，即代理人本身無權(quán)介入代理，不得自己代理或雙方代理，否則，所為民事行為無效。而行紀(jì)人有介入權(quán)，即在一定的前提下，行紀(jì)人可以合法介入交易，成為與委托其從事交易的委托人的相對方。持這一觀點的人認(rèn)為，將證券公司經(jīng)紀(jì)人定位于行紀(jì)人較為貼切，與我國證券法的其他規(guī)定比較吻合[10].因為，從我國現(xiàn)有的證券法律體系及證券交易實踐看，證券商與投資者之間的委托關(guān)系比較符合民事法律關(guān)系中有關(guān)行紀(jì)關(guān)系的基本要素，即證券公司作為行紀(jì)人接受投資者指令，以自己的名義，用委托人的資金和費用，為委托人辦理證券買賣等業(yè)務(wù)，按照證券交易所核定的標(biāo)準(zhǔn)收取傭金，由其直接承擔(dān)法律后果，并間接歸于委托人。
筆者認(rèn)為，行紀(jì)說至少存在兩個難于自圓其說的問題。
一是“以誰的名義”問題。行紀(jì)說認(rèn)為證券商是以自己的名義為投資者買賣證券，并由其直接承擔(dān)法律后果，并間接歸于投資者。其實，在
證券市場中，證券交易是采用集中競價交易的制度，而集中交易受場內(nèi)設(shè)施限制，不可能每一個投資者都進(jìn)場交易，因此建立了經(jīng)紀(jì)人制度，由證券商接受投資者委托在場內(nèi)進(jìn)行交易。對此，證券交易所的交易規(guī)則都有明確、詳盡的規(guī)定�，F(xiàn)行的交易辦法主要有上板競價交易、口頭唱板交易、電腦自動交易三種。在采用前二種交易辦法的情況下，證券商出市代表在板上登錄價位或喊價，確實是以自己的名義進(jìn)行。但在采用電腦自動交易辦法的情況下，出市代表應(yīng)依委托順序逐筆輸入證券商代號、委托書編號、委托種類、證券代號、單價、數(shù)量、買賣類別、輸入時間及代理或自營。一經(jīng)成交，即列印成交回報單。成交回報單亦應(yīng)包括上述內(nèi)容。顯然，在現(xiàn)行的電腦自動交易的情況下，證券經(jīng)紀(jì)商在報價時應(yīng)列明“委托書編號”，并且須表明代理人身份，因而其以投資者名義進(jìn)行交易的事實是比較清楚的。并非如有學(xué)者所稱“根據(jù)我國證券法規(guī)定，證券公司經(jīng)紀(jì)人接受投資者委托后，是以自己名義入市交易、清算、交割并承擔(dān)責(zé)任”。[11]當(dāng)然，不管采用何種交易辦法，每一筆交易都是特定的，其權(quán)利義務(wù)直接歸屬委托人。[12]
二是介入權(quán)問題。我國合同法第419條規(guī)定：“行紀(jì)人賣出或者買入具有市場定價的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行紀(jì)人自己可以作為買受人或者出賣人。”本條規(guī)定了行紀(jì)人的介入權(quán)，即作為行紀(jì)人的證券商在作為委托人的投資者沒有相反意思表示時，可以自己作為投資者的相對人買入或者賣出證券。這與證券法第132條相悖，該條規(guī)定：“綜合類證券公司必須將其經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)和自營業(yè)務(wù)公開辦理，業(yè)務(wù)人員、財務(wù)帳戶均應(yīng)分開，不得混合操作。”所謂混合操作，是指證券商將自營業(yè)務(wù)和經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)混合操作，即證券商在有價證券買賣中，既是交易一方的被委托人（經(jīng)紀(jì)商），又是該項交易的當(dāng)事人（自營商），換言之，證券商既是投資者的被委托人，又是投資者的相對人，一方面接受客戶的委托，另一方面又代理客戶與自己進(jìn)行交易。在混合交易中，因利益的沖突，很難使委托的利益能得到維護(hù)。因此，法律禁止混合操作。也即行紀(jì)說定位證券公司經(jīng)紀(jì)人的為行紀(jì)人之主張，與法律規(guī)定沖突，值得商榷。若采此說，在實務(wù)上恐怕為混合操作規(guī)程行為提供抗辯的理由[13].
再來看看代理說。在上文分析中，我們知道，傳統(tǒng)的代理說認(rèn)為證券商接受委托進(jìn)行證券買賣時與投資者之間形成的法律關(guān)系是一種代理關(guān)系，即證券公司接受投資者的委托，在代理權(quán)限內(nèi)為投資者買賣證券。由于傳統(tǒng)代理說沒有區(qū)分英美法系的代理概念和大陸法系的代理概念，也沒有細(xì)分直接代理和間接代理，在一個較寬泛的概念域里使用代理的概念，而且在界定證券商與投資者的法律關(guān)系時，�；焱褂糜⒚婪ㄏ档拇砀拍詈痛箨懛ㄏ档拇砀拍睿越鉀Q其論說上的矛盾，因而常為行紀(jì)說所詬病[14].
我們知道，代理有廣義和狹義之分，英美法系與大陸法系代理的內(nèi)涵與外延并不一致。英美法系國家采用廣義代理概念，即代理人不論是以被代理人名義，還是以代理人名義，不論其法律行為效果直接歸屬被代理人，還是間接歸屬被代理人，均看作是代理人。因而英美法系國家的居間人、行紀(jì)人、代銷人、拍賣人等都具有代理人地位。相反，大陸法系國家，如日本、法國、德國，均采有用狹義代理概念。代理僅指代理人以被代理人名義為法律行為，法律行為后果直接歸屬被代理人。如德國法學(xué)家耶林認(rèn)為，代理純屬代理人自己的行為，不過因其明示以本人名義，表明了旨在使法律效果直接歸屬于本人的意思。法國民法典第1984條規(guī)定：“委托或代理，為一方授權(quán)他方以委托人的名義為委托人處理事務(wù)的行為�！比毡旧谭ǖ涞�551條規(guī)定：“所稱行紀(jì)人，指以自己名義為他人出賣或買入物品為業(yè)的人”。強調(diào)以被代理人（本人）名義進(jìn)行活動是代理的主要特征。我國民法通則主要繼受大陸法系，第63條規(guī)定：“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任�！憋@然，我國民法通則所指的代理僅限于以被代理人名義實施的，而不包括以自己名義為委托人進(jìn)行活動的行為類型。因此，對證券商與投資者之間委托買賣關(guān)系性質(zhì)以傳統(tǒng)代理說來解釋顯然是不妥的。
行文至此，我們似乎陷入了一種循環(huán)的論說上的困境。如何界定證券商與投資者間法律關(guān)系的性質(zhì)突現(xiàn)了現(xiàn)有法律概念的窘境。另辟蹊徑乃為題中之義。其實上文已述，我國民法通則主要繼受大陸法系，采狹義代理說，也即直接代理。但我國合同法第402、403條突破了民法通則的規(guī)定，首次在法律上承認(rèn)了間接代理制度。[15]所謂間接代理，是指代理人以自己的名義從事法律行為，并符合合同法關(guān)于間接代理構(gòu)成要件的規(guī)定，它是與直接代理相對應(yīng)的。大陸法系國家民法一般將間接代理規(guī)定為行紀(jì)，民事代理原則上以顯名主義為準(zhǔn)，但我國合同法在此基礎(chǔ)上有所創(chuàng)新，承認(rèn)符合間接代理要件的屬于傳統(tǒng)民法的行紀(jì)行為可構(gòu)成間接代理，此種代理也為代理的一種。例如，合同法第402條和403條都規(guī)定“第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的”，“第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的”，都確認(rèn)此種符合間接代理要件的傳統(tǒng)上的行紀(jì)行為為代理。當(dāng)然，在間接代理中，由于代理人是以自己的名義對外行為的，所以按照傳統(tǒng)的大陸法關(guān)于代理必須顯名的要求，此種代理在性質(zhì)上不屬于真正的代理。對于間接代理，大陸法傳統(tǒng)上稱為行紀(jì)，而不稱為代理。[16]也有學(xué)者將其稱為類似代理的制度。[17]我國臺灣著名民法學(xué)家王澤鑒先生認(rèn)為“對于間接代理，民法僅于行紀(jì)設(shè)有特別規(guī)定，于其他情形，則依其內(nèi)部法律關(guān)系處理之”。[18]這也隱含了我國合同法采間接代理的合理性。所以對證券商與投資人間的法律關(guān)系定位為代理說是不十分妥當(dāng)?shù)模鶕?jù)證券商與投資者在證券買賣中的關(guān)系，顯然更符合我國合同法所確立的間接代理構(gòu)成要件。因此，證券商與投資者之間的法律關(guān)系的性質(zhì)為我國合同法所確立的間接代理關(guān)系。
投資者與證券商在間接代理關(guān)系中常發(fā)生的糾紛及其處理
1、合意透支行為的法律性質(zhì)及其處理
透支行為是指以超出投資者帳上資金進(jìn)行證券買賣的行為。從投資者角度可分為善意透支、惡意透支和合意透支；從證券商角度可分為兩種形式。一種是證券商過失提供了透支，這是指投資者一方不當(dāng)授權(quán)，證券商審核不嚴(yán)造成透支；另一種是證券商故意提供透支，這是指證券商與投資者明示或默示地達(dá)成透支協(xié)議，即所謂的“合意透支”。因為證券商與投資者之間的法律關(guān)系是間接代理關(guān)系，所以從本質(zhì)上說透支是證券商的行為。
第一種透支行為較為單純，本文不作討論。合意透支行為是目前證券市場普遍存在的現(xiàn)象，其關(guān)系錯綜復(fù)雜。本文著力于合意透支行為的法律性質(zhì)及其法律適用與處理。
透支行為的法律性質(zhì)是什么呢？透支行為屬信用交易范疇，但我國現(xiàn)階段既不允許信用交易，也未開放證券商借貸業(yè)務(wù)，因而透支行為是一種違法行為。那么，到底違反什么法呢？有人認(rèn)為，認(rèn)定透支行為違法的依據(jù)是《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第43條關(guān)于“金融機構(gòu)不得為股票交易提供融資”的規(guī)定。但也有人認(rèn)為，認(rèn)定透支行為違法的依據(jù)是我國《商業(yè)銀行法》第11條第2 款明確規(guī)定：“未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀
行業(yè)務(wù)”，第3 條規(guī)定：“商業(yè)銀行可經(jīng)營下列部分或者全部業(yè)務(wù)：（一）吸收公眾存款：（二）發(fā)放短期、中期和長期貸款；……”。[19]
筆者認(rèn)為，這兩種認(rèn)定依據(jù)都是值得商榷的。誠如第二種意見批評第一種意見所言，《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》在法律淵源上屬于行政法規(guī)，《商業(yè)銀行法》則是法律，前者的法律效力自然不如后者，因而在有法律規(guī)定的情況下，就應(yīng)先適用法律的規(guī)定。此外，仔細(xì)考察《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第43條的這一規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)其立法原意并不是禁止證券商的透支行為，而是旨在禁止商業(yè)銀行等貸款機構(gòu)向證券商和投資者提供用于股票交易的貸款。從第43條這一法律規(guī)定的表述，我們可以發(fā)現(xiàn)，這一法律規(guī)定隱含著這樣一個前提，即有融資功能的金融機構(gòu)，而證券公司根本就沒有融資功能，因而也不應(yīng)屬于這一規(guī)定所指的金融機構(gòu)。就第二種認(rèn)為的法律依據(jù)所言，《商業(yè)銀行法》第11條第2 款的規(guī)定并沒有禁止單位和個人的貸款行為，而第3條規(guī)定也沒有其他單位從事貸款業(yè)務(wù)的禁止性規(guī)定。所以不能認(rèn)定其為透支行為的違法性依據(jù)。筆者認(rèn)為，在《證券法》出臺以前，透支行為違法性的依據(jù)應(yīng)該是公司法第60條規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人”和證交所的一些交易規(guī)則如上海證券交易所1993年10月《關(guān)于繼續(xù)查處信用交易的通知》規(guī)定：“各會員單位在受理委托中發(fā)現(xiàn)客戶信用透支要求應(yīng)堅持拒絕”等�！蹲C券法》出臺以后，特別對透支行為作了禁止性的規(guī)定，即《證券法》第36條規(guī)定：“證券公司不得從事向客戶融資或者融券的證券交易活動�！钡�141條規(guī)定：“……證券公司接受委托買入證券必須以客戶資金賬戶上實有的資金支付，不得為客戶融資交易�！钡�186條規(guī)定：“證券公司違反本法規(guī)定，為客戶賣出其賬戶上未實有的證券或者為客戶融資買入證券的，沒收違法所得，并處以非法買賣證券等值的罰款。對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處以3萬元以上30萬元以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。
對于合意透支行為的處理，有人認(rèn)為，委托合同的標(biāo)的是代理證券買賣服務(wù)，證券商同意提供透支，應(yīng)該認(rèn)定證券商提供違法服務(wù)即標(biāo)的違法，這是一種單方違法行為，而不是雙方違法行為，或者說，證券商的主觀故意即構(gòu)成表面違法，即使透支行為并沒有實際發(fā)生，違法行為也告成立。[20]此說符合我國證券法第186條規(guī)定，可值贊同。因此，筆者主張，在證券商故意提供透支的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定由證券商承擔(dān)全部法律責(zé)任。不僅如此，證券商還可能導(dǎo)致其他民事責(zé)任，如杭州一股民因證券商故意提供透支導(dǎo)致巨額虧損，而跳樓自殺，證券商不僅應(yīng)承擔(dān)全部虧損，還應(yīng)承擔(dān)由此引起的其他民事賠償責(zé)任。當(dāng)然，現(xiàn)行司法實踐中，根據(jù)案件的具體情況，由證券商承擔(dān)主要責(zé)任，投資者也適當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，筆者認(rèn)為也未嘗不可。
需要指出的是，透支在中國證券市場已經(jīng)是一種普遍存在的違法行為，當(dāng)一種法律規(guī)則被普遍違反的時候，我們就有必要檢討這種規(guī)則的合理性了。
2、“紅字委托”責(zé)任承擔(dān)問題
所謂“紅字委托”是指在證券交易中由于當(dāng)事人的疏忽或其他過失，所委托買進(jìn)股票的數(shù)額超過其資金額度，或所委托賣出股票的數(shù)額超出其所持有之股票數(shù)，因而造成須由證券商先行墊付股款或股票的委托行為。紅字委托與合意透支的信用委托不同，紅字委托雖然有借錢買股票或借股票賣錢的特征，但是雙方當(dāng)事人均無融資或融券的故意。此處需指出的是，如果證券商與投資者的法律關(guān)系是行紀(jì)關(guān)系，那么“紅字委托”現(xiàn)象就不可能存在。因此，“紅字委托”現(xiàn)象的司法實務(wù)也昭示了證券商與投資者的法律關(guān)系并非行紀(jì)關(guān)系。
實務(wù)處理上常認(rèn)為產(chǎn)生“紅字委托”的主要責(zé)任在于投資人。其所持理由是，投資者與證券商是委托代理關(guān)系，投資者一旦填寫委托單交證券商進(jìn)行證券交易，他們之間就產(chǎn)生一種合同，形成了一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，證券商必須忠實地按委托人的要求買賣證券，投資者則必須持有足夠的資金或證券交納一定的費用。如果投資者填寫委托單的數(shù)額超出其資金總額，證券商有權(quán)拒絕接受委托；如果證券商疏忽接受了委托，那么證券公司有義務(wù)用自己的資金為投資者墊付，然后證券公司有權(quán)再向投資者全部追回其墊付。
筆者認(rèn)為，這種處理方式既違背代理的法律精神也歪曲了代理的事實。從法律上講，首先在合同的成立方面，投資者填寫委托單相當(dāng)于合同締結(jié)的要約，而證券商同意而代理證券交易是承諾。我們都知道，合同成立是以相對人對要約的承諾之時開始的。在紅字委托中，投資者由于失誤填錯委托單，并不是其真實意思表示，根據(jù)法律規(guī)定負(fù)有注意義務(wù)的證券商本該審查投資者的要約后而為承諾卻由于疏忽大意，沒有盡其注意義務(wù)為承諾，顯然，造成紅字委托事實的主要責(zé)任在于證券商而非投資者；在民事法律行為方面，投資者填錯委托單，應(yīng)視為意思表示不真實，鑒于目前我國民法典仍未出臺，意思表示瑕疵尚付闕如，但民法通則有具體的民事法律行為瑕疵的規(guī)定，故可類推適用民法通則第59條第一款第一項關(guān)于重大誤解行為的規(guī)定，屬于可撤銷的法律行為，如果投資者行使撤銷權(quán)，其行為自始絕對無效，因此就算紅字委托事實出現(xiàn)，投資者也可行使撤銷權(quán)保護(hù)自己，所以在紅字委托中認(rèn)定投資者負(fù)主要責(zé)任殊為不公；在代理關(guān)系中，被代理人常是限于自己的知識、專業(yè)、時間和精力而委托可彌補自己能力不足之代理人為法律行為，在證券買賣代理中，代理是有償?shù)模蚀砣藨?yīng)以善良管理人的注意義務(wù)為本人利益服務(wù)，以具有抽象輕過失視為責(zé)任承擔(dān)之過錯。因此，在證券交易中，當(dāng)投資者出現(xiàn)失誤時，證券商本其善良管理人職責(zé)，本該阻卻紅字委托的事實出現(xiàn)，證券商聽任被代理人的失誤，顯然沒有盡善良管理人義務(wù)，具有過失，應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。在事實方面，當(dāng)投資者填錯了委托單時，證券商在接到此單時，理應(yīng)按有關(guān)法律法規(guī)和證券交易所規(guī)則行事，對委托單進(jìn)行審查后才可進(jìn)行交易。但證券商并未按有關(guān)規(guī)定辦理，而直接向交易場內(nèi)申報，造成透支事實產(chǎn)生，因此，對造成“紅字委托”，雖然不能排除投資者的責(zé)任，但證券商應(yīng)負(fù)主要責(zé)任。
3、強行平倉及其相關(guān)問題的認(rèn)定和處理
所謂強行平倉是指在發(fā)生透支后證券商未經(jīng)投資者同意，自行下單賣掉投資者帳戶上股票并強行扣劃資金的行為。對于證券商是否可以實行強行平倉，目前存在著三種觀點。
第一種觀點認(rèn)為，證券商無權(quán)實行強行平倉，因為投資者對用透支資金買來的股票享有所有權(quán)，未經(jīng)所有權(quán)人允許賣掉其股票的行為，即是侵權(quán)行為。這一觀點認(rèn)為透支和購股是兩種獨立的行為，“股民與證券公司之間的借貸關(guān)系的效力不影響股票買賣行為的效力和股票所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，正如企業(yè)之間的借貸無效也不影響該企業(yè)用借來的資金對外發(fā)生購銷關(guān)系的效力一樣�！盵21]總之，這一觀點的前提是認(rèn)為股民對用透支資金購入的股票享有合法所有權(quán)，因而證券商無權(quán)強行平倉。司法實踐中也認(rèn)同這種觀點。如最高人民法院在2000年的一份答復(fù)中明確表示：“證券交易經(jīng)營部為客戶在股票交易中提供融資借款并收取高額利息，是違反我國金融和股票管理法規(guī)的行為，應(yīng)認(rèn)定無效。融資借款與客戶買賣股票屬不同的法律關(guān)系，借款行為無效并不影響客戶股票交易行為的合法性。證券經(jīng)
營部未經(jīng)客戶同意，強行平倉，造成客戶資金損失，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。同時，客戶透支進(jìn)行股票交易，在股市持續(xù)下跌的情況下，可能將交易風(fēng)險轉(zhuǎn)移到證券經(jīng)營部，其拒絕接受證券經(jīng)營部平倉還款的通知，也有過錯。因此，應(yīng)認(rèn)定雙方當(dāng)事人對造成的損失均有過錯，主要過錯在證券營業(yè)部�！�
第二種觀點認(rèn)為，證券商有權(quán)強行平倉，因為股民用透支的資金購入的股票系無效的民事行為，對購入的股票不享有所有權(quán)，而對透支的資金也應(yīng)予返還，證券商強行平倉是保護(hù)自己權(quán)利的一種必要手段。也有人認(rèn)為，證券商雖有權(quán)強行平倉，但應(yīng)通知投資者并給予其一定的期限。
第三種觀點認(rèn)為，強行平倉不是證券商有權(quán)無權(quán)的問題，而是證券商的一種責(zé)任，這種責(zé)任基于證券商的特許權(quán)而發(fā)生，具體而言，是維護(hù)證券市場正常秩序的責(zé)任。透支行為的違法性，并不僅僅在于其行為本身，還包括這種行為的危害后果，即證券市場的交易機制處于一種不正常的狀態(tài)之中。法律禁止透支，其目的是為了維護(hù)證券市場的正常秩序。因而，強行平倉是證券商中止違法行為，恢復(fù)市場秩序的一種手段，是證券商的一種必須履行的責(zé)任。
正如第三種觀點在反對前兩種觀點所認(rèn)為的那樣，前述第一種觀點對透支的違法性認(rèn)識不足，片面地割裂兩種相關(guān)行為，把兩種不同性質(zhì)的行為混為一談，其錯誤是不言而喻的。舉例說，根據(jù)最高人民法院的有關(guān)司法解釋，騙取的貨款被銀行扣劃歸還了貨款的，只要銀行并未參予騙取貨款的行為，即為有效，那么，筆者試問，如果騙取的不是貨款，而是國家的專項救災(zāi)款呢？也會有效嗎？[22]第二種觀點從維護(hù)證券商的利益出發(fā)，顯然有悖公平，難以令人信服。而第三種觀點從宏觀角度出發(fā)，強調(diào)證券市場秩序的穩(wěn)定，這在當(dāng)前我國證券市場還很不發(fā)達(dá)，立法還不完善的情況下作此考慮是必要的，但失之于過于政策化且缺乏責(zé)任的明確主體，有各打三大板之嫌。筆者認(rèn)為，強行平倉往往是透支行為發(fā)生的后果（不是基于透支行為的強行平倉顯然是違約行為或侵權(quán)行為，認(rèn)定當(dāng)事人的責(zé)任較為單純，在此不贅述），在上述關(guān)于透支行為的討論中已點明了應(yīng)由證券商承擔(dān)全部或主要責(zé)任。也因為投資者與證券商之間是間接代理關(guān)系，適用代理規(guī)定，具體到證券交易中，沒有作為代理人的證券商的授意與運作，投資者不可能進(jìn)行透支交易，且投資者往往成為透支行為的弱者。在透支行為中證券商強行平倉并不是第三種觀點所認(rèn)為“中止違法行為”，實則是為了自己的利益，基于公平正義的價值標(biāo)準(zhǔn)，采用第一種觀點進(jìn)行處理是合理的。當(dāng)然這并不是說第一種觀點所持的理由是正確的。
4、證券商誤“買”或誤“賣”行為的法律責(zé)任
投資者與證券商之間的關(guān)系從法律上講是一種間接代理關(guān)系，已如上文所述。因此，在證券交易過程中，證券商必須按照投資者具體的、有制約的指令買進(jìn)或賣出證券。證券商對投資者委托買賣證券具有忠實和盡善良管理人的信賴義務(wù)。如果違背這種信賴義務(wù)就得承擔(dān)法律責(zé)任。在證券商代理投資者買賣證券過程中，證券商誤“買”或誤“賣”顯然違背了這種信賴義務(wù)，但是這種行為的法律性質(zhì)如何呢？有人基于投資者與證券商間的代理關(guān)系，依據(jù)我國《民法通則》第66條規(guī)定：“沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后的行為，……”認(rèn)為證券商的誤“買”或誤“賣”行為構(gòu)成無權(quán)代理。[23]筆者認(rèn)為這種觀點定性不完全準(zhǔn)確。因為無權(quán)代理的構(gòu)成要件是《民法通則》第66條所說的“沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止”的情形，而證券商的誤“買”或誤“賣”的前提是證券商接受了投資者的委托，也即得到了投資者的授權(quán)，難說沒有代理權(quán)，因而不符合《民法通則》第66條規(guī)定的無權(quán)代理的構(gòu)成要件。證券商的誤“買”或誤“賣”是證券商在接受投資者的證券交易委托后，在證券買賣過程中由于自身的失誤而發(fā)生的。這種行為是在投資者的委托授權(quán)下發(fā)生的，難以想象在沒有投資者的授權(quán)的情況下證券商會代理投資者進(jìn)行證券買賣（如果有則構(gòu)成侵權(quán)行為），因而證券商的誤“買”或誤“賣”行為是基于投資的委托授權(quán)發(fā)生的，在法律上應(yīng)構(gòu)成代理權(quán)的濫用。傳統(tǒng)民法上濫用代理權(quán)的構(gòu)成要件為：（1）行為人有代理權(quán)；（2）行為人行使代理權(quán)違背本人意愿；（3）由于行為人濫用代理權(quán)的行為給本人造成損害。由于證券交易的專業(yè)性、時間性非常強，此種特殊性可能造成證券商的濫用代理權(quán)的行為反而可能給本人帶來利益。因而在證券交易中濫用代理權(quán)的行為可不以第（3）點為要件。
如上所述，證券商的誤“買”或誤“賣”行構(gòu)成代理權(quán)的濫用。濫用代理權(quán)的行為是法律所禁止的行為，行為人必須承擔(dān)法律責(zé)任。就外部責(zé)任而言，由于證券商是投資者的代理人，應(yīng)由本人承擔(dān)對第三人的責(zé)任，即是投資者對第三人承擔(dān)責(zé)任（受領(lǐng)證券，給付證券價款）。這樣可避免如《上海證券交易所交易市場業(yè)務(wù)規(guī)則》第108條第2款“如買賣申報反向，由證券公司在場內(nèi)自行補正”的規(guī)定。以防證券商規(guī)避經(jīng)營證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)不可進(jìn)行自營的法律禁止性規(guī)定。因為如由證券商對誤買的證券承擔(dān)自己購入的責(zé)任，一不符合代理法律行為責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定；二會使法律關(guān)系復(fù)雜化；三將使經(jīng)紀(jì)證券商實際上具有自營證券的行為，從而導(dǎo)致證券商置其代理的投資者的利益于不顧，投資者成為其營利的工具。因此，外部責(zé)任由本人即投資者承擔(dān)法律適用更單純、操作性更強也更合理。就內(nèi)部責(zé)任而言，代理人即證券商須就其濫用代理權(quán)行為對本人即投資者承擔(dān)責(zé)任。須指出的是，這種責(zé)任承擔(dān)在實踐中操作起來并不容易，由于證券交易專業(yè)性、技術(shù)性和時間性都很強，有可能證券商在接受投資者指令時證券商操作失誤而沒有買進(jìn)或賣出證券反而使投資者獲利。此情況下，投資者并未受有損害，而證券商也確實存在違約情況即沒有及時遵照投資者的指令的行為，即證券商存在過錯，有過錯就有責(zé)任，有損害才有賠償，實踐中法院常責(zé)令證券商向投資者道歉。筆者認(rèn)為值得商榷，因為道歉此一民事責(zé)任方式一般是在人身關(guān)系糾紛中才出現(xiàn)，在財產(chǎn)關(guān)系糾紛中以道歉方式承擔(dān)責(zé)任似乎不可取。其實，證券商與投資者之間是基于委托合同的間接代理關(guān)系，盡管在實質(zhì)上證券商誤“買”或誤“賣”行為構(gòu)成濫用代理權(quán)，但形式上，畢竟證券商與投資者之間有個基礎(chǔ)法律關(guān)系即委托合同關(guān)系，且證券商濫用代理權(quán)并不當(dāng)然導(dǎo)致委托合同無效，因而可以認(rèn)定證券商違背委托合同，構(gòu)成違約行為，須在證券商補正證券交易中即下次代理交易中承擔(dān)失去報酬（傭金）的不利后果。
注釋：
[1] 陳學(xué)榮：《中國證券經(jīng)紀(jì)制度》，企業(yè)管理出版社1998年版，第263頁。
[2] 邵堅兒：《淺論透支購股損失的責(zé)任承擔(dān)》， 載《法學(xué)》1997年第5期。
[3] 韓松：《證券法學(xué)》，中國經(jīng)濟出版社1995年版，第181—191頁；楊志華：《證券法律制度研究》， 中國政法大學(xué)出版社，1995年版，第183—193頁；
[4]薛峰：《論證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者的法律關(guān)系》，載《中國法學(xué)》第5期。
[5]楊志華：《證券法律制度研究》， 中國政法大學(xué)出版社，1995年版，第184頁。
[6] 吳弘主編：《證券法論》，世界圖書出版公司1998年版，第55頁。
[7] 陸澤峰：《股票透支糾紛的處理之我見》，載《當(dāng)代法學(xué)》1998年第1期。
[8] 徐國棟：《股票和債券的若干法律問題》，載《中國法學(xué)》1992年第5期。
[9] 周小明：《信托制度比較法研究》，法律出版社1996年版，第18頁。
[10] 薛峰：《論證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者的法律關(guān)系》，載《中國法學(xué)》1999年第5期。
[11] 薛峰：《論證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者的法律關(guān)系》，載《中國法學(xué)》1999年第5期。
[12] 薛峰：《論證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者的法律關(guān)系》，載《中國法學(xué)》1999年第5期。
[13] 參見《深圳證券交易所》，中山大學(xué)出版社，1991 年版第50—71頁。
[14] 萬可佳：《證券商與投資者的法律關(guān)系》載《行政與法》2000年第5期。
[15] 沈厚福：《投資者與證券商之間的法律關(guān)系》，載《人民司法》1996年第9期。
[16] 王利明編著：《中國民法案例與學(xué)理研究（物權(quán)篇）》，法律出版社，2003年版第184頁。
[17] 鄭自文：《國際代理法研究》，法律出版社，1998年版第3頁。
[18] 史尚寬：《民法總論》，正大印書館，1980年第三版，第465頁。
[19] 王澤鑒：《民法實例研習(xí)之民法總則》，臺灣三民書局，1996年版，第364頁。
[20] 陸澤峰：《股票透支糾紛的處理之我見》，載《當(dāng)代法學(xué)》1998年第1期。
[21] 邵堅兒：《淺論透支購股損失的責(zé)任承擔(dān)》， 載《法學(xué)》1997年第5期。
[22] 陸澤峰，《股票透支糾紛的處理之我見》，載《當(dāng)代法學(xué)》1998年第1期。
[23] 王樂新：《券商“誤買”行為的法律責(zé)任》，載《中國律師》1997年第11期。
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