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試論反壟斷法的國際合作
近年來，引入和加強(qiáng)競爭成為各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一項(xiàng)重要機(jī)制，隨著經(jīng)濟(jì)全球化與貿(mào)易自由化，競爭法的國際合作日益重要。反壟斷法是競爭法律政策的重要組成部分，反壟斷法的國際合作同樣是競爭法律政策合作的一個重要方面。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議秘書處的報告《競爭政策問題及所用機(jī)制方面國際合作的經(jīng)驗(yàn)》，從廣義理解，競爭法和競爭政策領(lǐng)域的國際合作可以涵蓋“（1）旨在避免各國政府之間發(fā)生沖突的合作；（2）旨在便利執(zhí)行反對限制性商業(yè)慣例的法規(guī)的合作；（3）為競爭法和競爭政策的制定、改革或執(zhí)行提供技術(shù)援助，由這方面經(jīng)驗(yàn)較多的國家提供給經(jīng)驗(yàn)較少的國家；（4）促進(jìn)競爭法或競爭政策的趨同或協(xié)調(diào)；（5）在區(qū)域集團(tuán)范圍內(nèi)加強(qiáng)一體化”。[1]
wto同樣正在積極地推動各國競爭法在上述范圍的合作。根據(jù)2001年多哈部長會議決定，在世界貿(mào)易組織2002年至2005年進(jìn)行的新一輪多邊談判中，競爭政策是議題之一，各成員國極有可能達(dá)成關(guān)于競爭規(guī)則的協(xié)定。
本文主要側(cè)重于國際上在統(tǒng)一協(xié)調(diào)反壟斷立法和執(zhí)法方面所進(jìn)行的合作努力，探討反壟斷法國際合作發(fā)展的原因，介紹分析當(dāng)前合作的整體狀況、合作的重要領(lǐng)域、合作的主要機(jī)制，并對未來國際合作趨勢以及我國反壟斷立法的相應(yīng)對策進(jìn)行展望。
一、反壟斷法國際合作興起的原因分析
反壟斷法國際合作的最早實(shí)踐可以追溯到二戰(zhàn)之后的哈瓦那憲章（havana charter）。wWW.11665.com二戰(zhàn)之前的19世紀(jì)30時代與40年代之間，德國、日本和意大利均將卡特爾組織作為戰(zhàn)爭動員的戰(zhàn)略；戰(zhàn)后，美國的國會與反壟斷機(jī)關(guān)調(diào)查發(fā)現(xiàn)了上述戰(zhàn)爭根源所在，因此美國對國際卡特爾有了極為厭惡排斥的態(tài)度。[2]1944年羅斯福總統(tǒng)宣稱，卡特爾由于限制了對外經(jīng)濟(jì)中貨物的自由流動，必須對其進(jìn)行控制。在此背景下，美國支持建立一個維護(hù)國際貿(mào)易競爭秩序的國際貿(mào)易組織（international trade organization，ito），美國提出的國際貿(mào)易組織憲章草案（即后來的哈瓦那憲章）對限制競爭的商業(yè)行為進(jìn)行合作控制作了規(guī)定。1948年3月，探討組建ito的哈瓦那會議正式通過了哈瓦那憲章。憲章第5章指出，“締約國必須采取適當(dāng)?shù)拇胧�，并與本組織合作，管制國際貿(mào)易中限制競爭的商業(yè)實(shí)踐，如分割市場或者增強(qiáng)壟斷勢力，而不管它們是由私人企業(yè)還是國營企業(yè)所為”。[3]然而由于國際貿(mào)易組織的流產(chǎn)，哈瓦那憲章沒有生效，此后數(shù)十年中，反壟斷法的國際合作沒有較為實(shí)質(zhì)的進(jìn)展。
但是，近20年來，反壟斷法的國際合作日漸興盛。不僅美國等發(fā)達(dá)國家高度重視，而且發(fā)展中國家也逐漸表現(xiàn)出了極大興趣。反壟斷法合作在各種雙邊、區(qū)域以及多邊性層次展開。目前，美國、歐盟等發(fā)達(dá)國家之間已經(jīng)有了相當(dāng)多的反壟斷法合作雙邊協(xié)定；一些區(qū)域性組織，尤其是歐盟和oecd，致力于成員國反壟斷立法和執(zhí)法合作的開展；聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議、世界銀行以及wto等國際性組織亦紛紛開展反壟斷法國際合作的討論與工作。
法律規(guī)則的演進(jìn)總是反映現(xiàn)實(shí)的要求，反壟斷法國際合作的開展同樣也根源于現(xiàn)階段的世界經(jīng)濟(jì)狀況。當(dāng)前國際經(jīng)濟(jì)的特征是企業(yè)經(jīng)營全球化與貿(mào)易投資自由化；然而與此同時，“全球化的經(jīng)濟(jì)并未產(chǎn)生全球化的政府”，[4]各國反壟斷立法執(zhí)法情況各異�？梢哉f，上述全球化與自由化的交織進(jìn)程以及全球性反壟斷執(zhí)法的分散，正是各國開展反壟斷合作的驅(qū)動力所在。
首先，伴隨經(jīng)濟(jì)的全球化，各種反壟斷行為亦同樣全球化，“既然壟斷的密謀者在全球范圍內(nèi)活動，反壟斷機(jī)構(gòu)同樣必須在全球范圍內(nèi)合作”。[5]長期以來，美國一直依靠其反壟斷法的域外適用對影響其本國的國際性壟斷行為進(jìn)行執(zhí)法；但是，在經(jīng)濟(jì)全球化的時代，美國日益感到開展反壟斷合作的必要性。對此，美國司法部反壟斷司負(fù)責(zé)人joel l. klein 指出“當(dāng)各種經(jīng)濟(jì)行為在日益大規(guī)模的全球化，強(qiáng)有力的國際反壟斷執(zhí)法對保障美國企業(yè)有進(jìn)行競爭的機(jī)會和動力至關(guān)重要。強(qiáng)有力的反壟斷執(zhí)法不僅僅要求我們的執(zhí)法有力迅速，也要求我們能夠在需要時候從國外反壟斷機(jī)構(gòu)獲得合作與協(xié)助” 。[6]所以，出于維護(hù)自身經(jīng)濟(jì)利益的考慮，美國成為呼吁反壟斷國際合作的急先鋒。然而，對于發(fā)展中國家，同樣可以從開展反壟斷國際合作中收益。對此，一個典型的例子是：一家巴基斯坦公司對其所需購買的4600噸電解洋鐵進(jìn)行招標(biāo)，共有6家外國企業(yè)進(jìn)行投標(biāo)報價，其中三個出價最低的企業(yè)分別是一家盧森堡公司（報價出賣2300噸）、一家英國公司（報價出賣1500噸）、一家德國公司（報價出賣800噸）。三家出價最低公司報出的銷售量總和恰好是此次招標(biāo)的采購數(shù)量，巴基斯坦政府對這明顯可能涉嫌串標(biāo)的行為進(jìn)行調(diào)查，然而由于巴基斯坦與有關(guān)國家沒有反壟斷執(zhí)法合作的協(xié)定，最終未能在上述公司所在地獲得足夠證據(jù)，調(diào)查不得不以失敗告終。[7]
另一方面，貿(mào)易和投資自由化的進(jìn)程也促使各國政府考慮進(jìn)行反壟斷國際合作。近年來，世界各國在貿(mào)易和投資自由化的過程中，主要著眼點(diǎn)在于消除各種關(guān)稅壁壘和關(guān)稅壁壘。其中，最重要的成果即世界貿(mào)易組織的誕生，由此，產(chǎn)生了一個全球性的多邊貿(mào)易體制。wto體制的本質(zhì)特征在于消除來自政府的妨礙自由貿(mào)易的措施。然而，僅僅是消除來自政府方面的貿(mào)易壁壘并不能保障自由貿(mào)易的開展。事實(shí)上，來自企業(yè)的限制競爭行為，通過市場的劃分、價格產(chǎn)量的合謀往往比政府的限制措施更能阻礙自由貿(mào)易的開展。例如，國內(nèi)的生產(chǎn)商可以通過獨(dú)家交易協(xié)議或者參與國內(nèi)分銷商的聯(lián)合抵制而排除國外生產(chǎn)商的市場進(jìn)入和競爭。因此，世界各國為了維護(hù)wto所確立的貿(mào)易和投資自由化政策的成果與有效性，從而也維護(hù)自身的經(jīng)濟(jì)利益，紛紛開始呼吁對國際貿(mào)易造成扭曲的國際性壟斷行為進(jìn)行合作執(zhí)法。對此，正如歐盟所指出，“貿(mào)易與競爭政策互動關(guān)系的核心就是促進(jìn)公平競爭。伴隨一個限制政府制造貿(mào)易障礙的規(guī)則框架，應(yīng)該同時考慮建立一個關(guān)注同樣對wto成員的貿(mào)易投資產(chǎn)生影響的企業(yè)限制競爭行為的規(guī)則框架”。[8]而這正有賴于反壟斷立法執(zhí)法合作的深入開展。
二、反壟斷法國際合作的整體狀況
當(dāng)前，反壟斷法國際合作主要在雙邊、區(qū)域及多邊三個層級開展。
（一）雙邊合作
反壟斷法雙邊合作可以通過下列形式實(shí)現(xiàn)：（1）重點(diǎn)在競爭法的執(zhí)法合作的雙邊協(xié)定；(2) 對于反托拉斯法規(guī)之下的刑事案和其他刑事案都適用的雙邊法律互助條約；(3) 兩國家間締結(jié)的含有反托拉斯合作條款的友好條約商務(wù)條約和航行條約；(4) 包括競爭法和競爭政策在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)規(guī)章方面雙邊技術(shù)合作協(xié)定。[9]
美國作為反壟斷國際執(zhí)法的急先鋒以及反壟斷法國際合作的主要倡導(dǎo)者，一直通過開展雙邊合作實(shí)現(xiàn)自己的目標(biāo)。目前，美國簽訂的反壟斷雙邊合作協(xié)定數(shù)量居各國之首，主要有：1976 年《美利堅(jiān)合眾國政府和德意志聯(lián)邦共和國政府關(guān)于就限制性商業(yè)慣例開展相互合作的協(xié)定》、1982 年《美利堅(jiān)合眾國政府和澳大利亞政府關(guān)于合作處理反托拉斯問題的協(xié)定》、1991年《美利堅(jiān)合眾國政府和歐洲共同體委員會關(guān)于雙方競爭法實(shí)施問題的協(xié)定》、1995 年《美利堅(jiān)合眾國政府和加拿大政府關(guān)于實(shí)施競爭和欺詐性營銷慣例法的協(xié)定》、1997 年《美利堅(jiān)合眾國和澳大利亞關(guān)于相互實(shí)施反托拉斯法的協(xié)定》、1998 年《美利堅(jiān)合眾國政府和歐洲共同體委員會關(guān)于在競爭法執(zhí)法過程中實(shí)施積極的禮讓原則的協(xié)定》、1999 年《日本政府和美利堅(jiān)合眾國政府關(guān)于在反競爭活動問題上合作的協(xié)定》、1999 年《美利堅(jiān)合眾國政府和巴西聯(lián)邦共和國政府關(guān)于雙方競爭管理機(jī)構(gòu)在執(zhí)行競爭法方面合作的協(xié)定》、1999 年《美利堅(jiān)合眾國政府和以色列政府關(guān)于競爭法實(shí)施問題的協(xié)定》以及2000年《美利堅(jiān)合眾國政府和墨西哥政府關(guān)于競爭法實(shí)施問題的協(xié)定》。比較有代表性的其他關(guān)于執(zhí)行競爭法的雙邊協(xié)定如，1984年《德意志聯(lián)邦共和國和法蘭西共和國政府關(guān)于就限制性商業(yè)慣例進(jìn)行合作的協(xié)定》、1994年《澳大利亞貿(mào)易慣例委員會和新西蘭商業(yè)委員會合作和協(xié)調(diào)協(xié)定》、1999 年《加拿大和歐洲共同體關(guān)于使用競爭法的協(xié)定》，等等。值得注意并應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究的是，我國政府在1996、1999年分別與俄羅斯、哈薩克斯坦簽訂了《在反不正當(dāng)競爭和反壟斷領(lǐng)域開展合作的協(xié)定》。這是我國最早參與反壟斷雙邊合作的實(shí)踐。
許多這類協(xié)定的典型規(guī)定包括：通報對另一方重要利益有影響的執(zhí)法活動；承諾在談判或?qū)嵤┓磳ο拗菩陨虡I(yè)慣例的辦法時考慮另一方的重要利益(傳統(tǒng)禮讓)； 通過磋商設(shè)法解決雙方在法律政策和國家利益方面的沖突；就兩國出現(xiàn)的相互關(guān)聯(lián)的限制性商業(yè)慣例采取協(xié)調(diào)行動；在己方重要利益受另一方境內(nèi)的限制性商業(yè)慣例損害時請求對方協(xié)助調(diào)查；請求使己方命令能在對方境內(nèi)得到執(zhí)行承諾(在與國家法律及重要利益相符和具備資源的前提下)認(rèn)真考慮關(guān)于此類協(xié)助調(diào)查或協(xié)助執(zhí)行的請求，包括提供非機(jī)密性信息，以及在一些情況下提供機(jī)密信息(但有保障措施)。訂得早一些的此類協(xié)定一般側(cè)重于避免或掌握兩國政府之間在執(zhí)法程序中(尤其是在涉及治外行動時)產(chǎn)生的沖突，而新近的協(xié)定則既注意避免沖突也往往著眼于針對限制性商業(yè)慣例采取國際配合行動。
（二）區(qū)域合作
反壟斷法區(qū)域合作的主要形式是自由貿(mào)易、關(guān)稅同盟或共同市場協(xié)定。這類協(xié)定往往是區(qū)域性質(zhì)的，可依締約方設(shè)想的一體化程度和所設(shè)機(jī)構(gòu)的超國家權(quán)力的范圍而規(guī)定強(qiáng)度及詳細(xì)程度不同的權(quán)利和義務(wù)。區(qū)域合作協(xié)定與上文雙邊協(xié)定的根本差別之一是前者訂有實(shí)質(zhì)性的競爭規(guī)則，規(guī)定了某種程度的協(xié)調(diào)（雖然在自由貿(mào)易協(xié)定中這一點(diǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不那么突出），而不僅僅是關(guān)于合作的程序規(guī)則。[10]這類區(qū)域性合作協(xié)定主要涉及制訂或維持以及有效執(zhí)行競爭法和競爭政策；對協(xié)定方相互貿(mào)易適用的競爭準(zhǔn)則，有時隨之規(guī)定不包括反傾銷和/或反補(bǔ)貼稅等貿(mào)易補(bǔ)救辦法；廣泛協(xié)調(diào)競爭法；控制補(bǔ)貼；控制國有企業(yè)或具有特權(quán)或?qū)I權(quán)的企業(yè)的歧視做法或其他行動；超國家機(jī)構(gòu)實(shí)施共同準(zhǔn)則；國家機(jī)構(gòu)與超國家機(jī)構(gòu)之間以及國家機(jī)構(gòu)相互之間就執(zhí)法工作進(jìn)行磋商和協(xié)調(diào)；解決爭端；技術(shù)援助。
反壟斷法區(qū)域合作的典型代表是歐盟。歐洲聯(lián)盟訂有超國家的競爭規(guī)則( 涉及限制性商業(yè)慣例公共企業(yè)和有特權(quán)或?qū)I權(quán)的企業(yè)補(bǔ)貼)，這些規(guī)則通過羅馬條約與建立共同市場的基本目標(biāo)連在一起，這些規(guī)則適用于影響成員國之間貿(mào)易的做法，即便這些做法發(fā)生在歐洲聯(lián)盟的一個國家之內(nèi)乃至一國的一個地區(qū)之內(nèi)也一樣，規(guī)定涉及：國家競爭法與歐盟競爭法并存，但歐盟法律優(yōu)先；歐盟與各國競爭主管機(jī)關(guān)和法院( 也可適用歐盟法律) 職權(quán)分配辦法，著眼于平衡輔從(subsidiarity 歐盟內(nèi)部權(quán)力適度集中) 原則與競爭制度的統(tǒng)一性；合作調(diào)查或評估貿(mào)易慣例；交流文件資料( 包括機(jī)密資料)；聽證會陳述；轉(zhuǎn)達(dá)對決定征求意見稿的看法；歐盟機(jī)構(gòu)向各國機(jī)構(gòu)提供關(guān)于事實(shí)或歐盟法律的資料或介紹與之有關(guān)的裁定。
此外，美國、加拿大和墨西哥締結(jié)了《北美自由貿(mào)易協(xié)定》，該協(xié)定規(guī)定各方采取或維持禁止限制性商業(yè)慣例或抵制限制性商業(yè)慣例的措施、就此類措施的效能相互磋商、并就執(zhí)法問題進(jìn)行合作，包括通過法律互助、通報、磋商和交流有關(guān)自由貿(mào)易區(qū)執(zhí)法問題的信息。相比于歐盟的合作機(jī)制，《北美自由貿(mào)易協(xié)定》之下的辦法規(guī)定的合作程度低得多。
另外，在非洲拉丁以及美洲地區(qū)，一些分區(qū)域集團(tuán)仿效歐盟進(jìn)行反壟斷法合作。例如，1964年《建立中部非洲關(guān)稅和經(jīng)濟(jì)聯(lián)盟的布拉柴維爾條約》即已規(guī)定，應(yīng)設(shè)法逐步消除成員國相互貿(mào)易中的限制性商業(yè)慣例；在建立《東部和南部非洲共同市場條約》之下，成員國仿照《羅馬條約》第85 條，議定禁止在該共同市場有阻止、限制或扭曲競爭的意向或作用的限制性商業(yè)慣例；《安第斯分區(qū)域一體化協(xié)定》下的安第斯委員會通過第285 號決定，要求預(yù)防或糾正由限制自由競爭慣例引起的扭曲競爭現(xiàn)象。
我國參與的亞洲及太平洋經(jīng)濟(jì)合作論壇之下也有一個類似的可進(jìn)行意見交流、技術(shù)合作及討論競爭問題的機(jī)制，但相比于上述反壟斷區(qū)域合作，尚處于非正式、不完善的階段。
（三）多邊合作
在多邊層次，聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議、oecd組織以及wto是三個推動開展反壟斷合作的主要場所。
貿(mào)發(fā)會議主持下達(dá)成的《一套多邊協(xié)議的管制限制性商業(yè)慣例的多邊原則和規(guī)則》從1980年至今已有20余年歷史，但仍是這一領(lǐng)域的唯一普遍適用的多邊文書、唯一完全多邊的競爭框架。2000年貿(mào)發(fā)會議還制定了《反壟斷示范法》。
oecd組織作為發(fā)達(dá)國家俱樂部較早地對反壟斷國際合作進(jìn)行探討，其成果代表發(fā)達(dá)國家先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)往往迅速得以推廣。oecd組織在反壟斷合作方面的主要成果有《關(guān)于影響國際貿(mào)易的限制性商業(yè)慣例( 包括涉及跨國公司的限制性商業(yè)慣例)的建議》、《關(guān)于各成員國在競爭和貿(mào)易政策之間可能發(fā)生沖突的方面進(jìn)行合作的建議》、《關(guān)于打擊核心卡特爾的有效行動的建議》、《跨國企業(yè)指導(dǎo)原則》等。
wto是一個剛剛開始關(guān)注反壟斷法國際合作的重要組織。1996年wto新加坡部長會議宣言第20條規(guī)定，“我們還同意：建立一個工作組，研究成員提出的有關(guān)貿(mào)易與競爭政策相互作用的問題，包括反競爭行為，以便確認(rèn)值得在wto框架內(nèi)進(jìn)一步考慮的領(lǐng)域”。據(jù)此，wto貿(mào)易與競爭政策相互作用工作組成立并開展工作。經(jīng)過多年努力，2001年多哈第四屆部長會議決定于2002年1月31日到2005年1月1日進(jìn)行世貿(mào)組織成立以來的第一次多邊貿(mào)易談判，其中貿(mào)易與競爭政策關(guān)系是新一輪多邊談判的議題。如果新一輪談判取得成功，將有可能就反壟斷問題達(dá)成地第一份具有效力的多邊國際協(xié)定。
與貿(mào)發(fā)會的《原則和規(guī)則》及上述經(jīng)合組織文件不同，烏拉圭回合達(dá)成的各項(xiàng)協(xié)議具有法律約束力，并且還輔以有力的解決爭端機(jī)制。其中包含關(guān)于競爭法和競爭政策的多種不同的規(guī)定，尤其是關(guān)于下列各點(diǎn)的條款或協(xié)議：國有企業(yè)和有專營權(quán)的企業(yè)；反傾銷；補(bǔ)貼；保障措施；與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)問題；與貿(mào)易有關(guān)的投資措施問題；服務(wù)貿(mào)易，特別是電信和金融服務(wù)貿(mào)易。除了對所有與世貿(mào)組織有關(guān)的爭端都適用的一般磋商程序外，還在下列諸項(xiàng)之下規(guī)定了特殊的磋商程序：(a) 關(guān)貿(mào)總協(xié)定1960 年11 月18 日關(guān)于限制性商業(yè)慣例問題磋商安排的決定； (b)《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》，其中規(guī)定，世貿(mào)組織一成員在考慮對另一成員的企業(yè)采取執(zhí)法行動時，可與該成員磋商，以保證協(xié)議得到遵守，而此種行動針對的企業(yè)的所屬國也可請求進(jìn)行磋商；(c) 《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》，涉及服務(wù)的壟斷性提供者和專屬提供者的某些商業(yè)慣例。后兩項(xiàng)協(xié)定還規(guī)定交流非機(jī)密信息，并在遵守國內(nèi)法律及有關(guān)保障機(jī)密的一項(xiàng)令人滿意的協(xié)定的前提下交流機(jī)密信息。1960 年決定之下規(guī)定了一定程度的積極禮讓；收到磋商請求的一方如也認(rèn)為確實(shí)存在有害影響，應(yīng)采取其認(rèn)為合適的措施消除此種影響。在1947 年《關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定》(關(guān)稅總協(xié)定)(現(xiàn)已納入1994 年關(guān)貿(mào)總協(xié)定)第十七條之下也可推定協(xié)定方有某種積極禮讓義務(wù)，即確保國營企業(yè)和具有專營權(quán)的私營企業(yè)在進(jìn)出口貨物方面不進(jìn)行歧視，而尤其是在《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》之下更是有義務(wù)管制壟斷性的服務(wù)提供者和專營性的服務(wù)提供者的某些做法(輔以電信領(lǐng)域的更詳細(xì)的義務(wù)和金融服務(wù)領(lǐng)域程度低一些的義務(wù))。
三、反壟斷法國際合作的重要領(lǐng)域
長期以來，各國反壟斷法一般關(guān)注于本國的國內(nèi)市場，制止本國領(lǐng)域內(nèi)的限制競爭行為；同時利用本國反壟斷法的域外效力對在發(fā)生在本國領(lǐng)土之外但損害本國利益的壟斷行為進(jìn)行執(zhí)法，從而維護(hù)本國經(jīng)濟(jì)的利益和效率。從理論上而言，針對傳統(tǒng)單個國家各自執(zhí)行反壟斷法的不足，反壟斷法的國際合作不應(yīng)該僅僅關(guān)注于本國的利益，而應(yīng)該從更廣的角度出發(fā)，對國際貿(mào)易造成扭曲影響的各種限制競爭行為開展執(zhí)法；同時針對域外執(zhí)法存在的困難以及可能引發(fā)的管轄權(quán)沖突，建立維護(hù)共同利益的合作機(jī)制。正如歐盟指出，反壟斷法合作應(yīng)該首先關(guān)注下列三種情況：（1）阻礙貨物、服務(wù)、投資在各國自由流動的限制競爭行為，例如，進(jìn)口卡特爾、特定的縱向限制競爭行為以及濫用市場支配力的行為；（2）影響多個國家市場的限制競爭行為，例如國際卡特爾、跨國公司合并；（3）主要對行為地之外的國家的市場造成損害的限制競爭行為，例如往往被本國政府豁免適用反壟斷法的出口卡特爾。[11]
然而，由于各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段各異，對于反壟斷法執(zhí)法產(chǎn)生的利益也有不同的側(cè)重，目前的反壟斷法國際合作并尚未在上述領(lǐng)域全面實(shí)現(xiàn)。顯而易見，相對只對外國競爭者或者外國市場產(chǎn)生不當(dāng)影響的壟斷行為（例如出口卡特爾），那些對本國市場或者對本國與國外市場都產(chǎn)生不當(dāng)影響的壟斷行為會更受到反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的關(guān)注（例如國際卡特爾、跨國合并），從而也在反壟斷法的國際合作中為各國所共同接受，處于較為優(yōu)先的地位。另一方面，相對各國反壟斷法尚有不一致規(guī)定或者需要個案分析的限制競爭行為（例如縱向協(xié)議），那些危害性已被各國立法確認(rèn)的壟斷行為（例如橫向限制競爭協(xié)議或者所謂“核心卡特爾”）也較容易開展國際合作。概而言之，目前反壟斷國際合作較為成功的兩大領(lǐng)域主要是在打擊核心卡特爾與跨國合并審查方面的合作。
（一）國際性核心卡特爾（hard core cartel）
根據(jù)oecd組織《關(guān)于打擊核心卡特爾》的有效行動的建議，所謂“核心卡特爾”指，競爭者之間進(jìn)行固定價格、聯(lián)合串標(biāo)、限制產(chǎn)出、瓜分市場的限制競爭協(xié)議、聯(lián)合行為和安排。[12]核心卡特爾通過提高價格或者限制產(chǎn)出，使得貨物、服務(wù)對消費(fèi)者要么遙遙不可及要么極度的昂貴，核心卡特爾因此損害在不同國家消費(fèi)者的利益，被視為對競爭法最赤裸裸的違反。
國際性核心卡特爾的危害在美國司法部2000年查處的賴氨酸卡特爾一案中可見一般。此案中美國的archer daniels midland company公司與來自歐洲、亞洲的幾家廠商達(dá)成在全球市場中固定賴氨酸價格與銷售量的協(xié)議。據(jù)調(diào)查，在壟斷協(xié)議達(dá)成的頭3個月，全球賴氨酸的價格即上漲了70%，該年度全球賴氨酸的總銷售量是5億美元。[13]可見，國際卡特爾從全球消費(fèi)者中榨取了超額利潤。
國際卡特爾的危害極大，并且隨著經(jīng)濟(jì)的全球化，國際卡特爾日益增多。根據(jù)美國司法部的統(tǒng)計(jì)，自從1996年，美國司法部起訴參與國際卡特爾的公司達(dá)50家以上，上述卡特爾涉及影響美國經(jīng)濟(jì)的數(shù)額達(dá)100億美元。[14]其中，1997和1998年度在對違反壟斷法的公司所處的4.72億美元罰款中，對國際卡特爾的罰款占4.4億美元，即針對國際卡特爾的罰款占美國司法部全部反壟斷執(zhí)法罰款的90%以上。[15]另據(jù)1999年美國出版的《公司犯罪報告》，國際卡特爾已經(jīng)成為最為嚴(yán)重的公司犯罪，該報告列舉出20世紀(jì)90年代最大的100宗公司犯罪，包括破壞環(huán)境、賄賂、偷稅、壟斷等罪行，其中，頭4宗最大的公司犯罪中的3起，以及前10宗最大的公司犯罪中的6起都是國際卡特爾犯罪。[16]
總之，鑒于國際卡特爾對各國利益可能造成的嚴(yán)重?fù)p害，不管在單邊、雙邊、區(qū)域還是多邊層次，開展打擊國際性核心卡特爾的合作都得到重視，oecd、wto以及聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議（unctad）都極力強(qiáng)調(diào)打擊國際性核心卡特爾。正如，unctad秘書處指出，“競爭法的中心任務(wù)是打擊對核心卡特爾，應(yīng)該盡可能消除核心卡特爾，這是目前為止在競爭法合作方面唯一最確定的共識”。[17]
（二）跨國合并審查
對企業(yè)合并進(jìn)行審查、與打擊限制競爭的聯(lián)合行為、制止濫用市場支配地位的行為構(gòu)成反壟斷制度的三大支柱。大多數(shù)企業(yè)的合并，一般均受到各國反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的審查。
當(dāng)前，隨著經(jīng)濟(jì)的全球化，企業(yè)的跨國經(jīng)營行為日益增多，這些企業(yè)的合并往往對多個國家構(gòu)成影響。很顯然，當(dāng)合并行為對當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)產(chǎn)生影響時，各國政府對于合并均有進(jìn)行反壟斷審查的管轄權(quán)。然而，到目前為止，已經(jīng)有60多個國家確立了對企業(yè)合并進(jìn)行反壟斷審查的法律制度。[18]如此，可能出現(xiàn)的局面是“由于市場和企業(yè)的全球化，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)即將越來越多的發(fā)現(xiàn)，它們所審查的企業(yè)合并案件正同樣被5個、10個甚至20個其他國家的反壟斷機(jī)構(gòu)審查”。[19]1995年，美國司法部訴kimberly clark公司和scott公司一案正是發(fā)生了上述的情形。kimberly clark和scott分別是美國得克薩斯和賓夕法尼亞的公司，兩家公司在面巾紙和美國嬰兒衛(wèi)生用紙市場都處于優(yōu)勢地位， kimberly clark公司試圖收購scott公司。美國司法部認(rèn)為兩家公司的合并將使kimberly clark公司占有面巾紙市場和嬰兒衛(wèi)生用紙市場份額的59%和50%以上，因此，向法院起訴阻止該合并。[20]在此案中，由于兩家公司在其他國家的市場均有影響，加拿大、哥斯達(dá)黎加、歐盟和墨西哥都對該合并進(jìn)行了反壟斷調(diào)查，并禁止合并。[21]
可見，由于經(jīng)濟(jì)的全球化以及各國都建立自己的反壟斷制度，企業(yè)合并受到多個反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的審查的情形將不鮮見。這種情況極大地引發(fā)了在實(shí)體方面與程序方面的問題。在實(shí)體方面，不同國家可能對同一企業(yè)合并可能做出不同的評價與裁決；在程序方面，多個國家的審查程序?qū)⑹蛊髽I(yè)花費(fèi)巨大的時間與精力，面對極大的交易成本。因此，“為了減輕多個國家的反壟斷審查給合并交易中各方企業(yè)所帶來的巨大負(fù)擔(dān)，以及減少不同國家對同一合并得出不同審查結(jié)果所帶來的沖突，不同國家反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)之間建立合作關(guān)系至關(guān)重要” 。 [22]
目前，在反壟斷法合作中，國家之間企業(yè)合并審查的合作占了極大的比例。據(jù)統(tǒng)計(jì)， 2000年，歐共體與美國之間根據(jù)《關(guān)于雙方競爭法實(shí)施問題的協(xié)定》所進(jìn)行的案件通知中，歐共體對美國通知了104起反壟斷執(zhí)法案件，其中85起是企業(yè)合并案件；而美國向歐共體通知的58起反壟斷案件中，49起是企業(yè)合并案件。[23]
歐共體與美國之間的反壟斷法合作開展得較早，也較為成熟。以他們之間開展的合作實(shí)踐為例，反壟斷法國際合作的機(jī)制主要有通報、信息交流、禮讓等。
（一）通報
反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)之間就特定案件情況的相互通報，是反壟斷合作最簡單又常見的一種方式。根據(jù)歐共體與美國《關(guān)于雙方競爭法實(shí)施問題的協(xié)定》，當(dāng)一方的執(zhí)法活動可能影響另一方的重要利益時，應(yīng)向另一方進(jìn)行通報，這種情況主要包括：（1）一方的執(zhí)法活動牽涉另一方的執(zhí)法活動；（2）一方的執(zhí)法活動針對在另一方領(lǐng)土上進(jìn)行的限制競爭行為；（3）一方審查的企業(yè)合并交易中有一個以上的交易當(dāng)事人或控制交易當(dāng)事人的企業(yè)是根據(jù)另一方法律設(shè)立；（4）一方的執(zhí)法活動涉及被另一方所要求、鼓勵、贊成的行為；（5）一方所采取的執(zhí)法措施將涉及對在另一方領(lǐng)土上進(jìn)行的行為的強(qiáng)制要求或禁止。[24]
歐共體與美國在運(yùn)用通報程序進(jìn)行反壟斷方面取得了巨大的成功，從1991年雙邊合作協(xié)定簽署以后，雙方通報的案件愈來愈多，而且涉及合并與非合并的反壟斷案件。（見下表）
歐共體與美國反壟斷法合作中的案件通報[25]
年度 歐盟的通報 美國的通報 合并審查案件的通報
ftc
司法部 合計(jì) 歐盟 美國 1991 5 10 2 12 3 9 1992 26 20 20 20 11 31 1993 44 22 18 40 20 20 1994 29 16 19 35 18 20 1995 42 14 21 35 31 18 1996 48 20 18 38 35 27 1997 42 12 24 36 30 20 1998 52 22 24 46 43 39 1999 70 26 23 49 59 39 2000 104 26 32 58 85 49（二）信息交流
在美國與歐共體現(xiàn)有的合作機(jī)制中，雙方就非機(jī)密信息可在下列情況進(jìn)行交流：（1）雙方官員每年至少會晤兩次，以便就各自反壟斷執(zhí)法的狀況與重點(diǎn)、雙方有共同利益的經(jīng)濟(jì)部門、可能的政策變化以及其他涉及競爭執(zhí)法的事項(xiàng)進(jìn)行交流；（2）每一方應(yīng)向另一方提供已經(jīng)為他所注意到的有關(guān)限制競爭行為的重要信息，這些信息將牽涉或者引發(fā)另一方反壟斷機(jī)構(gòu)的執(zhí)法活動；（3）根據(jù)另一方的要求，每一方應(yīng)該向另一方提供他所掌握的、關(guān)系另一方正在考慮或開展的執(zhí)法活動的信息。
對于機(jī)密信息，每一方?jīng)]有義務(wù)通告那些為本國禁止泄漏的信息，以及將損害己方重大的信息；而且，每一方對于另一方提供的機(jī)密信息有保密義務(wù)，并且盡可能不向未經(jīng)授權(quán)的第三方要求該類信息的公開。[26]
（三）禮讓原則
美國與歐共體合作機(jī)制中，最有特色的是其中的“消極禮讓原則”（negative comity）和“積極禮讓原則”(positive comity)。
消極禮讓原則，指每一方在反壟斷執(zhí)法的任何階段都應(yīng)該保證考慮另一方的重要利益。在波音和麥道公司合并一案，雙方即運(yùn)用了消極禮讓原則。1998年6月26日歐共體就此案要求美國政府考慮歐共體的重要利益，例如維持民用客機(jī)市場的競爭性；與此同時，美國政府要求歐共體注意美方在國防方面的利益。最后，禮讓在一定程度上發(fā)揮作用，歐盟委員會以符合歐洲聯(lián)盟法律為限考慮到美國政府就美國重要的國防利益表示的關(guān)注并考慮到不宜強(qiáng)制出售股權(quán)，因此將其行動的范圍限于這兩家公司的民品業(yè)務(wù)批準(zhǔn)了合并但附加一些條件，其中不包括強(qiáng)制出售股權(quán)。
積極禮讓原則，指如果一國的競爭主管機(jī)關(guān)請求另一國主管機(jī)關(guān)就其境內(nèi)損害前者重要利益的限制性商業(yè)慣例提起訴訟或擴(kuò)大訴訟范圍，則后一主管機(jī)關(guān)應(yīng)對此請求加以認(rèn)真考慮。對這種請求的答復(fù)仍是自愿性質(zhì)的；反之，請求國也保留自行提起訴訟或重新提起訴訟的權(quán)利。這種協(xié)定中還明確承認(rèn)在雙方市場都受損害的情況下宜進(jìn)行平行調(diào)查。第一項(xiàng)訂有積極禮讓條款的雙邊競爭協(xié)定是1991 年美國與歐洲共同體委員會協(xié)定。該協(xié)定后來又有1998 年協(xié)定作為補(bǔ)充(不適用于合并) 其中提出了“增強(qiáng)的積極禮讓(enhanced positive comity)”即設(shè)定受影響方的競爭主管機(jī)關(guān)在己方消費(fèi)者未受直接損害時，或在反競爭活動主要發(fā)生在針對另一方境內(nèi)時，推遲或暫停己方的執(zhí)法行動(美國聯(lián)邦執(zhí)法機(jī)構(gòu)受此協(xié)定約束但法院不受此協(xié)定約束)。 各方保證投入適足資源并盡最大努力調(diào)查向其提交的事項(xiàng)，并按請求或按合理的時間間隔向?qū)Ψ降母偁幹鞴軝C(jī)關(guān)通報案件處理情況。在實(shí)踐中積極禮讓規(guī)定的應(yīng)用似主要在于請求方希望保護(hù)出口貿(mào)易、減少在此類情況下求助于治外行動的必要。盡管并非只有在請求國的競爭法受到違反時才能提出請求，但只有在被請求國的競爭法受到違反時才會考慮采取行動。就此而言不可能因積極禮讓規(guī)定而對出口卡特爾等情況采取行動。積極禮讓原則的應(yīng)用較為有限。至今為止積極禮讓程序僅僅正式動用過一次。美國司法部要求歐盟委員會調(diào)查有關(guān)指控：三個歐洲航空公司設(shè)立的一個計(jì)算機(jī)訂票系統(tǒng)以反競爭的方式運(yùn)作阻止設(shè)在美國的計(jì)算機(jī)訂票系統(tǒng)在歐洲市場上競爭。[27]
五、反壟斷法國際合作的展望以及我國的對策
（一）反壟斷法國際合作的展望
1、多層次國際合作局面的并存
當(dāng)前反壟斷法國際合作的基本特征是雙邊、區(qū)域以及多邊層次的合作并存。這三種合作形式各有利弊，將可以互相補(bǔ)充，共同存在。
雙邊合作的優(yōu)點(diǎn)在于可以針對兩個國家所關(guān)心的具體問題進(jìn)行規(guī)定，具有較強(qiáng)的針對性、適用性和可操作性。因此，這是現(xiàn)階段最為有效的反壟斷法國際合作。但其缺點(diǎn)在于這種合作的范圍有限，如果運(yùn)用這種合作形式，一個國家需要與其他很多國家訂立多個合作協(xié)定（例如美國），但是內(nèi)容大同小異，可見如果單純依賴雙邊合作，那么在全球范圍內(nèi)開展合作的成本將很大，程序極為繁瑣。而且，雙邊合作一般只能就范壟斷執(zhí)法中的程序性問題做出約定，無法涉及實(shí)體問題，如此無法從根本上消除反壟斷執(zhí)法的沖突，最明顯的例子是，盡管美國和歐盟之間有先進(jìn)的雙邊合作協(xié)定，但在兩國關(guān)于企業(yè)合并的合作中，雙方的觀點(diǎn)往往大相徑庭，這很大一部分原因在于雙方在反壟斷法的實(shí)體規(guī)則中存在差異。
區(qū)域合作能對實(shí)體問題做出同一規(guī)定，同時可以對多個成員國家產(chǎn)生約束力，因此可以克服雙邊合作存在的缺點(diǎn)。與此同時，反壟斷區(qū)域合作開可以與其他措施結(jié)合（例如貿(mào)易投資自由化），形成區(qū)域經(jīng)濟(jì)聯(lián)盟。所以，除了歐盟之外，在美洲、非洲、亞太地區(qū)都存在程度各異的反壟斷區(qū)域合作。不過，區(qū)域合作無法對區(qū)域之外的成員產(chǎn)生效力及適用于區(qū)域之外的反壟斷執(zhí)法合作，因此仍具有局限性。
多邊合作的優(yōu)點(diǎn)在于可以彌補(bǔ)上述兩種合作形式的不足，在更廣乃至全球范圍內(nèi)建立合作機(jī)制，尤其可以對一些基本問題達(dá)成有效力的國際協(xié)定，從而指導(dǎo)約束各國的反壟斷執(zhí)法，有效解決反壟斷管轄權(quán)的沖突問題。不過，多邊合作并不能排斥其他合作形式，因?yàn)槎噙吅献饔捎趨⑴c的國家眾多，各國發(fā)展程度、法律體制不同，所以，在多邊合作情況下所能達(dá)成的協(xié)定往往是各方的妥協(xié)，對一些最起碼共識的重申，而對于一些有爭議性的細(xì)節(jié)問題往往無能為力。相比之下，發(fā)達(dá)國家有時候更熱衷于小范圍的合作，因?yàn)檫@能夠直接的解決它所面臨的問題。
綜上所述，雙邊、區(qū)域和多邊合作各有利弊，目前反壟斷法國際合作多層次并存的狀況將繼續(xù)下去。
2、靈活性與漸進(jìn)性的合作方式
盡管經(jīng)濟(jì)日益全球化，但是各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度各異，依舊有許多國家尚未有反壟斷立法，或者未有效認(rèn)識反壟斷法的重要性，或者將關(guān)注焦點(diǎn)置于其他更為優(yōu)先的考慮。在這種情況下，許多國家認(rèn)為，目前的反壟斷法國際合作應(yīng)該采取靈活性與漸進(jìn)性的方式。
換言之，反壟斷法國際合作應(yīng)該考慮各國基本國情的差異，允許各國在反壟斷規(guī)則中有一定的差異性。特別是對于發(fā)展中國家，反壟斷法國際合作應(yīng)該考慮發(fā)展中國家的特殊情況，給與有差別與優(yōu)惠性的對待。正如世界貿(mào)易組織2001年第四屆部長級會議通過的《部長宣言》確認(rèn)，“我們認(rèn)識到發(fā)展中國家和最不發(fā)達(dá)國家需要在該領(lǐng)域獲得更多的技術(shù)支持和能力建設(shè)，包括政策分析和發(fā)展，以便他們能更好地評估更加緊密的多邊合作對他們的發(fā)展政策和目標(biāo)以及人力和機(jī)構(gòu)建設(shè)的影響。以此為目的，我們應(yīng)與其他有關(guān)政府間組織，包括聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會議，進(jìn)行合作；并通過適當(dāng)?shù)牡貐^(qū)和雙邊渠道為他們的需求提供更多和適合的資源支持” [28]。
3、wto的作用將更加突出
世界貿(mào)易組織2001年第四屆部長級會議（多哈會議）通過的《部長宣言》確認(rèn)了建立一個多邊框架來加強(qiáng)競爭政策對國際貿(mào)易和發(fā)展的貢獻(xiàn)的必要性，同意在wto第五屆部長級會議后，以《談判方式會議》上經(jīng)由明確一致達(dá)成的決定為基礎(chǔ)，來進(jìn)行競爭政策的談判，并且談判應(yīng)在不遲于2005年1月1日前結(jié)束，第五屆wto部長級會議將評估談判中取得的進(jìn)步，提供任何必要的政治指導(dǎo)，并采取必要的決定，當(dāng)所有領(lǐng)域的談判結(jié)果出臺的時候，將召開一次部長級會議的特別會議，就這些結(jié)果的接受和實(shí)施做出決定。
事實(shí)上，wto目前關(guān)于競爭法的談判工作本質(zhì)上基本是關(guān)于反壟斷法的問題。根據(jù)多哈會議《部長宣言》，從現(xiàn)在到wto第五屆部長級會議這段時間，貿(mào)易和競爭政策互動工作組將就以下方面的澄清做進(jìn)一步的工作：核心原則，包括透明度、非歧視和程序上的公平以及核心卡特爾(hard core cartels)規(guī)定；自愿合作方式；支持通過能力建設(shè)逐步的加強(qiáng)發(fā)展中國家的競爭機(jī)制。對于發(fā)展中國家和最不發(fā)達(dá)國家參與者的需要應(yīng)給予完全的考慮，應(yīng)就解決這些需要給予適度的靈活性。[29]
可以預(yù)見，wto可能達(dá)成對其140多個會員具有約束力的涉及反壟斷法內(nèi)容的競爭規(guī)則協(xié)定，從而極大地推動當(dāng)前的反壟斷法國際合作。
（二）我國反壟斷立法的相關(guān)對策
1、我國反壟斷法的域外效力
在目前經(jīng)濟(jì)全球化，各種國際卡特爾以及企業(yè)跨國合并行為日益增多的情況下，我國的反壟斷立法不應(yīng)該僅僅關(guān)注本國領(lǐng)域內(nèi)的限制競爭行為，還應(yīng)該適用于在域外發(fā)生但對我國市場具有影響的限制競爭行為。概而言之，我國反壟斷法應(yīng)該采取“域外效力原則”。
“域外效力原則”又稱“效果原則”或“影響原則”，其基本含義是指，發(fā)生在域外的法律行為，只要其“效力”或“效果”影響了國內(nèi)的市場競爭，不管其主體的國籍如何，反壟斷主管機(jī)構(gòu)都可以依據(jù)本國的反壟斷法對其行使管轄權(quán)和處罰權(quán)。這項(xiàng)原則目前廣為美國、歐盟等國立法例采用，我國應(yīng)予以借鑒，從而維護(hù)我國利益。
2、追蹤國際發(fā)展動向，加強(qiáng)反壟斷國際合作
反壟斷已經(jīng)成為國際上的熱點(diǎn)問題之一，得到越來越多的國際組織如聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議、wto、oecd等的廣泛關(guān)注。反壟斷立法的國際化和執(zhí)法的國際化，以及中國加入wto的新形勢，都要求我們必須時刻關(guān)注國際反壟斷發(fā)展的新動向，加強(qiáng)反壟斷的國際合作，廣泛吸收國外成功的立法和執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)，與國際通行作法相銜接，搞好國內(nèi)國際兩個領(lǐng)域的反壟斷工作。[30]
在當(dāng)前，值得注意的是，wto即將啟動涉及競爭政策談判，我國作為wto成員應(yīng)該積極參與有關(guān)規(guī)則的制定，提出有利于自身利益的主張和建議。一方面，要注意達(dá)成的規(guī)則能夠有效保護(hù)本國市場免受國際性限制競爭行為（包括跨國企業(yè)合并）的損害；另一方面要避免達(dá)成的規(guī)則成為類似當(dāng)前“反傾銷”規(guī)則的一種新的貿(mào)易保護(hù)工具，從而使我國的對外經(jīng)貿(mào)或企業(yè)活動受到不當(dāng)?shù)挠绊�。與此同時，我國國內(nèi)的反壟斷立法應(yīng)注意與即將達(dá)成的多邊協(xié)定相一致。
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