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公司非訟程序之適用研究——公司糾紛解決的民事行政路徑分析
內(nèi)容提要: 非訟程序是公司糾紛解決的一種民事行政路徑，對(duì)于解決部分公司糾紛具有固有的制度優(yōu)勢(shì)。從比較法視角以及現(xiàn)實(shí)司法需求看，我國(guó)公司法都存在引入非訟程序的必要性。為此，哪些公司糾紛屬于非訟事件需要作法理上的甄別與實(shí)務(wù)上的可行性分析。我國(guó)引入公司非訟程序的路徑選擇，是在將來(lái)修訂的《民事訴訟法》與《公司法》中分別規(guī)定非訟程序的一般規(guī)則和公司非訟事件的特別規(guī)則，同時(shí)在司法上處理好訴訟程序與非訟程序的交錯(cuò)適用問(wèn)題。
公司糾紛作為商事糾紛對(duì)司法效率有著特別高的要求。但在我國(guó)司法實(shí)務(wù)中，諸如股東查閱權(quán)、異議股東評(píng)估權(quán)等公司糾紛的審判正在遭受冗長(zhǎng)的民事訴訟程序的折磨，在久拖不決中上演原告勝訴但利益嚴(yán)重受損的故事。為避免這種“遲來(lái)的正義為非正義”的結(jié)局發(fā)生，應(yīng)該適用一種相對(duì)快捷的程序以更接近正義。這種程序就是非訟程序，適用于非訟事件，即各方在不存民事權(quán)益爭(zhēng)議的情況下請(qǐng)求法院確認(rèn)某種事實(shí)是否存在，從而使一定的 法律 關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的案件。[1]非訟程序與訴訟程序一樣屬于司法救濟(jì)手段，通過(guò)法院裁判消弭紛爭(zhēng)，但獨(dú)具的特性使之對(duì)特定商事糾紛的解決較之后者具有制度優(yōu)勢(shì)。
我國(guó)現(xiàn)行法不存在公司非訟程序，已經(jīng)對(duì)公司糾紛的解決帶來(lái)負(fù)面影響，探討公司非訟程序的構(gòu)建具有現(xiàn)實(shí)意義。wwW.11665.cOM非訟程序的基本規(guī)則需要民事訴訟法規(guī)定，民事訴訟法學(xué)的研究更具有基礎(chǔ)性意義，但公司非訟事件類型多樣，適用規(guī)則也不盡相同，公司法作為實(shí)體法關(guān)于非訟程序的特別規(guī)定也不可或缺。因?yàn)閷?duì)于哪些事件適用非訟程序，研究重點(diǎn)在于對(duì)該事件的性質(zhì)判定及多方利益的權(quán)衡，關(guān)于公司非訟程序的基本問(wèn)題，公司法學(xué)視角的研討非常重要。
一、公司法上的非訟事件與非訟程序
“有關(guān)私人間生活關(guān)系，而須利用行使司法權(quán)之程序者，除民事訴訟之外，尚有非訟事件程序”。[2]在德、日等民事訴訟法中，根據(jù)民事事件在實(shí)體權(quán)利上的訟爭(zhēng)性將其分為訴訟事件和非訟事件，并分設(shè)訴訟程序與非訟程序。[3]英美法沒(méi)有形式上的非訟程序法，但有實(shí)質(zhì)上的非訟程序制度，這與其判例法傳統(tǒng)有關(guān)。[4]在判例法傳統(tǒng)下，法官擁有廣泛的自由裁量權(quán)，根據(jù)自己的判斷頒布令狀、選派公司檢查人等以迅速結(jié)束糾紛。據(jù)其適用對(duì)象，非訟程序又有民事與商事之分，商事非訟程序主要適用于公司非訟事件的解決。
（一）公司非訟事件
嚴(yán)格劃分非訟事件和訴訟事件并確立標(biāo)準(zhǔn)并非易事。“訴訟事件與非訟事件的關(guān)系具有模糊性，迄今為止，對(duì)這兩個(gè)領(lǐng)域的概念進(jìn)行全面區(qū)分，并未獲得成功”。[5]關(guān)于區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，有目的說(shuō)、對(duì)象說(shuō)、手段說(shuō)、民事行政說(shuō)及實(shí)定法說(shuō)等學(xué)說(shuō)。關(guān)于非訟事件的本質(zhì)，筆者贊成“民事行政說(shuō)”，即認(rèn)為訴訟事件之裁判是適用抽象法規(guī)以解決紛爭(zhēng)，屬于民事司法，非訟事件則由國(guó)家介入私人間的生活關(guān)系為命令處分，屬于民事行政；關(guān)于非訟事件的類型界定，筆者贊成德、日之多數(shù)說(shuō)“實(shí)定法說(shuō)”，即認(rèn)為立法在形式上列為應(yīng)依訴訟程序處理者屬訴訟事件，列為非訟程序處理或劃歸職司審理非訟事件之國(guó)家機(jī)關(guān)管轄的事件屬非訟事件�！皩�(shí)定法說(shuō)”的合理性在于非訟事件范圍甚廣且多樣化，難以尋求共通的實(shí)質(zhì)特征，依立法規(guī)定為形式判斷標(biāo)準(zhǔn)有利于消除理論與實(shí)務(wù)分歧。具體到公司非訟案件類型，尚需結(jié)合公司法的特別規(guī)定認(rèn)定。 總結(jié) 各國(guó)公司法的特別規(guī)定，公司非訟案件具有一些共同特征。（1）爭(zhēng)訟性小。非訟事件在多數(shù)情況下不存在對(duì)立兩造要求法院依據(jù)實(shí)體法確定權(quán)利歸屬的問(wèn)題，多由申請(qǐng)人請(qǐng)求法院確認(rèn)某一事實(shí)以預(yù)防日后對(duì)某些事項(xiàng)發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，或因?yàn)樾惺鼓骋粺o(wú)爭(zhēng)議權(quán)利受阻而請(qǐng)求法院確認(rèn)某一事實(shí)，或借助司法權(quán)為權(quán)利實(shí)現(xiàn)提供保障。[6]（2）以預(yù)防紛爭(zhēng)發(fā)生及惡化為目的。如股東查閱權(quán)糾紛之類訟爭(zhēng)很小，但如處理不及時(shí)會(huì)釀成更大紛爭(zhēng)。（3）涉他性強(qiáng)。非訟事件的處理往往影響不特定第三人利益乃至私法秩序的穩(wěn)定，如解散公司請(qǐng)求等事件具有濃厚的涉他性，當(dāng)事人的自由處分權(quán)須受限制，法院的處理具有民事行政之特征。（4）時(shí)效要求高。非訟事件要求法院及早介入且簡(jiǎn)易、迅速、 經(jīng)濟(jì) 地處理，方能追求正義。
（二）公司非訟程序
非訟程序通常以簡(jiǎn)便程序行之，非以實(shí)體權(quán)利存否為審理對(duì)象，適用職權(quán)主義，以裁定不經(jīng)公開(kāi)宣示之方式宣示其結(jié)果，法院之決定僅具暫定性、未來(lái)性，當(dāng)事人對(duì)實(shí)體權(quán)利本身仍有以訴訟方式再為爭(zhēng)議之可能。[7]這是對(duì)非訟程序的全面概括。比之訴訟程序，非訟程序在解決糾紛方式與價(jià)值取向均有不同。概言之，訴訟屬于確定私權(quán)存否之司法作用，非訟則屬于對(duì)私人間生活關(guān)系事項(xiàng)為監(jiān)督或監(jiān)護(hù)目的之司法行政作用。具體到公司非訟程序，主要特征有三。其一，裁判采職權(quán)主義，處分原則受限�！坝捎诜窃A程序所針對(duì)的非訟案件往往關(guān)涉公益或他人利益，法院對(duì)它的解決帶有民事行政的性質(zhì)，而不完全受制于私權(quán)自治，所以，法院對(duì)訴訟程序的推進(jìn)以及程序事項(xiàng)的處理，應(yīng)當(dāng)持積極的干預(yù)態(tài)度，充分地發(fā)揮職權(quán)裁量的作用�！盵8]據(jù)此，公司非訟事件的強(qiáng)涉他性決定當(dāng)事人無(wú)權(quán)私自以撤回、放棄、和解、自認(rèn)等方式終結(jié)程序，法院對(duì)當(dāng)事人訴權(quán)的處分采職權(quán)干預(yù)主義；法院對(duì)公司非訟程序運(yùn)行采職權(quán)進(jìn)行主義，法官積極干預(yù)并推動(dòng)程序運(yùn)行，保證效率；法院對(duì)事實(shí)、證據(jù)搜集與提出采職權(quán)探知主義，不以消極中立自居。其二，以書(shū)面、不公開(kāi)審理為原則，滿足時(shí)效的特別要求。公司非訟事件不存在實(shí)體爭(zhēng)議的特征使得法官?zèng)]有聽(tīng)取雙方陳述與辨論從而明辨是非形成確信的必要，相反，他往往需要借重于申請(qǐng)人的誠(chéng)信與書(shū)面資料來(lái)作為解決案件的重要依憑，法官的內(nèi)心確信讓位于形式審查的真實(shí)。[9]其三，裁判具有繼續(xù)性。公司非訟案件的裁判結(jié)果強(qiáng)調(diào)妥當(dāng)性、合目的性，如因情勢(shì)變更導(dǎo)致非訟事件裁判錯(cuò)誤者，法院可予變更或撤銷，不當(dāng)作錯(cuò)案處理。
（三）公司非訟事件的裁判
有學(xué)者提出，訴訟程序在于確定私權(quán)，故其指導(dǎo)原則在實(shí)現(xiàn)公平與正義，而非訟程序在于監(jiān)督或監(jiān)護(hù)，預(yù)防私權(quán)爭(zhēng)執(zhí)之發(fā)生，故以合目的性為其指導(dǎo)原則。[10]事實(shí)上，二者都須面對(duì)滿足程序法上正確而慎重的裁判、迅速經(jīng)濟(jì)裁判、合目的性妥當(dāng)性裁判等基本要求，[11]但另一方面，二者追求的制度功能與價(jià)值目標(biāo)確不處在同一水平。具體到公司糾紛領(lǐng)域需強(qiáng)調(diào)兩點(diǎn)。其一，對(duì)公正和效率各有偏重。訴訟程序以實(shí)體利益的公正為首要價(jià)值目標(biāo)，更強(qiáng)調(diào)正確而慎重的裁判，因?yàn)閷?duì)民事實(shí)體權(quán)益爭(zhēng)議很大的兩造最看重公正的裁判結(jié)果。非訟程序更重視迅速經(jīng)濟(jì)的裁判、合目的性妥當(dāng)性的裁判，因?yàn)槔﹃P(guān)系人對(duì)于實(shí)體權(quán)利基本無(wú)分歧，只對(duì)可能影響以后權(quán)利義務(wù)關(guān)系的事實(shí)確認(rèn)存在不同主張，或者期待借助司法權(quán)裁定權(quán)利的應(yīng)然狀態(tài)，故更重糾紛解決的效率。由于商業(yè)信息與機(jī)會(huì)變幻莫測(cè)，效率對(duì)于公司糾紛的解決更為緊要。其二，在意思自治與國(guó)家干預(yù)的理念選擇上不同。訴訟程序以當(dāng)事人意思自治為本，通過(guò)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)某绦虮Ｕ献非笳_而審慎的裁判。非訟程序體現(xiàn)國(guó)家作為社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活監(jiān)護(hù)人的思想，權(quán)衡不限于當(dāng)事人的各方利害關(guān)系人之利益，更強(qiáng)調(diào)公權(quán)力對(duì)私法關(guān)系的干預(yù)，如公司糾紛具有明顯的團(tuán)體性特征，法院要權(quán)衡各利益關(guān)系方的利益而裁判，凸現(xiàn)合目的性、妥當(dāng)性裁判的價(jià)值。
二、我國(guó)引入公司非訟程序的必要性
非訟程序與訴訟程序在制度功能上各有側(cè)重，前者的部分程序功能和價(jià)值取向，適用后者難以達(dá)到。非訟程序既然不能為訴訟程序取代，其缺失必生重重流弊�，F(xiàn)時(shí)我國(guó)公司糾紛解決的一個(gè)突出問(wèn)題是，一些本應(yīng)適用非訟程序的糾紛只能適用訴訟程序解決，糾紛類型與司法程序適用錯(cuò)位，不僅影響個(gè)案裁判結(jié)果，也致問(wèn)題叢生。
1.公司訟爭(zhēng)被法院拒絕受理。茲舉一例。《公司法》第147條規(guī)定違反任職資格選舉、委派高管的，該選舉、委派無(wú)效；高管在任職期間出現(xiàn)這些情形的，公司應(yīng)當(dāng)解除其職務(wù)。如是，高管在任職期間違反任職資格而公司拒絕解除職務(wù)的，股東應(yīng)如何糾正之？立法未提供答案。如有股東起訴，法官解決案件的自由裁量權(quán)因立法規(guī)定缺失而“受迫性”增大，要么行使過(guò)度的自由裁量權(quán)（這極易導(dǎo)致同類案件在不同法院得到不同判決），或者對(duì)此類糾紛干脆不受理以消除錯(cuò)判風(fēng)險(xiǎn)（這導(dǎo)致不能獲得司法救濟(jì)）。[12]當(dāng)然，“為節(jié)約文本，實(shí)體法不會(huì)也不必對(duì)一般救濟(jì)作出重復(fù)規(guī)定，只需對(duì)特殊救濟(jì)作出安排，即便沒(méi)有安排，也不意味著沒(méi)有拯救。因?yàn)樵V權(quán)是伴隨著實(shí)體權(quán)利 自然 生成的，權(quán)利救濟(jì)方案暗含于權(quán)利本身及程序法中，暗含于法官的解釋之中”。[13]但問(wèn)題在于，基本救濟(jì)措施規(guī)定的缺失，事實(shí)上導(dǎo)致有些特殊類型的公司糾紛依托民事訴訟程序難獲解決，也確有一些公司糾紛不宜適用訴訟程序解決。
2.司法資源配置不當(dāng)。公司糾紛近年來(lái)呈現(xiàn)快速增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)，[14]占用巨大的司法資源。[15]迫切需要在司法資源的有限性和給予當(dāng)事人司法保護(hù)的必要性之間求得平衡。據(jù)江蘇省法院系統(tǒng)的一項(xiàng)不完全統(tǒng)計(jì)，幾類在理論上宜于適用非訟程序的案件合計(jì)占公司訴訟總數(shù)的20%以上。[16]這些類型的案件適用訴訟程序不僅過(guò)多耗費(fèi)有限司法資源，而且不利于當(dāng)事人權(quán)益保護(hù)和糾紛解決。[17]我國(guó)法院多年來(lái)面臨有限司法資源與各類訴訟迅猛增長(zhǎng)之間的深刻矛盾，如何更有效率地使用司法資源是審判工作的一個(gè)巨大挑戰(zhàn)。當(dāng)一項(xiàng)制度運(yùn)行“費(fèi)力不討好”時(shí)，確有必要檢討其合理性。
3.訴訟成本高企不下。在各種商業(yè)糾紛解決方式中，訴訟對(duì)于證據(jù)和法律問(wèn)題的審查是最徹底的，這也意味著訴訟是成本最高、最耗費(fèi)時(shí)間的方式，[18]尤其不適合弱勢(shì)人群。因?yàn)樗麄冊(cè)诜芍R(shí)、技能以及法律服務(wù)費(fèi)支付方面都處于劣勢(shì)。[19]作為原告的股東、債權(quán)人等是相對(duì)的弱勢(shì)者，起訴時(shí)需要考慮費(fèi)用等并非多余的因素。高昂的訴訟成本、曠日持久的時(shí)間耗費(fèi)和并不理想的勝訴收益足以嚇退很多本欲起訴者，最終選擇沉默或放任權(quán)利受侵害。這絕非公司立法之本意，但非訟程序的缺位客觀上加劇了這一糟糕局面。
“法律是實(shí)踐的，是要解決問(wèn)題的，是要解決我們的問(wèn)題的，是要解決我們眼下問(wèn)題的。即使要移植法律，我們也必須了解我們需要什么�！盵20]上述分析表明現(xiàn)行公司糾紛解決機(jī)制在立法的制度供給、司法資源配置以及當(dāng)事人的成本負(fù)擔(dān)上都有缺陷，僅依靠訴訟程序解決公司糾紛不能滿足人民對(duì)司法救濟(jì)的需求。具有疏減案源、減輕人民訟累之功能[21]的非訟程序應(yīng)該進(jìn)入我們的視野。比如在股東知情權(quán)糾紛中，通過(guò)非訟程序快速解決股東間的信任危機(jī)，則可避免“股東間及股東與公司間都處于僵持狀態(tài)，公司不能正常運(yùn)行，損失巨大”之局面。[22]
三、非訟程序在我國(guó)公司法上的適用
就公司非訟事件立法的系統(tǒng)性而言，首推2005年《日本公司法》。該法典整理此前《非訟案件程序法》關(guān)于商事非訟案件的規(guī)定，將所有的公司非訟事件悉數(shù)集中在第七編第三章“非訟”，共計(jì)10大類。[23]需要指出，非訟事件的范圍確定不僅僅是一個(gè)技術(shù)問(wèn)題，不能簡(jiǎn)單地確定一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)再以此為據(jù)作類型化劃分。事實(shí)上，非訟事件范圍的確定更主要出于法政策的考量，需要考慮的因素包括社會(huì)經(jīng)濟(jì) 發(fā)展 的程度、民眾對(duì)于法官的信任度，以及糾紛本身的復(fù)雜程度等。比如，按照我國(guó) 臺(tái)灣 地區(qū)2005年修訂的“非訟事件法”及其后修訂的“公司法”規(guī)定，公司非訟事件范圍多數(shù)與《日本公司法》重合，但也有不同。有鑒于此，在我國(guó)公司法制背景下，公司非訟事件的范圍是可以討論的，本文既無(wú)意于界定一個(gè)抽象的劃分標(biāo)準(zhǔn)，也無(wú)意于詳盡羅列應(yīng)然的事件類型，只著重論證以下幾類應(yīng)當(dāng)在其彀中的公司事件，包括：股東查閱權(quán)糾紛；股東會(huì)的司法召集；部分的董事司法任免案件；異議股東評(píng)估權(quán)中股價(jià)的司法確定；部分的公司清算事件；部分的公司解散糾紛。
（一）有限公司股東查閱權(quán)糾紛
在我國(guó)，有限公司股東知情權(quán)主要通過(guò)查閱公司文件、財(cái)務(wù)資料獲得實(shí)現(xiàn)，故知情權(quán)主要體現(xiàn)為查閱權(quán)尤其是 會(huì)計(jì) 賬簿查閱權(quán)。作為一項(xiàng)基本的工具性權(quán)利，股東查閱權(quán)對(duì)少數(shù)股東的利益保護(hù)意義重大，由此而生的糾紛是司法實(shí)踐中常見(jiàn)的一類公司案件。
1．我國(guó)司法救濟(jì)現(xiàn)狀�！豆痉ā返�34條第2款規(guī)定，股東要求查閱公司會(huì)計(jì)賬簿的，應(yīng)當(dāng)向公司提出書(shū)面請(qǐng)求說(shuō)明目的，公司有合理根據(jù)認(rèn)為股東查閱會(huì)計(jì)賬簿有不正當(dāng)目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱但應(yīng)自股東提出書(shū)面請(qǐng)求之日起15日內(nèi)書(shū)面答復(fù)并說(shuō)明理由；遭拒絕的股東得請(qǐng)求法院要求公司提供查閱。在司法實(shí)務(wù)中，股東查閱會(huì)計(jì)賬簿須符合“正當(dāng)目的”的實(shí)體要求和“內(nèi)部救濟(jì)用盡”的程序要求，但關(guān)于這兩個(gè)要求是否滿足的判斷一旦產(chǎn)生爭(zhēng)議就有待于司法裁決。這些糾紛屬于明顯的事實(shí)判斷問(wèn)題，且股東起訴之目的是通過(guò)查閱而知情財(cái)務(wù)狀況以方便行使其他權(quán)利，所以強(qiáng)烈要求迅速、經(jīng)濟(jì)地解決糾紛。如前所述，現(xiàn)行的冗長(zhǎng)訴訟審理程序大大減損了查閱權(quán)的制度價(jià)值。
2．比較法考察。對(duì)于股東查閱權(quán)的救濟(jì)，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“非訟事件法”第172條規(guī)定，“有限責(zé)任股東聲請(qǐng)法院準(zhǔn)其檢查公司賬目”屬于公司非訟事件。德國(guó)《有限責(zé)任公司法》第51b條、《股份法》第132條規(guī)定，股東查閱權(quán)如被拒絕則可以向法院申請(qǐng)司法強(qiáng)制執(zhí)行，屬于非訴訟程序�！栋拈T商法典》第209條第4款規(guī)定，股東要求提供資料而被拒絕，得說(shuō)明理由聲請(qǐng)法院下令公司向其提供有關(guān)資料，法官在聽(tīng)取公司意見(jiàn)后10日內(nèi)作出裁判而無(wú)需其他證據(jù)。第5款規(guī)定，股東所獲提供之資料為虛假、不完整或明顯不清楚時(shí)，得聲請(qǐng)法院對(duì)公司進(jìn)行司法檢查。由此，查閱權(quán)糾紛與公司檢查制度相銜接。
如前所述，英美法不存在形式上的但存在實(shí)質(zhì)意義上的非訴程序。如美國(guó)特拉華州《普通公司法》第220條第3款規(guī)定，股東或其代理人提出查閱要求后未獲滿足的，可向衡平法院提出發(fā)布強(qiáng)制執(zhí)行該查閱的訴請(qǐng)，對(duì)股東查閱權(quán)案件有專屬管轄權(quán)的衡平法院依照簡(jiǎn)易程序辦理�！睹绹�(guó)示范公司法》第16．04節(jié)與香港地區(qū)《公司條例》第98條第4款都作類似規(guī)定。
3．與非訟程序的契合度考察。股東查閱權(quán)糾紛屬于非訟事件的理由有三。首先，從糾紛的性質(zhì)看，股東與公司雙方對(duì)股東查閱權(quán)的享有本身無(wú)爭(zhēng)議，糾紛的爭(zhēng)訟性不大。其次，股東查閱權(quán)是工具性權(quán)利，查閱本身不是目的而是為方便行使其他股權(quán)。再次，查閱對(duì)象的時(shí)效性很強(qiáng)，冗長(zhǎng)的訴訟程序?qū)?duì)原告股東不利，非訟程序的快捷審理更效率、更公正。要之，尋求查閱公司會(huì)計(jì)賬簿的股東與公司交涉未果后，司法救濟(jì)乃最后救濟(jì)途徑，申請(qǐng)人對(duì)于迅速而經(jīng)濟(jì)的、合目的性妥當(dāng)性的裁判要求遠(yuǎn)高于正確而審慎的裁判要求，適合適用非訟程序求得救濟(jì)。
（二）股東會(huì)召集權(quán)糾紛
在“兩權(quán)”分離的 現(xiàn)代 公司尤其公眾公司，股東尤其少數(shù)股東參與公司經(jīng)營(yíng)管理的唯一途徑是參加股東會(huì)，但股東會(huì)的舉行要經(jīng)由董事會(huì)召集，如少數(shù)股東欲在股東會(huì)上通過(guò)一項(xiàng)決議，但董事會(huì)拒不召集會(huì)議，一切流于空談。正如有學(xué)者所觀察的：“在召開(kāi)會(huì)議是股東進(jìn)行干預(yù)的惟一辦法的情況下，當(dāng)多數(shù)股東認(rèn)為董事在處理其權(quán)限范圍內(nèi)的事務(wù)所采取的行動(dòng)不是為了公司的利益，禁止股東召開(kāi)公司會(huì)議將是一件令人無(wú)法接受的事情”。[24]基于此，少數(shù)股東被各國(guó)法賦予股東會(huì)召集權(quán)。但少數(shù)股東的股東會(huì)召集權(quán)實(shí)現(xiàn)會(huì)遭遇很多障礙，一旦遭遇障礙如何救濟(jì)，也是一個(gè)常見(jiàn)的司法實(shí)務(wù)問(wèn)題。
1．我國(guó)司法救濟(jì)現(xiàn)狀�！豆痉ā返�40條、第101條規(guī)定，代表1/10以上表決權(quán)的股東可以提議董事會(huì)召集臨時(shí)股東會(huì)（包括股東大會(huì)，下同），第41條、第102條又規(guī)定，在董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)不正常履行召集、主持股東會(huì)職責(zé)之前提下，代表1/10以上表決權(quán)的股東得自行召集、主持股東會(huì)。上述規(guī)定在司法實(shí)務(wù)中面臨的主要問(wèn)題有二。其一，關(guān)于召集提議權(quán)的規(guī)定過(guò)于原則化，如遭董事會(huì)拒絕如何救濟(jì)，缺乏基本規(guī)定。其二，關(guān)于召集權(quán)，一方面，股東自行召集股東會(huì)發(fā)生在公司治理已不正常的背景下，但另一方面，立法未要求股東有義務(wù)就召集股東會(huì)向董事會(huì)做出必要說(shuō)明，只要符合法定情形的，股東可以徑行召集主持股東會(huì)而不受任何制肘，但是，如其他股東對(duì)其召集權(quán)提出異議，或者其通過(guò)的決議不被公司認(rèn)可，勢(shì)必引發(fā)糾紛。這些問(wèn)題如何解決，立法尚無(wú)特別規(guī)定，司法實(shí)務(wù)中只能通過(guò)訴訟程序解決，比如由其他股東就某股東自行召集的股東會(huì)通過(guò)決議的效力提起無(wú)效或撤銷之訴，但實(shí)踐證明這是非常不效率的制度安排。
2．比較法考察。《日本公司法》第297條第1款規(guī)定，適格股東可向董事提出股東大會(huì)的目的事項(xiàng)及召集理由并請(qǐng)求召集；第4款規(guī)定，提出的召集請(qǐng)求未得到董事響應(yīng)的，股東在得到法院許可后可召集股東大會(huì)。[25]美國(guó)《示范公司法》第7．03節(jié)規(guī)定，經(jīng)適格股東之申請(qǐng)，法院可以確定股東會(huì)議的時(shí)間和地點(diǎn)，以及決定有權(quán)參加會(huì)議的股東。[26]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“公司法”第173條規(guī)定，適格股東得以書(shū)面記明提議事項(xiàng)及理由請(qǐng)求董事會(huì)召集股東臨時(shí)會(huì)，請(qǐng)求提出后15日內(nèi)董事會(huì)不為召集之通知時(shí)，股東得報(bào)經(jīng)主管機(jī)關(guān)許可自行召集。這些立法的基本經(jīng)驗(yàn)包括：第一，少數(shù)股東的股東會(huì)召集權(quán)，要么需報(bào)經(jīng)法院允許，要么需報(bào)經(jīng)主管機(jī)關(guān)允許，并不全由其意思決定，但國(guó)家的公權(quán)力干預(yù)采用民事行政而非訴訟形式；第二，股東會(huì)召集權(quán)經(jīng)法院或主管機(jī)關(guān)同意后存在兩種做法，由股東自行召集（如臺(tái)灣地區(qū)、日本）或由法院直接決定召開(kāi)事項(xiàng)（如美國(guó)）。
3．與非訟程序的契合度考察。對(duì)股東會(huì)召集權(quán)適用非訟程序，主要是指司法程序的提前介入，即所謂的司法召集。在司法召集制度下，股東首先要向法院提出申請(qǐng)，法院認(rèn)為必要者則發(fā)布命令召集之。司法召集制度的設(shè)置乃基于權(quán)力制衡的考慮：如不賦予股東在請(qǐng)求董事會(huì)召集股東會(huì)議失敗后的召集權(quán)，則其權(quán)利將面臨無(wú)從伸張之苦；若放手股東任意召集，又不無(wú)導(dǎo)致權(quán)利濫用之虞。此問(wèn)題的解決之所以不宜采用訴訟方式，是因?yàn)樵V訟靡費(fèi)時(shí)日，而股東自行召集股東會(huì)議意欲解決的問(wèn)題帶有急迫性，申請(qǐng)人急于得到迅速的、合目的性的裁判。[27]某種意義上，適用訴訟程序無(wú)異于引長(zhǎng)江之水解轍魚(yú)之渴。事實(shí)上，在公司法明文規(guī)定之前提下，各方對(duì)于某股東享有的召集權(quán)本身不存爭(zhēng)議，之所以要司法權(quán)提前介入，一是為防止股東濫用權(quán)利危害公司利益，二是可以保證召集程序合法，其通過(guò)的股東會(huì)決議不會(huì)在日后因?yàn)槌绦騿?wèn)題被撤銷，可收預(yù)防糾紛發(fā)生之功效。非訟程序適用股東會(huì)召集權(quán)的快捷、低成本以及預(yù)防性優(yōu)勢(shì)得以充分發(fā)揮，法院的提前介入以及法官的相對(duì)較大自由裁量權(quán)不會(huì)影響公正裁判的獲得。
（三）異議股東評(píng)估權(quán)的定價(jià)糾紛
公司做出對(duì)股東利益有重大影響之決議的，異議股東得要求公司公正評(píng)估其所持股權(quán)價(jià)值并以該價(jià)回購(gòu)。這是為保護(hù)少數(shù)股東免受多數(shù)股東之欺壓而設(shè)置的救濟(jì)措施，尤其在有限（封閉）公司意義重大。
1．我國(guó)司法救濟(jì)現(xiàn)狀。《公司法》第75條規(guī)定，對(duì)股東會(huì)的某些特定事項(xiàng)決議投反對(duì)票的股東可請(qǐng)求公司以合理價(jià)格收購(gòu)其股權(quán)，自決議通過(guò)起60日內(nèi)股東與公司不能達(dá)成股權(quán)收購(gòu)協(xié)議的，股東可自決議通過(guò)起90日內(nèi)向法院起訴。異議股東評(píng)估權(quán)的要害在于股權(quán)回購(gòu)“合理價(jià)格”的確定機(jī)制。司法實(shí)務(wù)中，當(dāng)事人不能達(dá)成收購(gòu)協(xié)議主要因?yàn)椤昂侠韮r(jià)格”難以達(dá)成共識(shí)，對(duì)此解決方法有二，自主協(xié)商或訴諸法院。所以，異議股東訴諸法院的目的只有一個(gè)，即要求確定公平價(jià)格。但問(wèn)題是，上述規(guī)定偏偏對(duì)于法院如何發(fā)現(xiàn)該公平價(jià)格未置一文�！爱愖h股東評(píng)估權(quán)的制度價(jià)值實(shí)現(xiàn)之根本在于最后階段股價(jià)的司法評(píng)估程序是否嚴(yán)密、正義和高效，立法內(nèi)容過(guò)于簡(jiǎn)單、原則，遠(yuǎn)不利于嚴(yán)格依法條規(guī)定判案的
（一）立法模式選擇及制度構(gòu)建
前述英美法上實(shí)質(zhì)意義上的非訟程序制度，糾紛發(fā)生后，當(dāng)事人根據(jù)自己的判斷及時(shí)尋求司法救濟(jì)，法官擁有廣泛的自由裁量權(quán)，可以根據(jù)自己的判斷決定何時(shí)適用訴訟程序作出裁決、何時(shí)適用非訴程序發(fā)出指令，迅速結(jié)束公司治理的非正常狀態(tài)。這種模式的好處在于靈活方便、效率高，但根植于判例法傳統(tǒng)，很難為我國(guó)法移植。
大陸法系的立法模式，一種選擇是分散規(guī)定在公司法中，不單獨(dú)立法；第二種選擇是制定單行的非訴程序法典[42]或者在民事訴訟法中規(guī)定一章“非訟程序”，同時(shí)在公司法中明確規(guī)定何種情況下適用非訟程序。前述法國(guó)、日本、韓國(guó)及我國(guó) 臺(tái)灣 地區(qū)選擇了第二種模式，尤以日本為最典型。日本不僅制定有單行的《非訟案件程序法》，區(qū)分民事非訟案件和商事非訟案件（包括公司非訟事件），還在《公司法》中集中規(guī)定公司非訟事件，包括公司解散命令、股份買賣價(jià)格的確定、自行召集股東大會(huì)的許可、臨時(shí)執(zhí)行董事職務(wù)人選任以及關(guān)于公司債、公司整頓、公司清算案件，涉及非訴案件的法院管轄、當(dāng)事人確定、非訴時(shí)效、費(fèi)用承擔(dān)、聽(tīng)取陳述、上訴等程序規(guī)定。建議我國(guó)立法借鑒大陸法系的第二種模式。因?yàn)榉窃A程序的適用范圍終究不限于公司非訟事件，其運(yùn)行的基本規(guī)則勢(shì)必要由民事訴訟法從程序法的視角提供。首先，有必要在《民事訴訟法》中設(shè)專章規(guī)定非訟程序的基本規(guī)則，其次，在《公司法》的各編各章涉及到適用非訟程序的事件的，明確規(guī)定非訟程序的適用。這樣，每類公司非訟事件的程序運(yùn)行首先適用《民事訴訟法》關(guān)于非訟程序的規(guī)定，《公司法》對(duì)具體非訟事件有特別規(guī)定的，亦適用之。我國(guó)公司非訟程序的規(guī)則構(gòu)建需要從《民事訴訟法》和《公司法》的修正入手共同推進(jìn)。
現(xiàn)行民事訴訟法未使用非訟程序的概念，處理宣告失蹤（死亡）案件、認(rèn)定公民無(wú)（限制）行為能力案件、認(rèn)定無(wú)主財(cái)產(chǎn)案件等特別程序，以及督促程序、公示催告程序等屬于實(shí)質(zhì)上的非訟程序，但尚不包括公司非訟程序。由學(xué)者提出的《民事訴訟法修改建議稿》主張?jiān)O(shè)專章規(guī)定“非訟程序”，并大大擴(kuò)展非訟程序的范圍。相信非訟程序?qū)崿F(xiàn)立法化在我國(guó)僅是時(shí)間問(wèn)題。限于篇幅，本文不擬對(duì)未來(lái)《民事訴訟法》非訟程序基本規(guī)則的內(nèi)容展開(kāi)討論。具體到《公司法》上關(guān)于公司非訟事件的規(guī)定，主要內(nèi)容應(yīng)該包括：（1）在《公司法》各個(gè)章節(jié)分散地明確規(guī)定適用非訟程序的公司糾紛類型。（2）集中規(guī)定非訟案件的管轄規(guī)則，原則上采屬地原則即由公司所在地的人民法院管轄，但也不排除個(gè)別類型的非訟案件采用行為發(fā)生地人民法院管轄規(guī)則。（3）申請(qǐng)、聽(tīng)取陳述、裁判與及時(shí)上訴規(guī)則。首先，明確規(guī)定各類非訟案件的適格申請(qǐng)人，并要求申請(qǐng)人在提出申請(qǐng)時(shí)須證明構(gòu)成其原因的事實(shí)。其次，須規(guī)定法院聽(tīng)取申請(qǐng)人陳述的規(guī)則。再次，法院就非訟案件的裁判，除公司高管選任、解任糾紛及其報(bào)酬糾紛等裁判外，須附記理由。最后，對(duì)于部分非訟案件的裁判，相關(guān)利害關(guān)系人不服者可以及時(shí)提起上訴；上訴一旦提起，除個(gè)別類型案件由其性質(zhì)所決定外，均具有停止執(zhí)行效力。（4）規(guī)定若干特殊類型的非訟案件裁判的特殊規(guī)則。比如，對(duì)于公司特別清算程序的非訟裁判，就其管轄法院、特別清算開(kāi)始的申請(qǐng)、法院發(fā)出的調(diào)查命令、清算人的解任及報(bào)酬、有關(guān)清算公司財(cái)產(chǎn)的保全處分、高級(jí)管理人員的責(zé)任審定決定、債權(quán)人會(huì)議的召集許可申請(qǐng)、特別清算終結(jié)申請(qǐng)的裁判等環(huán)節(jié)，都需要適用一定的特別規(guī)則。還有，就外國(guó)公司分支機(jī)構(gòu)的清算程序適用的特例、有關(guān)公司解散命令等程序的特例等，也有必要特別規(guī)定。
（二）司法適用的選擇：非訟程序與訴訟程序的融合
傳統(tǒng)觀念中訴訟事件與非訟事件涇渭分明，適用程序截然不同，但隨著民事事件的多樣性、復(fù)雜性及價(jià)值追求的多元化，司法實(shí)務(wù)中會(huì)出現(xiàn)某些訴訟事件的非訟化傾向，可能呈現(xiàn)非訟程序與訴訟程序交錯(cuò)適用的狀態(tài)。訴訟事件的非訟化，是指將以訴訟程序處理的事件改為非訟事件依非訟程序處理，包括程序法與實(shí)體法雙重意義上的非訟化，隨之而生的是法官自由裁量權(quán)的擴(kuò)大。[43]日本的新堂幸司教授將法官裁量性和當(dāng)事人對(duì)立性的高低作為是否非訟化的考量標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為只有對(duì)立性高，法官裁量權(quán)亦高的事件，才可以非訟化。[44]所謂交錯(cuò)適用，是指在一定情況下依訴訟程序解決民事案件的過(guò)程中可適用非訟程序，反之亦然。[45]比如，非訟程序以采用書(shū)面審理為原則，排斥言詞審理，但在一些特殊的非訟事件中也可視情形實(shí)行一定的言詞審理以彌補(bǔ)純粹書(shū)面審理之不足。具體到公司非訟實(shí)踐的交錯(cuò)適用，由于公司糾紛涉及利益關(guān)系復(fù)雜，審理程序的運(yùn)行要在充分考慮案件類型、所涉各方利益等基礎(chǔ)上決定法官是否需要適用言詞審理。例如，在前述的股東查閱權(quán)糾紛中，查閱權(quán)的實(shí)現(xiàn)由股東依據(jù)非訟程序向法院提出申請(qǐng)即可；一旦公司對(duì)申請(qǐng)人的股東身份提出異議，要先認(rèn)定股東身份，這涉及各方的核心利益，積聚極大的實(shí)體權(quán)利爭(zhēng)議，應(yīng)適用訴訟程序；股東身份一旦確定，再適用非訟程序處理查閱權(quán)的實(shí)現(xiàn)問(wèn)題。一個(gè)疑問(wèn)是，此時(shí)是否應(yīng)終結(jié)非訟程序而轉(zhuǎn)訴訟程序？有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于個(gè)案是否重新選擇審理程序的主要判斷依據(jù)是針對(duì)實(shí)體爭(zhēng)議的舉證，如當(dāng)事人對(duì)實(shí)體問(wèn)題爭(zhēng)議激烈且舉出足以抗衡的表面證據(jù)，則案件的訴訟性凸現(xiàn)，非訟性質(zhì)退居次要，需要終結(jié)非訟程序而轉(zhuǎn)訴訟程序，所以這不是交錯(cuò)適用而是個(gè)案審理程序的重新選擇。此種理解有悖程序交錯(cuò)的本意，程序交錯(cuò)理論本來(lái)是解決在非訟程序中的訴訟審理問(wèn)題，只要對(duì)訴訟問(wèn)題的審理適用訴訟程序保障，就應(yīng)該承認(rèn)裁定的效力。我國(guó)引入公司非訟程序時(shí)應(yīng)充分考慮這一問(wèn)題，對(duì)于特殊情形下非訟事件中需要適用訴訟程序的應(yīng)有明文規(guī)定，以提高立法的可操作性和安定性。
結(jié)論
無(wú)論從比較法的視角還是從現(xiàn)實(shí)的司法需求看，我國(guó)公司法都有必要建立非訟程序。非訟程序固有的制度優(yōu)勢(shì)，更使得其被引入有其必要性和可行性。目前我國(guó)亟待適用非訟程序解決的公司糾紛事件包括股東查閱權(quán)糾紛、股東會(huì)召集權(quán)糾紛、異議股東股價(jià)評(píng)估糾紛，部分的董事司法選任與解任糾紛，部分的公司解散糾紛與清算糾紛等。我國(guó)引入公司非訟程序的路徑選擇，是在將來(lái)修訂的《民事訴訟法》與《公司法》中分別規(guī)定非訟程序的一般規(guī)則和公司非訟事件的特別規(guī)則，同時(shí)司法上須妥當(dāng)處理訴訟程序與非訟程序的交錯(cuò)適用問(wèn)題。
注釋:
[1]參見(jiàn)王強(qiáng)義：《民事訴訟特別程序研究》，
【公司非訟程序之適用研究——公司糾紛解決的民事行政路徑分析】相關(guān)文章：
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