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對(duì)事業(yè)單位《試行辦法》與《聘用合同書(shū)》的法律適用問(wèn)題思考
附：參考補(bǔ)充條款何寧湘
〖導(dǎo)語(yǔ)〗
國(guó)家在2002年提出了對(duì)全國(guó)范圍內(nèi)的國(guó)家事業(yè)單位人事制度改革，隨即在2002年7月6日國(guó)務(wù)院辦公廳發(fā)布了 國(guó)辦發(fā)〔2002〕35號(hào)文 《國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)人事部關(guān)于在事業(yè)單位試行人員聘用制度意見(jiàn)的通知》。據(jù)此，四川省人民政府于2002年12月16日第83次常務(wù)會(huì)議審議通過(guò)了川辦發(fā)〔2002)40號(hào)《四川省事業(yè)單位人員聘用制管理試行辦法》，并于2003年1月1日起施行，至此四川省事業(yè)單位人事制度改革正式開(kāi)始。
3月24日四川省人事廳公布了《關(guān)于印發(fā)四川省事業(yè)單位〈聘用合同書(shū)〉等樣本的通知》。2003年3月25日成都市人民政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)省政府辦公廳關(guān)于印發(fā)四川省事業(yè)單位人員聘用制管理試行辦法的通知(成辦發(fā)［2003］43號(hào))， 6月13日成都市教育局《關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)〈四川省事業(yè)單位人員聘用制管理試行辦法〉的通知》(成教人［2003］22號(hào))，學(xué)校人事制度改革也在今年暑假期間正式實(shí)施。
編者對(duì)《四川省事業(yè)單位人員聘用制管理試行辦法》以及聘用合同樣本進(jìn)行了研究，感到：事業(yè)單位用人制度改革具體化政策的出臺(tái)有它特有的特點(diǎn)，同時(shí)基于部門(mén)政策上與生俱來(lái)的條塊權(quán)益分配、以及政策與法律不可調(diào)合的特性，必然隨之帶來(lái)的無(wú)法避免的缺陷、必然存在很多與法律法規(guī)沖突、操作性較差等重要方面存在不足，在目前這些問(wèn)題只有通過(guò)在簽訂合同時(shí)用補(bǔ)充條款來(lái)加以彌補(bǔ)，編者對(duì)這些方面初作淺析如下：
〖《試行辦法》與《聘用合同書(shū)》的突出特點(diǎn)〗
1、將目前在事業(yè)單位中實(shí)行的聘用制正式納入合同制，雖然目前政策尚未明確合同的性質(zhì)與不具有法律性質(zhì)，必竟引入了規(guī)章、政策與有限法律并行調(diào)整的機(jī)制。
2、行政政策保護(hù)向受聘人員作較大傾斜。
3、將合同期限最短限制為3年，有望保證事業(yè)單位從業(yè)人員的穩(wěn)定以及受聘人員的利益在相對(duì)期限內(nèi)得到保護(hù)。
4、明確了受聘人員在合同解除時(shí)可能得到一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
5、保護(hù)了在合同制下研究生、轉(zhuǎn)業(yè)軍人、以及國(guó)家調(diào)用人員、擔(dān)任國(guó)家科研項(xiàng)目人員的相對(duì)穩(wěn)定以及相關(guān)權(quán)益。
6、明確規(guī)定了受聘人員在拒聘時(shí)，事業(yè)單位的行政責(zé)任。
7、規(guī)定了“內(nèi)部離崗待退”政策。
8、打破了受聘人員的身份界線與性別界線。
9、規(guī)定了受聘人員在享受培訓(xùn)后的服務(wù)年限，以及單位商業(yè)秘密保護(hù)等方面，部分和相應(yīng)保護(hù)了事業(yè)單位為受聘人員支付培訓(xùn)費(fèi)用后的權(quán)益。
10、《試行辦法》第49條規(guī)定突破了《勞動(dòng)法》及配套法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。
〖《試行辦法》與《聘用合同書(shū)》存在的問(wèn)題〗
一、關(guān)于是否適用現(xiàn)行法律法規(guī)的問(wèn)題：
1、目前剛推行的事業(yè)單位人事制度改革，是離開(kāi)我國(guó)現(xiàn)行法律單獨(dú)實(shí)施，還是與現(xiàn)行《勞動(dòng)法》“接軌”，雖然《試行辦法》第一條有“根據(jù) 《國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)人事部關(guān)于在事業(yè)單位試行人員聘用制度意見(jiàn)的通知》(國(guó)辦發(fā)〔2002〕35號(hào))和有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章及政策，結(jié)合我省實(shí)際，制定本辦法。”的描述，但因相關(guān)文件中沒(méi)有載明具體法律，在合同條款中也未得以體現(xiàn)具體適用的法律法規(guī)。因此，只能認(rèn)為《試行辦法》與《聘用合同書(shū)》的依據(jù)仍為政策，而不適用法律與法規(guī)，更不適用《勞動(dòng)法》以及相關(guān)配套法規(guī)。從兩個(gè)文件的全部規(guī)定看，仍是行政起主導(dǎo)，輔之協(xié)商、調(diào)解與仲裁，而并不適用法律。
這樣就出現(xiàn)了若干突出的問(wèn)題：將事業(yè)單位從業(yè)人員與社會(huì)各界從業(yè)人員在適用《勞動(dòng)法》方面割裂開(kāi)；將事業(yè)單位中的“工人”與其他行業(yè)勞動(dòng)者割裂開(kāi)；《勞動(dòng)法》是我國(guó)基本法律，事業(yè)單位不適用是不合法的，也是違憲的。事業(yè)單位與勞動(dòng)者均無(wú)法律救濟(jì)手段可用。
2、《試行辦法》第47條、第48條、第49條載明的“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”，從條文看，實(shí)質(zhì)上套用了《勞動(dòng)法》及配套法規(guī)的有關(guān)規(guī)定。只是在第49條上有所突破，但無(wú)任何依據(jù)。而不知何故依據(jù)該《試行辦法》制定的聘用合同書(shū)的第十一條第(二)款卻出現(xiàn)了“一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”的模糊規(guī)定條款。
3、對(duì)于糾紛仲裁方面，合同條款采用了國(guó)辦發(fā)〔2002〕35號(hào)文和川辦發(fā)〔2002)40號(hào)文兩文的模式，即首先協(xié)商，再向上級(jí)主管部門(mén)申請(qǐng)調(diào)解，再向“當(dāng)?shù)厝耸轮俨脵C(jī)構(gòu)”申請(qǐng)仲裁。而無(wú)法律適用，即當(dāng)事人無(wú)法律救濟(jì)途徑。對(duì)于人事仲裁，即無(wú)法律依據(jù)，也不適用相關(guān)法律，如《仲裁法》。其所謂“當(dāng)?shù)厝耸聽(tīng)?zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)”更是與法無(wú)據(jù)。是否凡事業(yè)單位與受聘人員發(fā)生糾紛均屬于“人事仲裁”？人事仲裁包括哪些內(nèi)容？是否具有法律效力？“約束力”是否真實(shí)存在？借鑒我國(guó)目前對(duì)醫(yī)療事故鑒定的從原醫(yī)療衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)法定為民間醫(yī)學(xué)會(huì)的制度立法看，人事仲裁機(jī)構(gòu)設(shè)在人事行政管理機(jī)構(gòu)的模式，是不能實(shí)現(xiàn)與保障公平、公開(kāi)、公正原則的。
4、對(duì)于合同當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)方面，事業(yè)單位責(zé)任條款、向個(gè)人傾斜的條款較多，規(guī)定也較為明確；而維護(hù)事業(yè)單位合法權(quán)益方面的條款少且規(guī)定模糊，這不符合合同雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的一致性。這樣不利于合同嚴(yán)肅與順利全面履行，更不利于部分事業(yè)單位，如學(xué)校教師隊(duì)伍的相對(duì)穩(wěn)定與發(fā)展。
二、條款中的具體操作方面的問(wèn)題：
1、關(guān)于合同期限，目前事業(yè)單位通常采用短期合同一年一聘，層層負(fù)責(zé)的方式。而《試行辦法》第21條規(guī)定為3年以下，成都市教育局以細(xì)則方式規(guī)定為最少3年，實(shí)際上由于底線太長(zhǎng)，從實(shí)踐中看，這種期限導(dǎo)致合同履行困難、中途履行不能的可能性較大。
2、關(guān)于試用期，《試行辦法》第22條規(guī)定“首次參加工作的。試用期為12個(gè)月。聘用合同期包括試用期�！�。這樣形成一個(gè)事實(shí)，合同期為3年，試用期就占了一年，這對(duì)勞動(dòng)者極為不利。在合同履行期內(nèi)，如果勞動(dòng)者感到此條款對(duì)已不利，大致只能利用《試行辦法》第37條、《聘用合同書(shū)》第十條第(六)款“隨時(shí)解除合同”，此時(shí)對(duì)合同雙方的實(shí)際利益及預(yù)期效益均極為不利。
3、關(guān)于合同有效期內(nèi)，勞動(dòng)者提出解除合同如何辦理沒(méi)有規(guī)定；對(duì)于事業(yè)單位不同意解除未到期合同如何辦理沒(méi)有規(guī)定；對(duì)于個(gè)人提出提前解除合同，事業(yè)單位不同意，而個(gè)人是否向單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金也未規(guī)定。
4、《試行辦法》第七章規(guī)定了“未聘人員的管理”，第50條是規(guī)定的受聘人員拒聘的情形；第51條規(guī)定了受聘人員落聘的情形。但對(duì)于實(shí)踐中出現(xiàn)較多、矛盾較為突出尖銳，容易引起紛爭(zhēng)的方面，即單位不同意解聘和不同意拒聘的情形卻未作規(guī)定。對(duì)于事業(yè)單位，乃至企業(yè)都存在一批掌握業(yè)務(wù)技術(shù)、經(jīng)營(yíng)渠道、經(jīng)營(yíng)信息的人員，而這部分人員往往是單位花大力氣、支付相當(dāng)數(shù)額財(cái)力培訓(xùn)的人員，一旦流失，不僅會(huì)給單位帶來(lái)巨大損失，甚至可能導(dǎo)致單位解體。
5、違約金針對(duì)哪些方面，約定違約金的原則是什么，依據(jù)何在未規(guī)定，是否依據(jù)《聘用合同書(shū)》第十四條第1款，“約定為準(zhǔn)”。如果合同雙方約定高額違約金，而個(gè)人無(wú)法支付的情形如何辦理也未規(guī)定。
6、向單位上級(jí)主管部門(mén)申請(qǐng)調(diào)解的原則、程序、期限、方式與內(nèi)容未作規(guī)定。且這種方式屬于純行政方式，當(dāng)事人地位權(quán)利不可能作到公平。
7、向當(dāng)?shù)厝耸轮俨脵C(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁的依據(jù)、性質(zhì)、原則、組成
、規(guī)則、程序、期限、方式與內(nèi)容、以及法律救濟(jì)等重要方面未作規(guī)定。這種方式仍屬于純行政方式，當(dāng)事人地位權(quán)利不可能作到公平。
三、其他方面的問(wèn)題：
1、以行政方式推行《聘用合同書(shū)》，據(jù)成都市人事局規(guī)定，每個(gè)教職員工《聘用合同書(shū)》文本一式三份，每份人民幣2元，這無(wú)疑增加了事業(yè)單位或者個(gè)人負(fù)擔(dān)。
2、據(jù)成都市人事局規(guī)定，每份《聘用合同書(shū)》文本合同鑒證費(fèi)1元，即每人3元。不知人事機(jī)構(gòu)鑒證權(quán)何來(lái)，收費(fèi)依據(jù)是否經(jīng)聽(tīng)證，是否符合國(guó)家近期制止行政亂收費(fèi)的政策。
3、鑒證的效力從何無(wú)來(lái)。由于《聘用合同書(shū)》主要依據(jù)是國(guó)家職能部門(mén)政策，而非法律，合同糾紛發(fā)生后并不能提起訴訟，那么鑒證的效力對(duì)合同當(dāng)事人有何法律意義。
4、從政策角度講，國(guó)辦發(fā)〔2002〕35號(hào)文和《試行辦法》第54條并未強(qiáng)制規(guī)定合同鑒證，人事行政機(jī)關(guān)自己作出這樣的規(guī)定，卻回避了是否實(shí)行自愿原則的重要事項(xiàng)。
〖為彌補(bǔ)《聘用合同書(shū)》不足，所擬參考補(bǔ)充條款(一)〗
一、關(guān)于合同內(nèi)中途解除合同的培訓(xùn)費(fèi)承擔(dān)，對(duì)應(yīng)《試行辦法》第45條：
1、乙方參加研究生(含博士、碩士生、研修班)學(xué)習(xí)畢業(yè)后必須回甲方單位工作服務(wù)六年。若服務(wù)不滿(mǎn)六年乙方提出調(diào)離、自動(dòng)離職、辭職等解除合同的，乙方________(注：空格處由乙方本人簽入姓名)向甲方支付人民幣貳萬(wàn)元的違約金。
乙方________(注：空格處由乙方本人簽入姓名)除支付違約金外，還應(yīng)承擔(dān)帶薪學(xué)習(xí)一年(或N年)期間內(nèi)由甲方已支付的全部費(fèi)用。
乙方服務(wù)不滿(mǎn)六年的，應(yīng)當(dāng)按每年減扣甲方支付的全部費(fèi)用的10%向甲方支付。
甲方支付的費(fèi)用包括：工資收入(含固定工資、活工資及各項(xiàng)津貼)、住房公積金、養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)、失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)、醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)、以及在本合同期間內(nèi)其他投保的費(fèi)用、商業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)以及各項(xiàng)有關(guān)福利待遇費(fèi)用。
2、乙方參加各類(lèi)專(zhuān)業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，必須在甲方單位工作服務(wù)三年。若服務(wù)不滿(mǎn)六年乙方提出調(diào)離、自動(dòng)離職、辭職等解除合同的，乙方________(注：空格處由乙方本人簽入姓名)應(yīng)按每次（培訓(xùn)項(xiàng)目）實(shí)際發(fā)生的全部費(fèi)用的三倍支付違約金。
培訓(xùn)費(fèi)用包括：培訓(xùn)費(fèi)用、出差補(bǔ)助、車(chē)船費(fèi)等因本次培訓(xùn)發(fā)生的全部費(fèi)用。
二、合同當(dāng)事人雙方關(guān)于違約金及有關(guān)費(fèi)用支付的實(shí)現(xiàn)，對(duì)應(yīng)《試行辦法》第58條、《聘用合同書(shū)》第十三條第1款：
3、乙方對(duì)補(bǔ)充條款第1條、第2條、第5條、第6條應(yīng)當(dāng)自覺(jué)履行，向甲方支付違約金以及本合同約定應(yīng)支付的費(fèi)用。若乙方在違約責(zé)任產(chǎn)生后，甲方提出要求乙方履行支付義務(wù)的10日內(nèi)未支付的，甲方有權(quán)向人民法院提起訴訟或申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。
注：甲方向人民法院直接申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的，《聘用合同書(shū)》應(yīng)進(jìn)行公證。
4、甲方與乙方因執(zhí)行本合同發(fā)生的糾紛，雙方可以選擇前款規(guī)定處理。對(duì)于支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、違約金、賠償金、支付費(fèi)用等給付之訴可直接到向甲方住所地人民法院提起訴訟。
三、保密條款，對(duì)應(yīng)《聘用合同書(shū)》第十一條第(三)款：
5、乙方________(注：空格處由乙方本人簽入姓名)工作崗位與工作性質(zhì)掌握、知曉和涉及甲方商業(yè)秘密，________(注：空格處由乙方本人簽入姓名)保證在終止、或解除本合同的三年內(nèi)，不到設(shè)有同類(lèi)崗位、或經(jīng)營(yíng)同類(lèi)業(yè)務(wù)的用人單位受聘任職，________(注：空格處由乙方本人簽入姓名)保證不自己經(jīng)營(yíng)或從事、包括變相經(jīng)營(yíng)或變相從事同類(lèi)業(yè)務(wù)。
乙方違反本條約定的，應(yīng)向甲方支付人民幣_(tái)______萬(wàn)元賠償金。
本條約定不因本合同的解除、終止而失效。
四、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，對(duì)應(yīng)《聘用合同書(shū)》第十一條：
6、對(duì)本合同第十一條補(bǔ)充如下：除本合同有關(guān)條款已作約定的外，乙方________(注：空格處由乙方本人簽入姓名)在本合同期內(nèi)解除本合同而甲方不同意的，應(yīng)向甲方支付一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
7、本合同當(dāng)事人支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金幅度應(yīng)當(dāng)一致。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的具體支付金額應(yīng)按《試行辦法》第47條、第48條、第49條規(guī)定執(zhí)行。
五、合同期屆滿(mǎn)受聘人員拒絕續(xù)聘的處理，對(duì)應(yīng)《試行辦法》第五章、第七章：
8、下列受聘人員不得拒絕續(xù)聘，本合同約定最長(zhǎng)服務(wù)期限屆滿(mǎn)，或甲方不再續(xù)聘的除外：
(1)、甲方出資引進(jìn)和培訓(xùn)的人員；
(2)、《試行辦法》第39條第(1)項(xiàng)、第(2)項(xiàng)、第(3)項(xiàng)的人員；
9、本合同履行期屆滿(mǎn)，凡屬于補(bǔ)充條款第8條之列人員拒絕續(xù)聘的，甲方有權(quán)不辦理人事關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。
六、合同中適用仲裁方式的人事糾紛約定，對(duì)應(yīng)《試行辦法》第九章、《聘用合同書(shū)》第十三條：
10、本合同履行中發(fā)生下列情形的，可向____________人事?tīng)?zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁：
(1)、非工人調(diào)令，從事非工人崗位的乙方(編者注：如職員、管理人員、專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員、教師等)與甲方之間因錄用、調(diào)動(dòng)、工資、辭職、辭退發(fā)生的人事?tīng)?zhēng)議；
(2)、依照法律、法規(guī)、規(guī)定應(yīng)當(dāng)仲裁的人才流動(dòng)爭(zhēng)議和其他爭(zhēng)議。
11、本合同履行中發(fā)生下列情形的，應(yīng)依據(jù)《勞動(dòng)法》及配套法規(guī)向____________勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁：
(1)、工人調(diào)令，或依據(jù)合同約定從事工人崗位的乙方(編者注：如工人、勤雜工、臨時(shí)工、編制聘用的工人等)與甲方之間發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議；
(2)、實(shí)行勞動(dòng)合同制管理的的乙方與甲方之間發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議；
(3)、依照法律、法規(guī)、規(guī)定應(yīng)當(dāng)由勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)的爭(zhēng)議和其他爭(zhēng)議；
(4)、按照本合同約定，除應(yīng)申請(qǐng)人事仲裁以外的爭(zhēng)議和其他爭(zhēng)議。
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