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撤回起訴重述
摘要：公訴案件的撤回起訴，由于立法及司法解釋規(guī)定的不足，導(dǎo)致司法實(shí)踐中公、檢、法機(jī)關(guān)為了追求案件的實(shí)體真實(shí)，對被告人進(jìn)行反復(fù)無限制的追訴。重新界定撤回起訴的涵義以及司法機(jī)關(guān)的具體實(shí)施是避免重復(fù)追訴，保障犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)利的必要。關(guān)鍵詞：撤回起訴 重復(fù)追訴 人權(quán)……
修改后的刑事訴訟法取消了檢察機(jī)關(guān)撤回起訴的規(guī)定，而在最高院及最高檢的司法解釋中卻有寥寥幾條簡單的規(guī)定。正是由于立法的缺失，司法解釋的欠全面，導(dǎo)致公訴案件的撤訴程序呈混亂局面，各地檢、法機(jī)關(guān)沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識，做法不一，不僅影響了刑事司法的嚴(yán)肅性和公正性，而且撤回公訴后的重復(fù)追訴也極大地侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)。
一、 現(xiàn)有法律及司法解釋的規(guī)定
修改后的刑事訴訟法取消了撤回公訴的規(guī)定，在最高院司法解釋中僅有三條相關(guān)的內(nèi)容：第157條第3款“法庭宣布延期審理后，人民檢察院在補(bǔ)充偵查的期限內(nèi)沒有提請人民法院恢復(fù)法庭審理的，人民法院應(yīng)當(dāng)決定按檢察院撤訴處理�！钡�177條“在宣告判決前，人民檢察院要求撤回起訴的人民法院應(yīng)當(dāng)審查檢察院撤回起訴的理由，并作出是否準(zhǔn)許的裁定�！钡�241條“檢察院在抗訴期限內(nèi)撤回抗訴的，第一審法院不再向上一級法院移送案件；如果是在抗訴期滿后二審法院宣告裁判前撤回抗訴的，二審法院可以裁定準(zhǔn)許，并通知一審法院和當(dāng)事人�！弊罡邫z的司法解釋也僅有四條表述：第348條“在法庭審理過程中，有下列情形之一的，公訴人應(yīng)在要求法庭延期審理獲準(zhǔn)后，在補(bǔ)充偵查的期限內(nèi)提請法院恢復(fù)法庭審理或撤回起訴。（一）發(fā)現(xiàn)事實(shí)不清，證據(jù)不足，或者遺漏罪行，遺漏同案犯罪嫌疑人，需要補(bǔ)充偵查或補(bǔ)充提供證據(jù)的；（二）發(fā)現(xiàn)遺漏罪行或遺漏同案犯罪嫌疑人，雖不需要補(bǔ)充偵查或補(bǔ)充提供證據(jù)，但需要提出追加或變更起訴的；（三）需要通知開庭前未向人民法院提供名單的證人、鑒定人或經(jīng)人民法院通知而未到庭的證人出庭陳述的�！钡�349條“法院宣布延期審理后，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在補(bǔ)充偵查的期限內(nèi)提請法院恢復(fù)法庭審理或撤回起訴。”第351條“……發(fā)現(xiàn)不存在犯罪事實(shí)、犯罪事實(shí)并非被告人所為或者不應(yīng)當(dāng)追究被告人刑事責(zé)任的，可以要求撤回起訴�！钡�353條“變更起訴或撤回起訴應(yīng)當(dāng)報經(jīng)檢察長或檢委會決定，并以書面方式在法院宣告判決前向法院提出。撤回起訴后，沒有新的事實(shí)或新的證據(jù)不得再行起訴�！�
從上述規(guī)定中可以得出如下結(jié)論：
1． 撤回起訴的決定權(quán)屬于人民法院，檢察機(jī)關(guān)僅具有請求權(quán)。
2． 撤回起訴的時間，檢、法都規(guī)定在“判決宣告前”。
3． 撤回起訴的理由上，最高檢的司法解釋第348條，351條作了規(guī)定，其中第348條后兩項(xiàng)一般不撤訴，而是檢察機(jī)關(guān)在補(bǔ)充偵查完畢后要求法院重新開庭審理。
4． 撤回起訴在效力上非實(shí)體上的終結(jié)訴訟，而僅具有程序上的意義，“發(fā)現(xiàn)有新的犯罪事實(shí)新的證據(jù)可再次起訴。
二、 撤回起訴的確切涵義
概念的明確是進(jìn)行理論推演及司法適用的前提和條件。撤回起訴的涵義理論上和實(shí)踐上認(rèn)識不一，筆者認(rèn)為：撤回起訴是指在案件提起公訴后法院審理前，公訴機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)被告人不具有應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的情形或被告人錯誤，經(jīng)法院審查其他訴訟參加人無異議的情況下，撤回已提起的公訴而終止訴訟的程序。
這一概念應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：
1．撤回起訴的時間上：即限定在提起公訴后法院審理前的階段。公訴機(jī)關(guān)未提起訴訟當(dāng)然談不上撤訴；法院審理過程中，公訴機(jī)關(guān)也不得撤回起訴。這是因?yàn)榘讣坏┻M(jìn)入法庭審理程序，檢察機(jī)關(guān)就應(yīng)積極地提出證據(jù)，承擔(dān)舉證責(zé)任，通過證明被告人有罪來推翻無罪推定，從而達(dá)到在法庭上勝訴的目的。如果檢察機(jī)關(guān)以某一理由為名撤回起訴，然后再重新起訴即意味著案件由審理階段退回到審查起訴，甚至是偵查階段，被告人受到的是多次重復(fù)的刑事追訴。況且，畢竟在案件起訴到法院之后，法庭所要作的就是通過展開法庭審理活動就起訴書的指控是否成立問題做出權(quán)威的法律裁斷。特別是檢察機(jī)關(guān)以事實(shí)不清，證據(jù)不足為由撤回起訴就意味著一個本來應(yīng)當(dāng)由法庭按照無罪推定原則判決被告人無罪的案件，無法在法庭上獲得權(quán)威的法律裁決。從而使被告人的地位、命運(yùn)一直處于不確定甚至有待判定的狀態(tài)。①而在檢察機(jī)關(guān)提起公訴后審理前的階段，這時法庭尚未進(jìn)入案件的實(shí)質(zhì)審理階段，大多是處于對案件進(jìn)行程序性的審查階段。此時檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)某種不應(yīng)對被告人起訴的或是有其他情況如遺漏罪行和被告人的，可以將案件撤回再行處理。這時的撤回起訴沒有侵犯法院的審判權(quán)，而是公訴權(quán)的正常行使，也是行使起訴裁量權(quán)的表現(xiàn)。
2．撤回起訴的原由。即公訴機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)被告人不具有應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的情形或被告人錯誤的。其中被告人不具有應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的情形包括刑事訴訟法第15條六種情形，還包括第15條為容納的所有不認(rèn)為是犯罪的情形，如正當(dāng)防衛(wèi)；被告人不構(gòu)成犯罪的；犯罪事實(shí)非被告人所為的。實(shí)際上這些都是不追究刑事責(zé)任的情形理應(yīng)包含在第15條中共同作為刑事訴訟法中法定不起訴的條件，只是由于法律規(guī)定得不完善。撤回起訴的理由僅限于法定不起訴應(yīng)當(dāng)包括的情形，而對酌定不起訴及存疑不起訴的情形，公訴機(jī)關(guān)起訴后，不得撤回起訴。前者原因在于雖然公訴機(jī)關(guān)具有起訴的裁量權(quán)，但起訴都是在經(jīng)過縝密細(xì)致的審查，嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)的判斷后做出的。既然在可以不起訴的情形下選擇了起訴，就意味著公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為應(yīng)該追究被告人的刑事責(zé)任，而起訴后又撤訴的且不說是何原因，可能出現(xiàn)的公訴權(quán)的濫用就有損于檢察機(jī)關(guān)起訴決定的嚴(yán)肅性。另一方面，訴訟已經(jīng)提起法院作為中立的裁判，享有最終的裁決權(quán)，被告人是否追究刑事責(zé)任，公訴機(jī)關(guān)對其指控承擔(dān)證明責(zé)任，即使又發(fā)現(xiàn)了可以不起訴的情況也應(yīng)由法院作最終的判定。否則可訴可不訴的案件，檢察機(jī)關(guān)訴了又撤，撤了又訴反復(fù)進(jìn)行，有害于公訴權(quán)的行使，審判權(quán)的最終裁判力，而且被告人受長期的追訴，人身自由、人身尊嚴(yán)都可能受到侵犯。
后者不允許撤訴的原因與審判階段檢察機(jī)關(guān)不得撤訴的原因相同，使審判階段“疑罪從無”的要求和體現(xiàn)。
在司法實(shí)踐和學(xué)界主張則大大超過了筆者上述的觀點(diǎn)，總結(jié)起來有下面的幾種：（當(dāng)然這些原由都是發(fā)生在審判階段的）
一是發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實(shí)的。主張者認(rèn)為新的犯罪事實(shí)有可能使原起訴時的案件發(fā)生不變化，還可能使管轄發(fā)生變化，撤訴后能解決一系列程序問題。]
二是案件需改變管轄或簡易程序變普通程序的。
三是被采取強(qiáng)制措施的被告人逃跑的，主張者認(rèn)為在我國不允許缺席審判的情況下，被告人逃跑的法院將無法審判，應(yīng)撤回起訴后原罪與脫逃罪或其它在犯新罪一并提起公訴。
四是起訴后一審判決前同案犯被抓獲。主張者認(rèn)為撤訴后并案審理利于法院查明全案事實(shí)，防止被告人之間推卸責(zé)任也符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則。
從這幾種撤回起訴的原由可以看出，這里的撤回起訴并非是筆者所說的撤回起訴的概念，而完全是一種刑事訴訟過程中的程序上的變通之計。上述幾種原由要么刑事訴訟法中有程序規(guī)定，要么即使是沒有規(guī)定也可采用其他更好的方式。
首先，發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實(shí)
的。主張者的觀點(diǎn)是客觀存在的，但撤了訴又起訴，若再發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實(shí)還有再撤訴再起訴，周而復(fù)始，程序的重復(fù)和倒流嚴(yán)重影響法律的嚴(yán)肅性和帶來訴訟資源的浪費(fèi)。筆者認(rèn)為在發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實(shí)的情況下，可以變更起訴或追加起訴。在新的犯罪事實(shí)沒有使原起訴的犯罪事實(shí)發(fā)生變化的可追加起訴；反之則變更起訴。這樣避免了多次的重復(fù)起訴，維護(hù)了法律的嚴(yán)肅性。但是無論是變更起訴還是追加起訴都應(yīng)有明確的時間限定，否則，實(shí)際上等于被告人受到了雙重的追訴。確定變更起訴或追加起訴的時間應(yīng)當(dāng)以公訴方完成所有刑事追訴活動為標(biāo)志，具體是公訴方將所有指控證據(jù)提出于法庭上，履行其證明被告人有罪的責(zé)任。②即以法庭辯論階段的結(jié)束為交點(diǎn)，在法庭辯論階段結(jié)束之前，公訴方的刑事追訴活動還沒有完成，此時提出變更起訴或追加起訴的請求，法庭應(yīng)當(dāng)允許。而在法庭辯論結(jié)束之后提出就是對被告人的再次追訴。
其次，在發(fā)生案件需要改變管轄或有簡易程序轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ǔ绦虻�，檢察機(jī)關(guān)的撤訴走了遠(yuǎn)路。最高院的司法解釋第15條、16條規(guī)定了移送管轄的程序，即下達(dá)改變管轄決定書、不同意移送決定書和同意移送管轄決定書，并通知同級人民檢察院和當(dāng)事人。第229條規(guī)定了程序轉(zhuǎn)變的處理。即“法庭應(yīng)當(dāng)中止審理，并按第一審普通程序重新審理”，原簡易程序?qū)徖淼慕Y(jié)果完全無效。
再次，被采取強(qiáng)制措施的被告人逃跑的。這種情況下主張者的提出的問題完全可采取同“發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實(shí)”的處理方式解決。況且，最高院的司法解釋也有規(guī)定“人民法院應(yīng)當(dāng)裁定中止審理”至于中止審理后的長期“掛案”問題，有待于完善我國刑事訴訟中缺席審判程序的立法（參見楊明文章）③
最后，起訴后一審判決前同案犯被抓獲的。最高檢的司法解釋規(guī)定是“發(fā)現(xiàn)遺漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起訴和審理的，可以要求追加起訴。”追加被告人應(yīng)采用追加起訴的形式。然而，被告人的追加涉及審判對象的重要改變，將同案被告人以補(bǔ)充起訴的方式納入訴訟似乎嚴(yán)肅性不足，而且不盡合理。因?yàn)閺膶?shí)踐看，追加被告人通常都涉及對犯罪事實(shí)的認(rèn)定和敘述發(fā)生某種程度改變，因此這種情況下最好采用重新起訴，即對全案重新制作法律文書起訴，同時注明原起訴書予以撤銷。④這樣的處理不同于撤回起訴，重新起訴是變更起訴的一種形式。
因此，撤回起訴的原由僅是在法院審理前檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)的不應(yīng)當(dāng)起訴而錯誤地認(rèn)為應(yīng)起訴的，即被告人不具有應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的情形或被告人錯誤的。
3．撤回起訴的法院審查。
撤回起訴的法院審查是指在檢察機(jī)關(guān)提出撤回起訴時，法院要承擔(dān)審查其他訴訟參與人是否有異議，即是否有不同意檢察機(jī)關(guān)撤回起訴的。這是因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)的撤回起訴可能存在著與被告人或被害人的訴訟利益沖突。法院對被告人、被害人是否同意檢察機(jī)關(guān)撤訴的審查具有重要意義。一方面有利于訴訟效益，另一方面可以防止少數(shù)偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)將撤回起訴作為逃避錯案追究的護(hù)身符。
首先，從被告人角度講，檢察機(jī)關(guān)撤回已經(jīng)提起的公訴意味著國家對被告人追訴活動的終止，被告人可以避免因?qū)徟薪Y(jié)果的不確定性而可能對其錯誤定罪的風(fēng)險。這是有利于被告人的。但是，也存在例外情況。如刑事訴訟法第15條的六種情形中，第2項(xiàng)“犯罪已過追訴時效的”，要注意到這是在已經(jīng)構(gòu)成了犯罪的前提下免于刑事責(zé)任的，即對此人已經(jīng)作了有罪的法律評價。倘若被告人認(rèn)為自己根本就是無辜的，沒有任何違法犯罪行為而是被錯誤起訴，為了徹底洗清自己的冤屈，堅持要求接受法院審判，希望通過公開、公正的法庭審判，通過法院的最終無罪判決來證明自身的清白。⑤被告人的異議是客觀存在但卻是最容易被忽視的，少數(shù)檢察機(jī)關(guān)甚至是法院錯誤地理解和利用手中的權(quán)力，在一審程序中檢察機(jī)關(guān)在案件證據(jù)不足、勝訴無望的情況下提出撤回起訴的要求，法院經(jīng)常以裁定的方式予以準(zhǔn)許，根本不會考慮被告人的利益，而在檢察機(jī)關(guān)對同一被告人的同一行為再次提起公訴時，法院也會輕易地予以接受。在這里，提起重復(fù)追訴的盡管不是法院，而是檢察機(jī)關(guān)，但法院本身卻成為檢察機(jī)關(guān)任意實(shí)施重復(fù)追訴的協(xié)助者，同時撤回起訴就成為逃脫錯案追究的托辭，成為逃避錯案追究的護(hù)身符。
其次，從被害人的角度講，檢察機(jī)關(guān)撤回起訴是與被害人的利益矛盾的。被害人一般都有著強(qiáng)烈的要求懲罰犯罪的愿望，檢察機(jī)關(guān)撤回起訴不再追訴，但被害人可能認(rèn)為自己的利益沒有得到應(yīng)有的保護(hù)，可能繼續(xù)向檢察機(jī)關(guān)申訴或者向法院起訴，甚至是上訪。這樣的撤訴不僅沒有起到終結(jié)案件的作用，而且被害人還得進(jìn)行大量的司法投入，對保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利和訴訟效益上都是不利的。在公訴案件的撤訴問題上給被害人一個提出異議的權(quán)利，不僅有利于保護(hù)他們的利益，也有利于減少訴累。
因此，在檢察機(jī)關(guān)撤回起訴時，當(dāng)檢察機(jī)關(guān)和被告人、被害人之間出現(xiàn)矛盾時，需要一個中立的裁判者在衡量、協(xié)調(diào)各方利益的基礎(chǔ)上作出裁決，這一任務(wù)的承擔(dān)者就是處于中立地位的法院。法院的審查主要是分別聽取被告人和被害人的意見，但這種審查完全是程序上的審查，不涉及實(shí)體內(nèi)容，對被告人是否應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任以及被害人是否受到犯罪行為的侵犯，法院均不予以考慮。法院審查后，如果被告人、被害人對撤訴沒有異議，應(yīng)當(dāng)裁定準(zhǔn)許撤訴；如果被告人或被害人不同意撤訴的，法院應(yīng)當(dāng)裁定不準(zhǔn)許撤訴。
5． 撤回起訴的效力。
在撤回起訴的效力問題上，多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)的撤回起訴僅具有程序性意義，不受一事不再理原則的限制，撤訴后，在追訴時效期間內(nèi)有“新的事實(shí)或新的證據(jù)”對同一案件仍然可以再行起訴。
筆者認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)的撤回起訴不僅僅具有終結(jié)訴訟的作用，而且也應(yīng)遵循一事不再理原則。這是因?yàn)椋喝缜八�，撤回起訴的原由是檢察機(jī)關(guān)不應(yīng)追究被告人的刑事責(zé)任或被告人錯誤的，在檢察機(jī)關(guān)以此為由，被告人和被害人都沒有異議的情況下才可撤回起訴，事后再以同一犯罪人的同一行為人再次起訴，這種起訴既可以原來的罪名提出，也可以在變更罪名后以同一事實(shí)重新提出。就是說先前的起訴僅僅是檢察機(jī)關(guān)指控的罪名無法得到法庭的認(rèn)可，并不意味著檢察機(jī)關(guān)不可以同一被告人的同一行為重新提起公訴。⑥無論是大陸法系的“一事不再理原則”還是英美法系的“免受雙重危險原則”都要求檢察機(jī)關(guān)不得對被告人的同一行為重復(fù)追訴。盡管一事不再理原則本身更多地強(qiáng)調(diào)國家司法裁判權(quán)的自我節(jié)制和法院裁判的權(quán)威效果，以防止因?yàn)閷ν恍袨樵俣葘徖矶鞒雠c前次裁判相矛盾的新的裁判，從而維護(hù)國家司法權(quán)的威信，保證法秩序的“安定性”，但是應(yīng)當(dāng)看到，世界范圍內(nèi)保障人權(quán)的呼聲日漸高漲，程序正義價值日益受到重視的今天，一事不再理原則的價值取向也在發(fā)生變化。法院作出的準(zhǔn)予撤訴是程序性的裁定，但檢察機(jī)關(guān)以同一被告人的同一行為的重復(fù)起訴與一事不再理的精神實(shí)質(zhì)是相違背的，實(shí)際上是為了追求一個實(shí)質(zhì)真實(shí)而對被告人人權(quán)的極大輕視。
因此，檢察機(jī)關(guān)撤回起訴后，不能以任何理由再次對同一被告人的同一行為進(jìn)行刑事追訴。這也是刑事訴訟法上追求實(shí)體真實(shí)與正當(dāng)程序之間選擇的結(jié)果。選擇保障被告人的人權(quán)，體現(xiàn)正當(dāng)程序的意義，必然可能犧牲一部分實(shí)體真實(shí)。
在撤回起訴的效力上還存在的另一個問題是，在法院作出準(zhǔn)予撤回起訴的裁定后，撤回起訴的效力是否等同于不起訴的效力，是否有必要對被告人作法定不起訴的處理。如前所述，在是否準(zhǔn)予撤訴的問題上檢察機(jī)關(guān)只有請求
權(quán)，其要受到被告人和被害人意見的左右，而法院的準(zhǔn)予撤訴的裁定是最終產(chǎn)生撤訴法律后果的，即根據(jù)法院的準(zhǔn)予撤訴的裁定就足以確認(rèn)被告人是無罪的。公訴一旦撤回，刑事訴訟程序即告終結(jié)。因此沒有必要再由檢察機(jī)關(guān)作不起訴的決定。法院的準(zhǔn)予撤訴的裁定作出后，被告人在押的，應(yīng)當(dāng)立即釋放；對被告人采取強(qiáng)制措施的應(yīng)當(dāng)立即解除；對扣押、凍結(jié)的被告人的財物應(yīng)當(dāng)解除扣押、凍結(jié)等。實(shí)踐中，有些檢察機(jī)關(guān)在案件撤訴后，長期“掛案”，甚至將案件退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查或自行偵查，部隊(duì)被告人無罪處理，扣押的財物長期不予退還。這些做法都反映出對撤回起訴在法律效力上的有意無意的忽視，嚴(yán)重侵犯被告人的合法權(quán)利。
綜上所述，對公訴案件的撤回起訴的含義應(yīng)由全新的認(rèn)識，在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步解決對犯罪嫌疑人、被告人的重復(fù)追訴問題，真正保障犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)。
注釋：
①陳瑞華 《刑事訴訟中的重復(fù)追訴問題》《政法論壇》2002年第2期 第128頁。
②同①
③楊明 《缺席審判》
④龍宗旨《刑事審判制度研究》中國政法大學(xué)出版社2001年11月版 第337頁
⑤林勁松《論撤回公訴》《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2003第11卷第64頁。
⑥同①第122頁。
撤回起訴重述
摘要：公訴案件的撤回起訴，由于立法及司法解釋規(guī)定的不足，導(dǎo)致司法實(shí)踐中公、檢、法機(jī)關(guān)為了追求案件的實(shí)體真實(shí)，對被告人進(jìn)行反復(fù)無限制的追訴。重新界定撤回起訴的涵義以及司法機(jī)關(guān)的具體實(shí)施是避免重復(fù)追訴，保障犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)利的必要。
關(guān)鍵詞：撤回起訴 重復(fù)追訴 人權(quán)
修改后的刑事訴訟法取消了檢察機(jī)關(guān)撤回起訴的規(guī)定，而在最高院及最高檢的司法解釋中卻有寥寥幾條簡單的規(guī)定。正是由于立法的缺失，司法解釋的欠全面，導(dǎo)致公訴案件的撤訴程序呈混亂局面，各地檢、法機(jī)關(guān)沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識，做法不一，不僅影響了刑事司法的嚴(yán)肅性和公正性，而且撤回公訴后的重復(fù)追訴也極大地侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)。
一、 現(xiàn)有法律及司法解釋的規(guī)定
修改后的刑事訴訟法取消了撤回公訴的規(guī)定，在最高院司法解釋中僅有三條相關(guān)的內(nèi)容：第157條第3款“法庭宣布延期審理后，人民檢察院在補(bǔ)充偵查的期限內(nèi)沒有提請人民法院恢復(fù)法庭審理的，人民法院應(yīng)當(dāng)決定按檢察院撤訴處理。”第177條“在宣告判決前，人民檢察院要求撤回起訴的人民法院應(yīng)當(dāng)審查檢察院撤回起訴的理由，并作出是否準(zhǔn)許的裁定。”第241條“檢察院在抗訴期限內(nèi)撤回抗訴的，第一審法院不再向上一級法院移送案件；如果是在抗訴期滿后二審法院宣告裁判前撤回抗訴的，二審法院可以裁定準(zhǔn)許，并通知一審法院和當(dāng)事人�！弊罡邫z的司法解釋也僅有四條表述：第348條“在法庭審理過程中，有下列情形之一的，公訴人應(yīng)在要求法庭延期審理獲準(zhǔn)后，在補(bǔ)充偵查的期限內(nèi)提請法院恢復(fù)法庭審理或撤回起訴。（一）發(fā)現(xiàn)事實(shí)不清，證據(jù)不足，或者遺漏罪行，遺漏同案犯罪嫌疑人，需要補(bǔ)充偵查或補(bǔ)充提供證據(jù)的；（二）發(fā)現(xiàn)遺漏罪行或遺漏同案犯罪嫌疑人，雖不需要補(bǔ)充偵查或補(bǔ)充提供證據(jù)，但需要提出追加或變更起訴的；（三）需要通知開庭前未向人民法院提供名單的證人、鑒定人或經(jīng)人民法院通知而未到庭的證人出庭陳述的�！钡�349條“法院宣布延期審理后，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在補(bǔ)充偵查的期限內(nèi)提請法院恢復(fù)法庭審理或撤回起訴�！钡�351條“……發(fā)現(xiàn)不存在犯罪事實(shí)、犯罪事實(shí)并非被告人所為或者不應(yīng)當(dāng)追究被告人刑事責(zé)任的，可以要求撤回起訴。”第353條“變更起訴或撤回起訴應(yīng)當(dāng)報經(jīng)檢察長或檢委會決定，并以書面方式在法院宣告判決前向法院提出。撤回起訴后，沒有新的事實(shí)或新的證據(jù)不得再行起訴。”
從上述規(guī)定中可以得出如下結(jié)論：
1． 撤回起訴的決定權(quán)屬于人民法院，檢察機(jī)關(guān)僅具有請求權(quán)。
2． 撤回起訴的時間，檢、法都規(guī)定在“判決宣告前”。
3． 撤回起訴的理由上，最高檢的司法解釋第348條，351條作了規(guī)定，其中第348條后兩項(xiàng)一般不撤訴，而是檢察機(jī)關(guān)在補(bǔ)充偵查完畢后要求法院重新開庭審理。
4． 撤回起訴在效力上非實(shí)體上的終結(jié)訴訟，而僅具有程序上的意義，“發(fā)現(xiàn)有新的犯罪事實(shí)新的證據(jù)可再次起訴。
二、 撤回起訴的確切涵義
概念的明確是進(jìn)行理論推演及司法適用的前提和條件。撤回起訴的涵義理論上和實(shí)踐上認(rèn)識不一，筆者認(rèn)為：撤回起訴是指在案件提起公訴后法院審理前，公訴機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)被告人不具有應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的情形或被告人錯誤，經(jīng)法院審查其他訴訟參加人無異議的情況下，撤回已提起的公訴而終止訴訟的程序。
這一概念應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：
1．撤回起訴的時間上：即限定在提起公訴后法院審理前的階段。公訴機(jī)關(guān)未提起訴訟當(dāng)然談不上撤訴；法院審理過程中，公訴機(jī)關(guān)也不得撤回起訴。這是因?yàn)榘讣坏┻M(jìn)入法庭審理程序，檢察機(jī)關(guān)就應(yīng)積極地提出證據(jù)，承擔(dān)舉證責(zé)任，通過證明被告人有罪來推翻無罪推定，從而達(dá)到在法庭上勝訴的目的。如果檢察機(jī)關(guān)以某一理由為名撤回起訴，然后再重新起訴即意味著案件由審理階段退回到審查起訴，甚至是偵查階段，被告人受到的是多次重復(fù)的刑事追訴。況且，畢竟在案件起訴到法院之后，法庭所要作的就是通過展開法庭審理活動就起訴書的指控是否成立問題做出權(quán)威的法律裁斷。特別是檢察機(jī)關(guān)以事實(shí)不清，證據(jù)不足為由撤回起訴就意味著一個本來應(yīng)當(dāng)由法庭按照無罪推定原則判決被告人無罪的案件，無法在法庭上獲得權(quán)威的法律裁決。從而使被告人的地位、命運(yùn)一直處于不確定甚至有待判定的狀態(tài)。①而在檢察機(jī)關(guān)提起公訴后審理前的階段，這時法庭尚未進(jìn)入案件的實(shí)質(zhì)審理階段，大多是處于對案件進(jìn)行程序性的審查階段。此時檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)某種不應(yīng)對被告人起訴的或是有其他情況如遺漏罪行和被告人的，可以將案件撤回再行處理。這時的撤回起訴沒有侵犯法院的審判權(quán)，而是公訴權(quán)的正常行使，也是行使起訴裁量權(quán)的表現(xiàn)。
2．撤回起訴的原由。即公訴機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)被告人不具有應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的情形或被告人錯誤的。其中被告人不具有應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的情形包括刑事訴訟法第15條六種情形，還包括第15條為容納的所有不認(rèn)為是犯罪的情形，如正當(dāng)防衛(wèi)；被告人不構(gòu)成犯罪的；犯罪事實(shí)非被告人所為的。實(shí)際上這些都是不追究刑事責(zé)任的情形理應(yīng)包含在第15條中共同作為刑事訴訟法中法定不起訴的條件，只是由于法律規(guī)定得不完善。撤回起訴的理由僅限于法定不起訴應(yīng)當(dāng)包括的情形，而對酌定不起訴及存疑不起訴的情形，公訴機(jī)關(guān)起訴后，不得撤回起訴。前者原因在于雖然公訴機(jī)關(guān)具有起訴的裁量權(quán)，但起訴都是在經(jīng)過縝密細(xì)致的審查，嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)的判斷后做出的。既然在可以
不起訴的情形下選擇了起訴，就意味著公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為應(yīng)該追究被告人的刑事責(zé)任，而起訴后又撤訴的且不說是何原因，可能出現(xiàn)的公訴權(quán)的濫用就有損于檢察機(jī)關(guān)起訴決定的嚴(yán)肅性。另一方面，訴訟已經(jīng)提起法院作為中立的裁判，享有最終的裁決權(quán)，被告人是否追究刑事責(zé)任，公訴機(jī)關(guān)對其指控承擔(dān)證明責(zé)任，即使又發(fā)現(xiàn)了可以不起訴的情況也應(yīng)由法院作最終的判定。否則可訴可不訴的案件，檢察機(jī)關(guān)訴了又撤，撤了又訴反復(fù)進(jìn)行，有害于公訴權(quán)的行使，審判權(quán)的最終裁判力，而且被告人受長期的追訴，人身自由、人身尊嚴(yán)都可能受到侵犯。
后者不允許撤訴的原因與審判階段檢察機(jī)關(guān)不得撤訴的原因相同，使審判階段“疑罪從無”的要求和體現(xiàn)。
在司法實(shí)踐和學(xué)界主張則大大超過了筆者上述的觀點(diǎn)，總結(jié)起來有下面的幾種：（當(dāng)然這些原由都是發(fā)生在審判階段的）
一是發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實(shí)的。主張者認(rèn)為新的犯罪事實(shí)有可能使原起訴時的案件發(fā)生不變化，還可能使管轄發(fā)生變化，撤訴后能解決一系列程序問題。]
二是案件需改變管轄或簡易程序變普通程序的。
三是被采取強(qiáng)制措施的被告人逃跑的，主張者認(rèn)為在我國不允許缺席審判的情況下，被告人逃跑的法院將無法審判，應(yīng)撤回起訴后原罪與脫逃罪或其它在犯新罪一并提起公訴。
四是起訴后一審判決前同案犯被抓獲。主張者認(rèn)為撤訴后并案審理利于法院查明全案事實(shí)，防止被告人之間推卸責(zé)任也符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則。
從這幾種撤回起訴的原由可以看出，這里的撤回起訴并非是筆者所說的撤回起訴的概念，而完全是一種刑事訴訟過程中的程序上的變通之計。上述幾種原由要么刑事訴訟法中有程序規(guī)定，要么即使是沒有規(guī)定也可采用其他更好的方式。
首先，發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實(shí)的。主張者的觀點(diǎn)是客觀存在的，但撤了訴又起訴，若再發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實(shí)還有再撤訴再起訴，周而復(fù)始，程序的重復(fù)和倒流嚴(yán)重影響法律的嚴(yán)肅性和帶來訴訟資源的浪費(fèi)。筆者認(rèn)為在發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實(shí)的情況下，可以變更起訴或追加起訴。在新的犯罪事實(shí)沒有使原起訴的犯罪事實(shí)發(fā)生變化的可追加起訴；反之則變更起訴。這樣避免了多次的重復(fù)起訴，維護(hù)了法律的嚴(yán)肅性。但是無論是變更起訴還是追加起訴都應(yīng)有明確的時間限定，否則，實(shí)際上等于被告人受到了雙重的追訴。確定變更起訴或追加起訴的時間應(yīng)當(dāng)以公訴方完成所有刑事追訴活動為標(biāo)志，具體是公訴方將所有指控證據(jù)提出于法庭上，履行其證明被告人有罪的責(zé)任。②即以法庭辯論階段的結(jié)束為交點(diǎn)，在法庭辯論階段結(jié)束之前，公訴方的刑事追訴活動還沒有完成，此時提出變更起訴或追加起訴的請求，法庭應(yīng)當(dāng)允許。而在法庭辯論結(jié)束之后提出就是對被告人的再次追訴。
其次，在發(fā)生案件需要改變管轄或有簡易程序轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ǔ绦虻�，檢察機(jī)關(guān)的撤訴走了遠(yuǎn)路。最高院的司法解釋第15條、16條規(guī)定了移送管轄的程序，即下達(dá)改變管轄決定書、不同意移送決定書和同意移送管轄決定書，并通知同級人民檢察院和當(dāng)事人。第229條規(guī)定了程序轉(zhuǎn)變的處理。即“法庭應(yīng)當(dāng)中止審理，并按第一審普通程序重新審理”，原簡易程序?qū)徖淼慕Y(jié)果完全無效。
再次，被采取強(qiáng)制措施的被告人逃跑的。這種情況下主張者的提出的問題完全可采取同“發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實(shí)”的處理方式解決。況且，最高院的司法解釋也有規(guī)定“人民法院應(yīng)當(dāng)裁定中止審理”至于中止審理后的長期“掛案”問題，有待于完善我國刑事訴訟中缺席審判程序的立法（參見楊明文章）③
最后，起訴后一審判決前同案犯被抓獲的。最高檢的司法解釋規(guī)定是“發(fā)現(xiàn)遺漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起訴和審理的，可以要求追加起訴�！弊芳颖桓嫒藨�(yīng)采用追加起訴的形式。然而，被告人的追加涉及審判對象的重要改變，將同案被告人以補(bǔ)充起訴的方式納入訴訟似乎嚴(yán)肅性不足，而且不盡合理。因?yàn)閺膶?shí)踐看，追加被告人通常都涉及對犯罪事實(shí)的認(rèn)定和敘述發(fā)生某種程度改變，因此這種情況下最好采用重新起訴，即對全案重新制作法律文書起訴，同時注明原起訴書予以撤銷。④這樣的處理不同于撤回起訴，重新起訴是變更起訴的一種形式。
因此，撤回起訴的原由僅是在法院審理前檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)的不應(yīng)當(dāng)起訴而錯誤地認(rèn)為應(yīng)起訴的，即被告人不具有應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的情形或被告人錯誤的。
3．撤回起訴的法院審查。
撤回起訴的法院審查是指在檢察機(jī)關(guān)提出撤回起訴時，法院要承擔(dān)審查其他訴訟參與人是否有異議，即是否有不同意檢察機(jī)關(guān)撤回起訴的。這是因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)的撤回起訴可能存在著與被告人或被害人的訴訟利益沖突。法院對被告人、被害人是否同意檢察機(jī)關(guān)撤訴的審查具有重要意義。一方面有利于訴訟效益，另一方面可以防止少數(shù)偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)將撤回起訴作為逃避錯案追究的護(hù)身符。
首先，從被告人角度講，檢察機(jī)關(guān)撤回已經(jīng)提起的公訴意味著國家對被告人追訴活動的終止，被告人可以避免因?qū)徟薪Y(jié)果的不確定性而可能對其錯誤定罪的風(fēng)險。這是有利于被告人的。但是，也存在例外情況。如刑事訴訟法第15條的六種情形中，第2項(xiàng)“犯罪已過追訴時效的”，要注意到這是在已經(jīng)構(gòu)成了犯罪的前提下免于刑事責(zé)任的，即對此人已經(jīng)作了有罪的法律評價。倘若被告人認(rèn)為自己根本就是無辜的，沒有任何違法犯罪行為而是被錯誤起訴，為了徹底洗清自己的冤屈，堅持要求接受法院審判，希望通過公開、公正的法庭審判，通過法院的最終無罪判決來證明自身的清白。⑤被告人的異議是客觀存在但卻是最容易被忽視的，少數(shù)檢察機(jī)關(guān)甚至是法院錯誤地理解和利用手中的權(quán)力，在一審程序中檢察機(jī)關(guān)在案件證據(jù)不足、勝訴無望的情況下提出撤回起訴的要求，法院經(jīng)常以裁定的方式予以準(zhǔn)許，根本不會考慮被告人的利益，而在檢察機(jī)關(guān)對同一被告人的同一行為再次提起公訴時，法院也會輕易地予以接受。在這里，提起重復(fù)追訴的盡管不是法院，而是檢察機(jī)關(guān)，但法院本身卻成為檢察機(jī)關(guān)任意實(shí)施重復(fù)追訴的協(xié)助者，同時撤回起訴就成為逃脫錯案追究的托辭，成為逃避錯案追究的護(hù)身符。
其次，從被害人的角度講，檢察機(jī)關(guān)撤回起訴是與被害人的利益矛盾的。被害人一般都有著強(qiáng)烈的要求懲罰犯罪的愿望，檢察機(jī)關(guān)撤回起訴不再追訴，但被害人可能認(rèn)為自己的利益沒有得到應(yīng)有的保護(hù)，可能繼續(xù)向檢察機(jī)關(guān)申訴或者向法院起訴，甚至是上訪。這樣的撤訴不僅沒有起到終結(jié)案件的作用，而且被害人還得進(jìn)行大量的司法投入，對保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利和訴訟效益上都是不利的。在公訴案件的撤訴問題上給被害人一個提出異議的權(quán)利，不僅有利于保護(hù)他們的利益，也有利于減少訴累。
因此，在檢察機(jī)關(guān)撤回起訴時，當(dāng)檢察機(jī)關(guān)和被告人、被害人之間出現(xiàn)矛盾時，需要一個中立的裁判者在衡量、協(xié)調(diào)各方利益的基礎(chǔ)上作出裁決，這一任務(wù)的承擔(dān)者就是處于中立地位的法院。法院的審查主要是分別聽取被告人和被害人的意見，但這種審查完全是程序上的審查，不涉及實(shí)體內(nèi)容，對被告人是否應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任以及被害人是否受到犯罪行為的侵犯，法院均不予以考慮。法院審查后，如果被告人、被害人對撤訴沒有異議，應(yīng)當(dāng)裁定準(zhǔn)許撤訴；如果被告人或被害人不同意撤訴的，法院應(yīng)當(dāng)裁定不準(zhǔn)許撤訴。
5． 撤回起訴的效力。
在撤回起訴的效力問題上，多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)的撤回起訴僅具有程序性意義，不受一事不再理原則的限制，撤訴后，在追訴時效期間內(nèi)有“新的事實(shí)或新的證據(jù)”對同一案件仍然可以再行起訴。
筆者認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)的撤回起訴不僅僅具有終
結(jié)訴訟的作用，而且也應(yīng)遵循一事不再理原則。這是因?yàn)椋喝缜八�，撤回起訴的原由是檢察機(jī)關(guān)不應(yīng)追究被告人的刑事責(zé)任或被告人錯誤的，在檢察機(jī)關(guān)以此為由，被告人和被害人都沒有異議的情況下才可撤回起訴，事后再以同一犯罪人的同一行為人再次起訴，這種起訴既可以原來的罪名提出，也可以在變更罪名后以同一事實(shí)重新提出。就是說先前的起訴僅僅是檢察機(jī)關(guān)指控的罪名無法得到法庭的認(rèn)可，并不意味著檢察機(jī)關(guān)不可以同一被告人的同一行為重新提起公訴。⑥無論是大陸法系的“一事不再理原則”還是英美法系的“免受雙重危險原則”都要求檢察機(jī)關(guān)不得對被告人的同一行為重復(fù)追訴。盡管一事不再理原則本身更多地強(qiáng)調(diào)國家司法裁判權(quán)的自我節(jié)制和法院裁判的權(quán)威效果，以防止因?yàn)閷ν恍袨樵俣葘徖矶鞒雠c前次裁判相矛盾的新的裁判，從而維護(hù)國家司法權(quán)的威信，保證法秩序的“安定性”，但是應(yīng)當(dāng)看到，世界范圍內(nèi)保障人權(quán)的呼聲日漸高漲，程序正義價值日益受到重視的今天，一事不再理原則的價值取向也在發(fā)生變化。法院作出的準(zhǔn)予撤訴是程序性的裁定，但檢察機(jī)關(guān)以同一被告人的同一行為的重復(fù)起訴與一事不再理的精神實(shí)質(zhì)是相違背的，實(shí)際上是為了追求一個實(shí)質(zhì)真實(shí)而對被告人人權(quán)的極大輕視。
因此，檢察機(jī)關(guān)撤回起訴后，不能以任何理由再次對同一被告人的同一行為進(jìn)行刑事追訴。這也是刑事訴訟法上追求實(shí)體真實(shí)與正當(dāng)程序之間選擇的結(jié)果。選擇保障被告人的人權(quán)，體現(xiàn)正當(dāng)程序的意義，必然可能犧牲一部分實(shí)體真實(shí)。
在撤回起訴的效力上還存在的另一個問題是，在法院作出準(zhǔn)予撤回起訴的裁定后，撤回起訴的效力是否等同于不起訴的效力，是否有必要對被告人作法定不起訴的處理。如前所述，在是否準(zhǔn)予撤訴的問題上檢察機(jī)關(guān)只有請求權(quán)，其要受到被告人和被害人意見的左右，而法院的準(zhǔn)予撤訴的裁定是最終產(chǎn)生撤訴法律后果的，即根據(jù)法院的準(zhǔn)予撤訴的裁定就足以確認(rèn)被告人是無罪的。公訴一旦撤回，刑事訴訟程序即告終結(jié)。因此沒有必要再由檢察機(jī)關(guān)作不起訴的決定。法院的準(zhǔn)予撤訴的裁定作出后，被告人在押的，應(yīng)當(dāng)立即釋放；對被告人采取強(qiáng)制措施的應(yīng)當(dāng)立即解除；對扣押、凍結(jié)的被告人的財物應(yīng)當(dāng)解除扣押、凍結(jié)等。實(shí)踐中，有些檢察機(jī)關(guān)在案件撤訴后，長期“掛案”，甚至將案件退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查或自行偵查，部隊(duì)被告人無罪處理，扣押的財物長期不予退還。這些做法都反映出對撤回起訴在法律效力上的有意無意的忽視，嚴(yán)重侵犯被告人的合法權(quán)利。
綜上所述，對公訴案件的撤回起訴的含義應(yīng)由全新的認(rèn)識，在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步解決對犯罪嫌疑人、被告人的重復(fù)追訴問題，真正保障犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)。
注釋：
①陳瑞華 《刑事訴訟中的重復(fù)追訴問題》《政法論壇》2002年第2期 第128頁。
②同①
③楊明 《缺席審判》
④龍宗旨《刑事審判制度研究》中國政法大學(xué)出版社2001年11月版 第337頁
⑤林勁松《論撤回公訴》《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2003第11卷第64頁。
⑥同①第122頁。
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