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判決書：中國司法能否從此做起?
一種憂慮，一種對中國司法現(xiàn)狀可能導(dǎo)致整個(gè)法制危機(jī)的深切憂慮，愈來愈強(qiáng)地令人揮之不去。當(dāng)然，這種憂慮僅僅伴隨著國家法制的進(jìn)步。一方面是蔚為大觀的立法體系化；另一方面則是司法的最終產(chǎn)品─判決書帶給人們的對法律的懷疑和失望。在人們的抽象觀念中，法律是神圣的、公正的、理性的，但他們在判決書中經(jīng)常看到的卻是武斷、邏輯混亂、無知和掩飾。作為一種八股式的文體，我們的判決書在“本院認(rèn)為：”之后，即開始成套地采用規(guī)范的“武斷判語”，諸如：“不予采納”、“……
當(dāng)代法律研究有這樣的共識：法律不僅是一套規(guī)則體系和人們必須遵守的權(quán)威，更為豐富和疑難的問題是它的實(shí)施。法律實(shí)施的因素十分復(fù)雜，但無論如何司法是最關(guān)鍵的過程。司法活動(dòng)的主要角色是律師和法官。律師在整個(gè)法律運(yùn)作中的作用是全方位的；而法官則在司法活動(dòng)中起決定作用，從而主導(dǎo)法律實(shí)施。毫無疑問，法官的作用最終應(yīng)體現(xiàn)在判決書中。
判決書具有法律的強(qiáng)制力，但本身并不構(gòu)成權(quán)威。如果想真正形成權(quán)威，僅僅依靠國家強(qiáng)制力是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。它必須正確解釋法律、充分宣示正義、合理判定沖突，不僅使當(dāng)事人而且使廣大民眾能夠信服并經(jīng)得起歷史的檢驗(yàn)。如此，我們就不難理解為什么法治國家的判決書必須詳細(xì)論證判決的根據(jù)和理由。
司法的武斷和粗暴同樣體現(xiàn)在判決書中。這是一種不講理的判決書。人們搞不清是法官不懂理還是不公正，或者就是司法腐敗的產(chǎn)物。它直接導(dǎo)致上訴和無窮無盡的申訴，最終構(gòu)成執(zhí)行難的重要因素。
拋開腐敗的因素不談，即使一個(gè)有良心的法官如果缺乏專業(yè)的法律思維的訓(xùn)練和積累也難以做到判決公正。他可能力圖在沖突雙方不偏不倚，但距離司法公正卻沒有更近。他們大抵都懂得證據(jù)的重要，但對論據(jù)卻不甚了了。
司法公正必須從制度上要求判決書寫明判決的根據(jù)和理由，疑難案件必須充分論證。判決書的制作過程就是法官整理思路的過程，這有助于防止武斷、“暗箱操作”和糾正混亂的邏輯。邏輯清晰、論證充分的判決書是法治國家司法制度的基本要求。
法律的疑難問題更多地表現(xiàn)在法律實(shí)施上。這個(gè)問題客觀存在的本身就容易導(dǎo)致法制的不統(tǒng)一。相同或類似的案件判決結(jié)果完全不同，判決書中表達(dá)的法律思維和理念不一，從而導(dǎo)致運(yùn)用法律準(zhǔn)則的混亂。這在我國目前是最為突出的法制問題。
產(chǎn)生這一問題的重要因素是歷史的。中國自清末開始走上西方的法律軌道。一方面西方法律文明確有人類理性的普適性和社會(huì)發(fā)展的進(jìn)步性，因而選擇是必要的；另一方面由于中西文化的巨大差異使得消化進(jìn)口的法律甚為艱難。所以百年來中國法制的統(tǒng)一并無實(shí)質(zhì)上的突破。改革開放以來，特別是我們準(zhǔn)備全盤接受現(xiàn)代“法治”觀念和施行市場經(jīng)濟(jì)制度以來，我國的立法取得了舉世公認(rèn)的成就，但這卻是以法律的低實(shí)現(xiàn)度為代價(jià)的。我們有權(quán)威的成文法，為什么難以實(shí)施？部分原因是立法的本土化考慮不足，更重要的原因是司法實(shí)踐的滯后。先進(jìn)的立法伴隨著落后的司法，形成了中國法制前所未有的尷尬，并可能導(dǎo)致真正的危機(jī)，即人民對法律的普遍不信任。
如何解決法制的統(tǒng)一問題？法律史上判例法的產(chǎn)生與發(fā)展給了我們一個(gè)啟示。起源于英國的判例法制度并非人為的、理性的設(shè)計(jì)。英國的歷史充滿戰(zhàn)爭和混亂，直到1066年諾曼底征服英國后才逐漸走向統(tǒng)一和強(qiáng)盛。一方面，征服者為了緩和原居民的不滿情緒，不宜制定大陸式法典；另一方面，必須謀求整個(gè)王國的法制統(tǒng)一，否則分散的法律會(huì)使建立統(tǒng)一國家的目的失敗。由此，統(tǒng)治者只能選擇派出官員代表王室巡回審判,并在個(gè)案的處理中尋求法制的統(tǒng)一。經(jīng)過若干年的積累，終于成就了蔚為大觀的普通法制度及理念，并隨著英國向世界的擴(kuò)張而在世界的范圍內(nèi)形成了與大陸法并立的普通法法系。
不用制訂統(tǒng)一法典，僅通過個(gè)案處理達(dá)到統(tǒng)一法律的目的，這是法律史上的一個(gè)事實(shí)；相反，在現(xiàn)代的一些國家里，即使有了統(tǒng)一的成文法，卻并沒有形成統(tǒng)一的法制，這也是一個(gè)事實(shí)。為什么？關(guān)鍵在于前者是從法律實(shí)施的角度探尋法律理念的統(tǒng)一；后者則是脫離法律實(shí)施，單純追求抽象法律體系、法律術(shù)語的立法文本的統(tǒng)一。世界上最困難的“統(tǒng)一”莫過于對語義含混的文本的解讀。當(dāng)人們因具體案件的爭議會(huì)聚到法庭時(shí)，對法律條文如何解釋就成為首要的問題。而人們對法官的解釋即判決不能理解時(shí)就會(huì)構(gòu)成對法律的懷疑。所以不難理解，為什么在人類歷史上對法律的懷疑與對法律的信仰是相伴隨的。這里的關(guān)鍵不是立法技術(shù)，而是司法實(shí)踐。
普通法和大陸法作為所謂西方世界兩大法系基本上是以判例是否有拘束力而劃分的。這從歷史上就決定了兩大法系對判例的重視程度不同。以英國和美國為代表的普通法國家，由于承認(rèn)判例本身就是法律的組成部分，因而研究判例是職業(yè)法律家的必修課。同理，希望自己所判案件成為經(jīng)典判例則是優(yōu)秀法官的必然選擇。為達(dá)此目的，他們必須在判決書中詳細(xì)論證自己對法律和正義的理解。如此便產(chǎn)生了許多堪稱輝煌的判決書，也從法官中造就了大批法學(xué)家�！白裱壤蓖瑫r(shí)意味著“法官造法”。而所謂“法官造法”的制度，極大地調(diào)動(dòng)了法官的主觀能動(dòng)性，它在使法律保持穩(wěn)定的同時(shí)也創(chuàng)造了法律與生活同步的活力。
在判例法國家，法院的判決書稱為意見（opinion）�！耙庖姟辈皇亲鳛椤皼Q定”的判決本身，是指判決的理由。在判例法國家，有拘束力的判例不是判決本身，而是判決理由。判決理由是從案件事實(shí)中提煉出來的法律原則或規(guī)則，或者說是對具體事實(shí)產(chǎn)生的法律問題應(yīng)如何決定的法律解釋和聲明。意見通常由一位法官撰寫，其他持相同意見的法官則表示贊同。據(jù)了解，美國最高法院大約有1/3到1/4的案件中能夠形成一致意見，其它則由多數(shù)或相對多數(shù)進(jìn)行判決。在意見不一致時(shí)，會(huì)出現(xiàn)“并存意見”（concurring opinion）和“反對意見”（dissenting opinion）�！安⒋嬉庖姟敝纲澩Y(jié)論但對法律推理和邏輯有不同意見；“反對意見”是反對法院判決的意見。這樣，有些判決書會(huì)出現(xiàn)幾種不同意見，令人讀來饒有興味。這種制度安排體現(xiàn)了“法”追求理性和智慧的精神。尤其是反對意見體現(xiàn)了“歷史長河中的生命力”（[美]龐德語）。事實(shí)上，許多令人關(guān)注的反對意見在若干年后成為多數(shù)意見甚至是一致意見。美國最高法院第十一任首席大法官休斯說：“作為終審法院，制定反對意見是對法律反思精神的訴求，是對未來智慧的訴求，它使得后來的判決可能糾正（持異議的大法官所認(rèn)定的）法院所犯下的錯(cuò)誤�！彼�經(jīng)常指出，我們不可能在法律的疑難問題上取得比在“更高層次”的物理學(xué)、哲學(xué)或神學(xué)上更多的一致意見。必須指出的是，這些“意見”都是法官個(gè)人獨(dú)立的署名意見，與我們的判決書的署名不同。
有不少人以為，英美判例法的哲學(xué)基礎(chǔ)就是實(shí)用主義，因此法律也是雜亂無章，不象大陸法是以古希臘哲學(xué)、德國哲學(xué)為基礎(chǔ)，因此可以構(gòu)成體系化的成文法典。事
實(shí)并非如此。在判例法誕生的早期，英國的大法官幾乎個(gè)個(gè)都精通羅馬法。正如美國法律史學(xué)家伯爾曼所指出的，在西方法律傳統(tǒng)形成的時(shí)期（他將這一時(shí)期定位于11世紀(jì)末至13世紀(jì)末），英國具有與大陸歐洲共同的法律概念、法律原則和法律價(jià)值。同一的法律傳統(tǒng)形成了并立的兩大法系，孰優(yōu)孰劣并無多少討論的價(jià)值。我現(xiàn)在提出這個(gè)問題的意義僅僅在于：當(dāng)我們這樣一個(gè)歷史文化悠久的東方古國，在移植西方法律制度時(shí)選擇的是大陸法系，對同樣具有西方法律傳統(tǒng)的普通法所知甚少，對判例重視不夠，這是否就是導(dǎo)致我們難以活化移植法律的重要原因？一個(gè)顯著的事實(shí)是，普通法更重視法律的實(shí)施，更重視法官的作用。這對于我國極為重要，因?yàn)槲覈拿癖姼枰ü僭趥�(gè)案的判決書中展示鮮活的法律靈魂。
近年來，我國的法學(xué)研究取得了長足的進(jìn)展，許多法律理論問題得到了日益深入的研究。但令人遺憾的是，我們始終沒有形成以司法為中心的研究視點(diǎn)。這與我國法律的低實(shí)現(xiàn)度有著互為因果的關(guān)系。確實(shí)，法學(xué)家面對司法現(xiàn)實(shí)有著說不出的無奈，最好還是做純理論的研究。可是法學(xué)是獨(dú)特的學(xué)科，即使是法理學(xué)也不能離開司法的視角。為什么？因?yàn)樽鳛榉▽W(xué)研究對象的法律現(xiàn)象的焦點(diǎn)在于：法官就是會(huì)說話的法律，法院的判決書就是法律，法律帝國的首都就在法院。如果你是法律的攝影師，那么請將鏡頭聚焦在這里。
作為職業(yè)法律工作者，我曾經(jīng)常遇到一些歷時(shí)七、八年，審了十幾遍的案件。從初審、上訴、發(fā)回重審、再上訴、再再審、終審、申訴、再申訴等等，直到最高法院。當(dāng)事人不斷地從敗訴到勝訴，又從勝訴到敗訴。案件的判決就象翻燒餅一樣不斷地改，可直到最高法院的改判都從判決書中看不出有什么充分理由。不難想象，這種案件的全部參與人，當(dāng)事人、律師、法官等等，有誰會(huì)相信法律在這個(gè)案件中體現(xiàn)了尊嚴(yán)。拋開案件的背后是否有黑幕不談，所有的判決書缺乏司法特有的法律論證是根本原因。沈陽劉涌案件改判引起全國輿論一片嘩然。華東政法學(xué)院博士研究生張海斌在這“一片嘩然”中點(diǎn)到了要害：“我們需要什么樣的判決書？這不僅是劉涌案給我們提出的問題，也是社會(huì)對正在進(jìn)行中的司法改革提出的問題。在走向依法治國的歷史進(jìn)程中，我們需要的是一份陽光下的判決書，一份有著嚴(yán)密論證、詳盡說理的判決書，一份旁征博引、法理透徹的判決書。總之，是一份充分尊重法律精神和人民知情權(quán)的判決書。”（《人民網(wǎng)\社會(huì)\社會(huì)觀察》）。當(dāng)最高法院將劉涌案劃上句號的時(shí)候，我感到應(yīng)當(dāng)開始構(gòu)思本文，因?yàn)樽罡叻ㄔ旱呐袥Q書仍然沒有說明和論證再改判的理由。劉涌案究竟應(yīng)當(dāng)怎么判，不是沒有參加審判的我能妄斷的。但我能評論的是，兩次改判都沒有詳細(xì)說明理由。遼寧高院的判詞是“不能從根本上排除公安機(jī)關(guān)在偵查過程中存在刑訊逼供情況”及“鑒于其犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對于社會(huì)的危害程度以及本案的具體情況”而改判死緩；最高法院的判詞是“原二審判決定罪準(zhǔn)確，但認(rèn)定‘不能從根本上排除公安機(jī)關(guān)在偵查過程中存在刑訊逼供情況’，與再審?fù)徺|(zhì)證查明的事實(shí)不符；原二審判決‘鑒于其犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對于社會(huì)的危害程度以及本案的具體情況’，對劉涌所犯故意傷害罪的量刑予以改判的理由不能成立，應(yīng)予糾正�！边@些判詞讓人看得一頭霧水：什么是“本案的具體情況”？“對于社會(huì)的危害程度”多大？是否不夠大？“與再審?fù)徺|(zhì)證查明的事實(shí)不符”是什么意思？是否根本排除了刑訊逼供？“改判的理由不能成立”的理由是什么？劉涌案引起民眾的廣泛質(zhì)疑和爭議具有司法史上劃時(shí)代的意義，它至少包含了要求法院能夠交出一份“講理”的判決書。
所謂“講理”，除了一般含義以外，更主要的是指對于案件事實(shí)所應(yīng)適用的法律進(jìn)行解釋。這種解釋不是對抽象法律條文的解釋，而是根據(jù)個(gè)案事實(shí)將所適用的法律原則和規(guī)則活化。對于疑難案件，這種法律解釋無論在理論層面還是技術(shù)層面都十分復(fù)雜。但這并不能構(gòu)成否認(rèn)司法的客觀性和確定性的理由。因?yàn)樵诖罅康�、一般性的案件中，法律解釋不是一個(gè)問題，或者說不是一個(gè)較大的問題，法律本身是明確的。但在法律有空缺或含混時(shí)，法律解釋構(gòu)成疑難問題。這種疑難問題同任何其他學(xué)科的難題一樣，必須由職業(yè)性的專家來解決，而不是不能解決。當(dāng)然，這種解決不能是主觀任意的，它的前提是對法律客觀性和確定性的追求，否則法治的價(jià)值就不存在了。在法律的疑難問題上，因?yàn)榻忉屨叩慕忉尫椒ê蛢r(jià)值觀念的不同，尤其是法律解釋必須顧及決定他人生死或利益的后果，所以不可能存在絕對的客觀性和確定性。但是無論如何，我還是贊同德沃金在《法律帝國》一書中提出的觀點(diǎn)：“當(dāng)法典默不作聲、含混不清或摸棱兩可時(shí)，法律又如何統(tǒng)攝一切呢？本書通篇表述的是我?guī)啄陙頂鄶嗬m(xù)續(xù)、點(diǎn)點(diǎn)滴滴研究所得的一個(gè)答案：法律推理是建設(shè)性闡釋的一種運(yùn)用，我們的法律存在于對我們整個(gè)法律實(shí)踐的最佳論證之中，存在于對這些法律實(shí)踐做出盡可能最妥善的敘述之中。根據(jù)這一見解，只有當(dāng)我們確認(rèn)并區(qū)分出政治價(jià)值中各種各樣而且往往相互競爭的不同方面，識別并辯明復(fù)雜的法律判斷中交織在一起的不同思路，以求某種闡釋經(jīng)全面考慮總的說比其他任何闡釋都能更好地體現(xiàn)法律敘述時(shí)，法律論證特有的構(gòu)成和制約才能顯示出來�！�
這種判決書中應(yīng)當(dāng)具備的特有的法律論證技術(shù)是職業(yè)法律家經(jīng)長期法律思維和法律邏輯推理專業(yè)訓(xùn)練形成的。美國制憲會(huì)議時(shí)的著名學(xué)者漢密爾頓認(rèn)為：“法官的職務(wù)固定尚有一從其本身應(yīng)具備的條件出發(fā)而產(chǎn)生的理由。常有明智之士論及：浩瀚之法典乃是關(guān)系自由政府優(yōu)點(diǎn)的必然現(xiàn)象。為防止法庭武斷，必有嚴(yán)格的法典與先例加以限制，以詳細(xì)規(guī)定法官在各種案情中應(yīng)采取的判斷；由此易見，由人類天生弱點(diǎn)所產(chǎn)生的問題，種類繁多，案例浩如瀚海，必長期刻苦鉆研者始能窺其堂奧。”從某種意義上說，法治實(shí)際上就是法律家之治。因?yàn)榉ㄖ螌⒔y(tǒng)治權(quán)力交給了法律，而法律的運(yùn)行依靠法律家。韋伯說：“倘若沒有有學(xué)識的法律專家決定性的參與，不管在什么地方，從來未曾有過某種程度在形式上有所發(fā)展的法。”歷史已經(jīng)證明，職業(yè)法律家共同體的形成與發(fā)展同法治的歷史進(jìn)程成正相關(guān)。這似乎是一個(gè)邏輯怪圈，法治是對人治的否定，卻本身又必須是法律家之治，即由法律家這樣的“人”來治。其實(shí)關(guān)鍵在于，法律家是一種經(jīng)過訓(xùn)練的獨(dú)特的人，他們所具備的專業(yè)技能和理性，不僅使他們要在感情和立場上忠于法律，而且要能夠真正理解法律的精神和原則。這樣的“人”和人治的“人”是不同的。
有不少人以為，當(dāng)我們的法官還不具備職業(yè)法律家素質(zhì)的時(shí)候，要實(shí)現(xiàn)法官獨(dú)立是可怕的，不僅不能做到司法公正，反而會(huì)出現(xiàn)大量法官濫用權(quán)力。這種認(rèn)識只具備表面上的邏輯意義。究竟是等到法官具備了職業(yè)素質(zhì)后再搞法官獨(dú)立的制度，還是先建立制度才有利于法官職業(yè)化的形成？這是一個(gè)類似于雞生旦還是旦生雞的問題。不要低估中國人的智慧，也不要低估中國法官的能力。問題在于智慧的用武場所何在？當(dāng)辦案法官根本不需要、也無權(quán)為案件負(fù)責(zé)的時(shí)候，誰也不會(huì)去努力提高職業(yè)素質(zhì)。他們的精力和才智用于何處，是我們當(dāng)前在制度上應(yīng)該考慮的問題，至少要明確方向。
中國的司法改革令人關(guān)注。自從上世紀(jì)八十年代末九十年代初進(jìn)行的稱之為“審判方式的改革”以來，我們?nèi)〉昧瞬簧龠M(jìn)步：主要是避免庭審走過場，加強(qiáng)當(dāng)事人舉證責(zé)任，弱化訴訟職權(quán)主義，擴(kuò)大合議庭的權(quán)力，提高訴訟效率等
等。最重要的是，這些改革使程序公正理念得以悄然興起。但從司法活動(dòng)的最終產(chǎn)品----判決（書）來看，可以說司法改革迄今沒有什么實(shí)質(zhì)性的進(jìn)展，因?yàn)榕袥Q書的武斷無理的狀況沒有什么改進(jìn)。以庭審為中心的制度訓(xùn)練了律師的論辯能力；而弱化訴訟職權(quán)主義的庭審方式則可以掩蓋法官的無能。法官完全可以無視庭審中雙方律師的雄辯，因?yàn)榕袥Q書不需要論理。盡管如此，律師仍然要在法理上下功夫，期望法官能采納自己的觀點(diǎn)。這與美國律師在辦案中的方法形成鮮明對照。美國律師只需注重證據(jù)，注重如何影響陪審團(tuán)對案件事實(shí)的判斷。至于法理則無須長篇大論，因?yàn)榉ü俦人麄兏ü俚呐袥Q理由往往是長篇大論。
中國司法制度改革當(dāng)然不是一個(gè)純粹的司法領(lǐng)域內(nèi)部的改革問題，也不僅僅是法學(xué)家要研究的課題。許多關(guān)鍵問題涉及整個(gè)國家政治制度，也不是朝夕之間可以解決的。例如司法獨(dú)立及保證獨(dú)立的配套制度，違憲審查問題，司法行政管理問題，執(zhí)行制度，司法監(jiān)督制度，等等。許多具體的制度可能牽一發(fā)而動(dòng)全身，所以改革顯得甚為艱難。但也不能認(rèn)為我們都無事可做，例如將律師資格考試擴(kuò)大到整個(gè)法律職業(yè)資格的考試就是一件很好的事情。這對于職業(yè)法律家的形成和發(fā)展具有重要意義。再例如，我們能否在判決書的寫作（當(dāng)然不是一個(gè)寫作問題）上制定一系列的制度，如：最高法院有選擇地發(fā)布的判例可以有拘束力，建立判決書獨(dú)立署名制、允許發(fā)表不同判決意見，不準(zhǔn)回避當(dāng)事人爭議的主要事實(shí)和觀點(diǎn)，公開發(fā)布、點(diǎn)評疑難案件，定期編輯出版優(yōu)秀判決書文集，等等。我相信，這些制度的建立與實(shí)施，將有效地限制司法的武斷和暗箱操作，有效地加強(qiáng)法官的責(zé)任和促進(jìn)法官素質(zhì)的提高，從而為進(jìn)一步的司法改革奠定基礎(chǔ)。同時(shí)我也相信，這些制度是目前完全能夠建立和實(shí)施的。因?yàn)椋旱谝�，現(xiàn)行國家法律和黨的政策沒有任何一條規(guī)定不許判決書“講理”；第二，最高法院的司法解釋權(quán)力是法律賦予的，解釋方法可以多種多樣，包括選擇典型判例作為有拘束力的司法解釋；第三、判決書的獨(dú)立署名制和同時(shí)發(fā)表不同意見的做法不違背合議庭和審判委員會(huì)審判案件權(quán)力的現(xiàn)行法律規(guī)定，即權(quán)力的行使沒有改變，但判決書的署名改變了，誰是什么意見就在什么意見上署名。
我預(yù)言，如果說審判方式的改革使得司法領(lǐng)域開始重視程序正義的理念，那么我稱之為“判決書制度的改革”將從司法最終產(chǎn)品的角度真正推動(dòng)中國司法改革。
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