中國公司法的修訂與改革

(一)大勢所趨：中國公司法修訂與改革之必然
　　中國公司法的成就世人注目。20世紀(jì)80年代起始，中國的公司法理論和實踐總結(jié)經(jīng)濟　改革和對外開放的經(jīng)驗，借鑒國外的傳統(tǒng)理論和先例，經(jīng)過十幾年的積極努力，到90年　代后期，基本建立和形成了中國系統(tǒng)、完整的公司法理論和原理。與此同時，公司法的　立法也取得了突出的成就，先后制定了公司法及一系列相關(guān)法律法規(guī)，基本上形成了較　為完備的中國公司法的體系。
　　然而，公司法自1993年頒布至今已有近……
　　中國的公司法理論與立法本來就是在參考和借鑒國外傳統(tǒng)理論和立法先例的基礎(chǔ)上形　成的，但近些年來，我國對國外公司法的最新發(fā)展卻缺少充分的了解和跟蹤，既往的信　息資料已顯陳舊，同時，對于某些法律原理的吸收和某些立法先例的仿效又呈現(xiàn)出表面　化的傾向。事實上，制度的改革和創(chuàng)新一直是各國公司法發(fā)展的基本趨勢，幾十年來，　國外的公司法理論和立法在許多方面都已經(jīng)和正在發(fā)生重大的變革，如一些國家從實行　嚴格的法定資本制到改采靈活的授權(quán)資本制，日本和歐洲一些國家從原來堅持公司的社　團性、要求公司必有兩個以上的股東，到允許一人公司的存在，大陸法國家從簡單、剛　性的公司獨立法人人格和股東有限責(zé)任向美國實行的法人人格否認制度的轉(zhuǎn)變等，都是　公司法適應(yīng)現(xiàn)實經(jīng)濟生活所作的重大變革。而中國的公司法在改革和創(chuàng)新的國際潮流面　前卻表現(xiàn)出過于僵化和封閉的狀態(tài)。在幾百年公司法的歷史上，中國確是一個后來者，　我們可能是世界上最年輕的公司法制定國，但在固守傳統(tǒng)和崇信教條方面，我們又顯得　過于老成。我們本來沒有傳統(tǒng)的包袱和歷史的積淀，但我們卻無意地套上了傳統(tǒng)和歷史　的枷鎖，接受了過時的或不適于本土環(huán)境的法律規(guī)則。由此，更新觀念，順應(yīng)時勢，以　現(xiàn)代理念和制度改革現(xiàn)行中國公司法制度已是大勢所趨。
　　上述問題已經(jīng)引起公司法實務(wù)部門和學(xué)界的廣泛關(guān)注，有關(guān)立法機關(guān)近年來一直在醞　釀公司法的修改，有關(guān)行政機關(guān)根據(jù)自身執(zhí)法工作的情況和需要，已頒布許多補充、甚　至修正公司法的規(guī)范性文件，并就公司法的修訂提出了部門意見，最高人民法院及一些　地方法院根據(jù)司法工作的需要，一直在通過司法解釋和工作指導(dǎo)的方式解決現(xiàn)行立法的　欠缺和不足。公司法學(xué)者總結(jié)實務(wù)和司法工作的經(jīng)驗，跟蹤國外立法的發(fā)展，也已就公　司法的改革和完善開始進行研究，并提出了一些頗有價值的見解建議，公司法的修訂已　有了基本的思想準(zhǔn)備、寶貴的經(jīng)驗積累、較為充分的理論論證和良好的社會條件。如果　說90年代中國公司法的頒布是千呼萬喚始出來，那么今天中國公司法的修訂則可謂水到　渠成、瓜熟蒂落。
　　公司法的修訂和改革意義重大，將對中國公司法的立法、司法和執(zhí)法、公司實務(wù)以及　公司法理論產(chǎn)生直接而現(xiàn)實的作用和影響。在立法上，它將改變不適應(yīng)實際需要的既有　制度和規(guī)則，引進和建立先進的理念和制度，進一步完善行之有效的規(guī)定，填補立法上　的漏洞與空白；對司法和執(zhí)法來說，它將整合、協(xié)調(diào)部門規(guī)章中的彼此沖突和互相矛盾　，維持公司法制的統(tǒng)一性和嚴肅性；對公司實務(wù)部門而言，修訂后的公司法將建立更符　合其實際需求的實務(wù)運行規(guī)則，為投資者和公司當(dāng)事人提供更有利的法律支持；而在理　論上，公司法的修訂將在總結(jié)和評價公司法領(lǐng)域具有創(chuàng)新性兼具實用性成果的基礎(chǔ)上，　借鑒各國理論發(fā)展的最新成果，對其中的某些重大問題進行深入的探討和分析，對某些　法律原理作出新的闡釋和說明，尋求理論學(xué)說上的突破和制度上的創(chuàng)新，進一步豐富、　完善和發(fā)展具有時代特征、符合中國現(xiàn)實需要的公司法理論。
　　也許，在情感上，我們還不甘承認公司法的不足和缺陷以及公司法落伍于現(xiàn)實的事實　，我們還總認為公司法實施的時間尚短，希望它能再穩(wěn)定幾年，然而，正所謂形勢喜人　、逼人、不等人，我們正在面對的尷尬局面是，一方面公司法的修訂按兵不動，另一方　面，各種單行的行政法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性文件不斷地突破公司法的道道禁令，司法機關(guān)　的解釋、批復(fù)和具體裁決也在不得已地擔(dān)當(dāng)著造法的功能，許多公司的實務(wù)活動則常�！∈窃诜ㄍ膺\行。
　　其實，已經(jīng)頒行十年的公司法，實施時間既不算很長，亦不算很短，對于民法、刑法　、訴訟法等部門基本法，也許十年太短，但對于象公司法這樣直接調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的市場　主體法，尤其對處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期、社會關(guān)系劇烈調(diào)整、經(jīng)濟組織形式不斷變更的中國　公司法，實施十年保持不變，法律的穩(wěn)定性已得到充分體現(xiàn)。但法律的穩(wěn)定性從來都是　相對的，而適應(yīng)現(xiàn)實需要的應(yīng)變性卻是絕對的，是法律的生命之所在。市場經(jīng)濟在迅速　發(fā)展，市場規(guī)則必定要隨之跟進，不能亦步亦趨，但也不能被拋之夭夭。公司法雖說不　一定要與時俱進，但順應(yīng)時勢進行修訂和更新的要求確是比其他法律來得更為強烈。在　美國、英國，在歐洲大陸，在日本和我國臺灣地區(qū)等，公司法都是改革形象非常突出的　法律領(lǐng)域，各國公司法無不表現(xiàn)出經(jīng)常更新的活躍天性。在美國，通過判例進行的公司　法律規(guī)則創(chuàng)制當(dāng)然比復(fù)雜的立法程序來得便捷靈活；在英國，從19世紀(jì)末形成了每隔二　十年左右就對公司法進行全面審查修訂的慣例，而近幾十年的修訂更為頻繁；即使在歷　來形象保守的日本，受歐美公司法的影響，公司法的一些制度也在進行一些重大的變革　，如對一人公司的最終承認、獨立董事制度的引入等；在臺灣地區(qū)，2001年進行的“公　司法”修訂已是第12次，其修訂內(nèi)容涵蓋公司組織運作、資本結(jié)構(gòu)及資金供給、經(jīng)營架　構(gòu)調(diào)整、行政監(jiān)督、成本精簡及效率提升等等，其修訂幅度之廣、力度之大令人矚目�！≡诮�(jīng)濟社會之全球化發(fā)展和公司法國際改革浪潮背景之下，中國公司法只有變革創(chuàng)新之　求，斷無墨守成規(guī)之理。公司法的修正和改革絕對無損于公司法20世紀(jì)已有的成就，需　要努力的是再創(chuàng)公司法事業(yè)21世紀(jì)新的輝煌。
　　(二)基本思路：中國公司法修訂與改革之要點
　　公司法的修訂和改革當(dāng)然不是盲目的追崇時尚。十年的公司法實踐，使我們對公司法　的制度和規(guī)范有了真切的體驗，也有了理性的思考。公司法的修訂和改革是立法者、實　踐者和法學(xué)者都大有作為的領(lǐng)域，已有的理論研究表明，至少對公司法以下重要方面的　改革已經(jīng)有不少頗有見地的立法意見并在一定程度上取得了初步的共識：
　　1.重構(gòu)公司資本制度。改革目前以“資本信用”為基礎(chǔ)保護債權(quán)人利益的理念，提出　以“資產(chǎn)信用”替代資本信用實現(xiàn)保護交易安全的社會目標(biāo)，質(zhì)疑“資本確定、資本維　持、資本不變”三大原則的合理性，建議通過對債務(wù)人資產(chǎn)狀況的分析、外部中介機構(gòu)　的評價、社會信用、擔(dān)保手段等多種工具實現(xiàn)保護債權(quán)人利益的目標(biāo)。為了鼓勵公司的　繁榮和資產(chǎn)的有效利用，具體建議：(1)降低公司注冊資本最低限額；(2)擴大股東出資　形式，允許股權(quán)、債權(quán)、信用、勞務(wù)等出資；(3)股東出資繳納采折衷授權(quán)資本制；(4)　確定股東和發(fā)起人的出資責(zé)任及其救濟。
　　2.充實公司設(shè)立制度。公司設(shè)立行為是公司成立、公司取得法人資格的前提條件，健　全公司法有必要完善和充實公司設(shè)立制度：(1)明確公司設(shè)立中的責(zé)任�，F(xiàn)行立法上對　于籌建中的團體的權(quán)利能力沒有規(guī)定，建議借鑒德國“無權(quán)利能力社團”的規(guī)定，增加　規(guī)定公司設(shè)立過程中以公司名義進行的活動由成立后的公司承繼等；(2)簡化公司設(shè)立　程序。除國家

限制或控制經(jīng)營的行業(yè)、企業(yè)，其它公司設(shè)立應(yīng)采準(zhǔn)則設(shè)立的原則，建議　明確公司的法人資格與公司的經(jīng)營資格的劃分，以解決公司的權(quán)利能力與公司的行為能　力問題；(3)合理規(guī)范公司章程內(nèi)容強制性和任意性的規(guī)定。發(fā)揮當(dāng)事人的主動性和創(chuàng)　造性，明確公司章程、細則對董事等權(quán)限的限制與對外公示的效力問題，明確發(fā)起人、　設(shè)立人之間的協(xié)議與公司章程的規(guī)范效力問題。
　　3.完善對公司組織機構(gòu)的設(shè)計和調(diào)整。公司組織機構(gòu)是公司進行持續(xù)性經(jīng)營的主體，　健全公司組織機構(gòu)是公司良性穩(wěn)健運營的前提，也是建立完善公司法人治理結(jié)構(gòu)的要求�。�(1)根據(jù)不同的公司規(guī)模，界定股東會、董事會、經(jīng)理、監(jiān)事會的職權(quán)，明確董事所　負載的“注意義務(wù)”、“忠實義務(wù)”的評價規(guī)則，評析當(dāng)前引入的英美法系獨立董事制　度與我國按照大陸法系中法國公司模式建立的公司治理結(jié)構(gòu)的移植與沖突問題；(2)增　加保護小股東權(quán)利的救濟和對控制股東權(quán)利的制約措施，引入累積投票制度、強制購回　股票制度、衍生訴訟制度、控制股東的信義義務(wù)、關(guān)聯(lián)交易表決回避制度、法人人格否　認制度等；(3)增加規(guī)定對集團公司法律規(guī)范的調(diào)整，引入禁止子公司持有母公司股票　的規(guī)定以防止資產(chǎn)虛增，借鑒英國“影子董事”和法國“法人董事”之規(guī)定，引入“法　人董事”的制度。
　　4.規(guī)范公司財務(wù)會計制度及股份公司的信息披露制度。財務(wù)會計報告能夠直觀反映公　司的生產(chǎn)經(jīng)營和資信狀況，因此，財務(wù)會計不僅屬于企業(yè)內(nèi)部的事情，還關(guān)涉到股東、　債權(quán)人、潛在投資者的利益，甚至直接影響到國家的經(jīng)濟決策，有必要修改《公司法》　中公司的財務(wù)會計制度：(1)加強公司財務(wù)會計報告的公示。(2)加強公司財務(wù)會計的監(jiān)　督管理，賦予監(jiān)事聘用外部審計的權(quán)利；鑒于股份公司所具有的公眾公司特點，為保護　社會公共利益，應(yīng)增加規(guī)定公司強制信息披露的義務(wù)。
　　5.增加有關(guān)公司的解散和清算權(quán)利、義務(wù)及其程序規(guī)則。公司解散導(dǎo)致公司法人資格　的消滅，而公司在存續(xù)期間進行的運營活動構(gòu)建了多個法律關(guān)系，必須通過清算，了結(jié)　公司的債權(quán)債務(wù)后，公司的人格方能消滅，因此清算的程序及效果意義重大�，F(xiàn)行《公　司法》只是規(guī)定了公司強制解散的幾種情形，清算程序簡單，權(quán)責(zé)不清，許多公司不知　如何合法有效地清算公司，需要補充規(guī)定公司自愿解散的程序及效力，明確清算的主體　、清算中公司的地位、清算組的地位、清算的規(guī)則、公示催告的后果等。
　　(三)核心問題：從資本信用到資產(chǎn)信用的轉(zhuǎn)變
　　在上述問題中，猶為重要的是資本制度的改革。資本制度在中國公司法中舉足輕重，　資本信用是中國公司法制度建構(gòu)的基本依據(jù)，從資本信用向資產(chǎn)信用的轉(zhuǎn)變應(yīng)成為中國　公司法改革的核心問題。在公司法學(xué)理上，公司有人合公司與資合公司之分，然而，資　合公司所謂的“資”，究竟是公司的資本還是公司的資產(chǎn)，公司的信用基礎(chǔ)究竟在于公　司的資本還是公司的資產(chǎn)，卻是一個頗值細究的問題。
　　中國的公司法從立法、司法及至整個公司法的學(xué)理，都表現(xiàn)出鮮明的、貫穿始終并協(xié)　調(diào)一致的資本信用的理念和相應(yīng)的法律制度體系。公司資本制度對公司設(shè)立、公司的運　營直至公司的終止等各個過程，都扮演著極其重要的調(diào)控角色，嚴格、僵化的法定資本　制及以“資本確定、資本維持、資本不變”為原則所打造的資本信用的神話被無限夸大　，隨著社會生活的發(fā)展，其弊端已明顯地暴露。公司法的修訂首先應(yīng)對現(xiàn)行公司資本制　度及與之直接關(guān)聯(lián)并體現(xiàn)其要求的其他制度進行全面的審視和檢討，其中特別是對以下　制度和規(guī)定進行檢討：
　　1.最低資本額制度及其具體資本限額。此制度對投資者的投資行為設(shè)置了門檻，但這　一門檻是否過高，其限額規(guī)定是否合理，甚至是否有必要對所有的公司都有強制性的最　低資本的要求，都是頗值思考和探討的問題。
　　2.資本一次性繳納的實繳資本制度。要求公司在成立之初就需一次繳請巨額出資，導(dǎo)　致籌資困難和資金閑置，造成資源浪費。同時，在此制度方面，對中國公司和外資公司　要求上內(nèi)外有別，三資企業(yè)實行“授權(quán)資本制”，中資公司則實行“法定資本制”，不　符合國民待遇原則，不利于中資公司的發(fā)展，不符合WTO規(guī)則的要求。
　　3.股東出資形式的法定化及其五種形式的嚴格限制。只允許貨幣、實物、土地使用權(quán)　、工業(yè)產(chǎn)權(quán)和非專利技術(shù)幾種有限的出資形式，將股權(quán)、債權(quán)、勞務(wù)、信用等具有經(jīng)營　功能和財產(chǎn)價值的權(quán)利排除在外，一方面不利于鼓勵投資、促進財富利用的最大化，另　一方面也與國際上發(fā)達國家關(guān)于公司出資形式允許寬泛靈活的趨勢相悖。如美國、德國　等。
　　4.無形資產(chǎn)出資的最高比例限制。此種限制在日益發(fā)展的知識經(jīng)濟時代已經(jīng)嚴重影響　了技術(shù)密集型公司的設(shè)立，影響了技術(shù)、尤其是高科技技術(shù)的充分開發(fā)和利用，抑制了　科技人員和腦力勞動者的創(chuàng)業(yè)和積極性。
　　5.股東退股禁止與抽逃出資的責(zé)任。這與投資者對投資風(fēng)險的防范和限制發(fā)生著尖銳　的沖突，一旦投資于公司，除非通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓，幾乎沒有任何股權(quán)退出的機會和機制，　尤其在股東之間存在尖銳矛盾、公司經(jīng)營效益低下、而部分股東又無法參與公司管理的　情況下，導(dǎo)致極不公平、合理的結(jié)果。
　　6.公司轉(zhuǎn)投資的比例限制。轉(zhuǎn)投資是公司的財產(chǎn)支配和自主經(jīng)營行為，本應(yīng)服從公司　經(jīng)營戰(zhàn)略和盈利追求的需要，但基于嚴格法定資本制的要求，為了維護資本的穩(wěn)定和不　變，現(xiàn)行公司法對公司對外轉(zhuǎn)投資的比例亦予以限制。這一限制不僅違背了公司經(jīng)營的　客觀需要，而且與中國股份制改革和國企公司化的實際情況完全脫節(jié)。幾乎多數(shù)國有企　業(yè)在改制為股份公司時，都不能不突破這一比例的限制。
　　7.股份的折價發(fā)行禁止。在法定資本制的資本維持原則之下，股份的折價發(fā)行等于注　冊資本的不實，并進而影響資本信用之下的債權(quán)保障，因此當(dāng)然不被允許。但如果就當(dāng)　事人之間的利益協(xié)調(diào)和公司自身需要而言，某些情況下折價發(fā)行的合理性也許應(yīng)給予考　慮或留出余地。
　　8.股份回購和抵押的禁止和限制。正在發(fā)展的股份或股票期權(quán)制，是充分發(fā)揮公司管　理人員和員工積極性、增強企業(yè)凝聚力和競爭力的有效方式和途徑，但其中的股份回購　卻與現(xiàn)行公司法完全抵觸。同時，對股票期權(quán)制的予留股份和資金安排構(gòu)成嚴重法律障　礙的還有資本的一次發(fā)行制度和公司的盈利分配制度。
　　9.公司減資程序的嚴格要求。嚴格的法定資本制，使減少公司資本的變更程序過于嚴　格，造成操作成本過高；同時在現(xiàn)實中又存在著普遍的違法情形，如國家工商局雖然要　求“企業(yè)實有資金比原注冊資本增加或減少超過20%時，應(yīng)當(dāng)進行登記”，但由于企業(yè)　的資產(chǎn)處于不斷的變動狀態(tài)，由于缺乏可操作性而得不到遵守，從而使得此類規(guī)定變成　空文。
　　10.虛報注冊資本、出資不實的法律責(zé)任。公司法對此所作的規(guī)定，使整個社會長期以　來對“資本”的擔(dān)保功能存在誤解，人們做生意只關(guān)注對方的注冊資本多少，而疏于了　解其真實的資產(chǎn)狀況，不習(xí)慣利用社會中介機構(gòu)評價公司資產(chǎn)和使用各種擔(dān)保手段；司　法機關(guān)審理案件只關(guān)注當(dāng)事人的出資是否到位、是否達到最低標(biāo)準(zhǔn)，而對于公司成立后　資產(chǎn)的不當(dāng)移轉(zhuǎn)、侵吞公司資產(chǎn)等異常情況不予干預(yù)，從而使得注冊資本的信用擔(dān)保功　能落空。
　　公司立法、司法及理論所構(gòu)筑的資本信用體系和制度，培養(yǎng)了一代中國

人果斷而質(zhì)樸　的資本信用意識，建立了一個簡單而表面的信用標(biāo)準(zhǔn)，復(fù)雜的公司信用判斷被簡單而表　面的公司資本數(shù)額所取代，嚴格的責(zé)任追究止步于已出資到位的資本數(shù)額。資本的作用　被神化了，十余年來公司法的實踐，無意中制造了一個資本的神話，人們對資本已經(jīng)形　成了事實上的迷信或崇信，已經(jīng)產(chǎn)生了難以擺脫的信賴或依賴。似乎對方的資本真實，　己方的利益就有了保障；似乎一個公司的資本數(shù)額巨大，其履約或支付的能力也就同樣　巨大。這的確是中國民商法制度建立以來，整個社會所陷入的一個最大的誤區(qū)。
　　其實，決定公司信用的并不只是公司的資本，相反，公司資產(chǎn)對公司的信用也許起著　更重要的作用。公司是以股東的有限責(zé)任和公司自身的獨立責(zé)任為其根本法律特征，而　公司的獨立責(zé)任恰是以其擁有的全部資產(chǎn)對其債務(wù)負責(zé)，公司對外承擔(dān)責(zé)任的范圍取決　于其擁有的資產(chǎn)，而不取決于其注冊的資本，雖然公司的資本是構(gòu)成公司資產(chǎn)的重要部　分，但二者確有極大的差異。通常情況下，公司經(jīng)營存續(xù)的時間越長，資產(chǎn)與資本之間　的差額越大，以至于資產(chǎn)與資本完全脫節(jié)，從公司資本無以判斷公司的資產(chǎn)，從公司的　資產(chǎn)也無以判斷公司的資本。而公司賴以對外承擔(dān)財產(chǎn)責(zé)任的恰是公司的資產(chǎn)，而不是　公司的資本，公司資產(chǎn)的數(shù)額就是公司財產(chǎn)責(zé)任和清償能力的范圍，公司的資本再大，　不能擴大公司的責(zé)任范圍；公司的資本再小，也不能縮小公司的責(zé)任范圍。因此，從實　際的清償能力而言，公司的信用是以公司的資產(chǎn)為基礎(chǔ)，而非以公司的資本為基礎(chǔ)。公　司的責(zé)任能力既由公司資產(chǎn)決定，因而維護公司資產(chǎn)的穩(wěn)定和安全就具有了更重要的意　義。公司的財務(wù)會計制度的重要作用和功能即在于此。事實上，對債權(quán)人利益的威脅，　不在于公司資本或資產(chǎn)的多少和規(guī)模，而在于公司資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移和流失。
　　從資本信用到資產(chǎn)信用，是公司法發(fā)展的一個歷史現(xiàn)象，是中國公司法正在發(fā)生和形　成的發(fā)展趨勢。資本信用已經(jīng)成為中國公司法發(fā)展的枷鎖，成為公司法制度創(chuàng)新的桎梏　，面對資本額的障礙和出資方式的限制，我們常常會感到作繭自縛和削足適履的苦惱和　無可奈何的屈從。突破了資本信用，我們失去的只是一個假想的觀念，而獲得的確是對　投資者的解放和對債權(quán)人更有力的保障。從資本信用到資產(chǎn)信用的轉(zhuǎn)變，其突出的法律　意義不在于設(shè)計多少新的法律制度和需要增加多少法律條文，而在于對現(xiàn)行公司法制度　的變革，在于取消由資本信用決定的、阻礙公司發(fā)展的不合理和不必要的制度和約束，　改革現(xiàn)行的資本制度和出資制度，發(fā)展和完善公司的財務(wù)會計制度，并實現(xiàn)對公司債權(quán)　人利益的全面和根本性的保護。
　　從資本信用到資產(chǎn)信用的轉(zhuǎn)變將意味著整個公司立法、司法和理論的戰(zhàn)略性調(diào)整，將　使我們的注意力從靜態(tài)不變的資本轉(zhuǎn)向動態(tài)變化的資產(chǎn)，從資本的確定、維持、不變轉(zhuǎn)　向現(xiàn)有資產(chǎn)的結(jié)構(gòu)分析、流向監(jiān)控和合理性認定，從固化的原始財產(chǎn)金額轉(zhuǎn)向現(xiàn)實的債　務(wù)清償能力或支付能力。對債權(quán)人的利益而言，需要的絕不是空洞抽象的資本，而是公　司優(yōu)質(zhì)的資產(chǎn)結(jié)構(gòu)、合理的資產(chǎn)流向和充分的支付能力。

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