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公司法與勞動法語境下競業(yè)禁止之比較
公司法與勞動法語境下競業(yè)禁止之比較
王林清
一、問題的提出：競業(yè)禁止在實務中的引入
騰瑞公司是成立于 2008 年的有限責任公司，經營范圍為購銷針紡織品、日用百貨、醫(yī)療器械。公司注冊資本 200 萬元，張華為公司董事。公司章程規(guī)定，股東會有權選舉和更換董事，決定有關董事的報酬事項。張華領取月工資 15 000 元。2010 年 5 月 1 日，張華停止在騰瑞公司工作，不再領取勞動報酬，騰瑞公司自該日起停止為張華支付養(yǎng)老保險費用，并辦理了養(yǎng)老保險轉移手續(xù)。2010 年 5 月 10 日，張華出資 30 萬元與他人一起成立國康紡織服裝公司，張華任該公司執(zhí)行董事，領取月工資 10 000 元。騰瑞公司認為張華尚未免去董事職位，在此期間公然成立與該公司經營業(yè)務相同的公司，搶走該公司大量客戶，故請求法院判令張華停止同業(yè)競爭行為，并要求將張華進行同業(yè)競爭所獲 20 萬元收歸騰瑞公司所有。張華辯稱雖然其董事一職未免，但自 2010 年 5 月 1 日起已經停止工作，騰瑞公司亦停止為其繳納養(yǎng)老保險，雙方已終止勞動關系，因而不再負有競業(yè)禁止義務。
本案涉及到公司法上有關董事競業(yè)禁止的法律規(guī)定以及勞動合同法上離職后競業(yè)禁止的法律規(guī)定，分屬于公司法范疇以及勞動法范疇。梅慎實教授認為，所謂競業(yè)禁止，是指競業(yè)禁止義務主體不得將自己置于其責任和個人利益相沖突的地位或損害公司利益的活動，即不得為自己或第三人經營與其辦理的同類事業(yè)[1]（P. 224）。我國學界最早對競業(yè)禁止的研究，主要是公司法領域。公司法學者對競業(yè)禁止義務的研究主要是從公司治理結構角度來研究，認為公司法上的競業(yè)禁止系一種不作為義務，其目的是為了有效保護公司及其股東的利益。趙旭東教授列舉了董事或高級管理人員違反競業(yè)禁止義務的類型，除了董事或高級管理人員違反公司法上競業(yè)禁止義務外，還包括離職后違反與公司之間關于競業(yè)禁止的約定，以及在任期間，配偶及家庭成員從事與公司相同的業(yè)務[2]（P. 323）。隨著商業(yè)秘密保護需要，以及公司雇員基于勞動關系而知悉商業(yè)秘密特性，勞動關系與商業(yè)秘密的保護遂成為商業(yè)秘密保護中的一個重要話題[3]（P. 510）。方龍華提出“合理競業(yè)禁止約定”的觀點，指出廣泛推行合同自由的國家法庭如果認為競業(yè)禁止約定僅是為了限制雇員合法競爭或不合理地限制雇員的就業(yè)自由，甚至因這種約定嚴重損害了社會利益，就會宣布約定無效[4]。單海玲認為，在制定商業(yè)秘密保護法與勞動合同法時，我國對離職后競業(yè)禁止協(xié)議的規(guī)制應當建立在正確的法益目標之上，即以保護商業(yè)秘密和維護正常競爭秩序為目的，通過合理適度的競業(yè)限制，謀求雇主、雇員、社會三者之間的利益平衡[5]。此外，勞動法學界對忠誠義務與競業(yè)禁止、競業(yè)禁止補償（注：該問題可參見，王飛：“忠誠義務與競業(yè)禁止”，載《法學》2000 年第 2 期；鄭愛青：“從英法勞動法判例看勞動法上忠誠義務與競業(yè)限制條款”，載《法學家》2006 年第 2 期；黎建飛、丁廣宇：“競業(yè)禁止義務規(guī)范研究—以英國法為比較視角》，載《法學雜志》2006 年第 4期；董保華：“由競業(yè)限制補償爭鳴引發(fā)的思考”，載《法學》2010 年第 10 期。）等問題皆有探究。
由于我國公司法規(guī)定的競業(yè)禁止與勞動合同法規(guī)定的離職后競業(yè)限制有主體上的交叉，但兩種競業(yè)限制制度的基礎迥異，如果不對兩者進行甄別，這不僅將會在理論上容易產生難以釋疑的困惑，而且在實踐中導致無所適從的難題。譬如上文所述案例，張華董事一職未免，但勞動關系已結束，期間是否對騰瑞公司仍然負有競業(yè)禁止的義務，頗有爭議。
二、分類的梳理：不同視域下競業(yè)禁止的類型
競業(yè)禁止起源于西方國家，作為一種法律制度，最早規(guī)定于民法的代理制度，旨在用法律防止代理人對被代理人利益的損害[6]（P. 120）。之后，競業(yè)禁止的范圍不斷擴大，從合同的雙方當事人到現代公司的董事、經理以及其他高級管理人員，并最終發(fā)展到對所有知悉商業(yè)秘密的雇員。
關于競業(yè)限制的概念，無論是公司法、勞動法，還是其他相關法律并未作出明確、直接的規(guī)定。有學者認為，勞動合同法第 24 條第 2 款（注：該款規(guī)定：在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產或者經營同類產品、從事同類業(yè)務的競業(yè)限制期限，不得超過 2 年。）實際上就是對競業(yè)限制的界定[7]（P. 138）。筆者認為，競業(yè)限制就是指在解除或者終止勞動合同后，特定的勞動者不得到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己生產或者經營同類產品、從事同類義務。依據以上認識以及現行法律的規(guī)定，公司和勞動法語境中競業(yè)禁止有諸多類型，本文將其作出以下分類。
�。ㄒ唬┓ǘǜ倶I(yè)禁止與約定競業(yè)限制
所謂法定競業(yè)禁止，是指特定人的競業(yè)禁止義務來源于法律的直接規(guī)定；所謂約定競業(yè)禁止，是指特定人的競業(yè)禁止義務來源于當事人的約定。關于法定競業(yè)禁止，其典型規(guī)定就是公司董事、經理、高級管理人員的競業(yè)禁止義務。公司法第 149 條規(guī)定：董事、高級管理人員不得“未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業(yè)務�！贝送�，我國合伙企業(yè)法、個人獨資企業(yè)法以及中外合資經營企業(yè)法實施條例等商事法律法規(guī)也有相關規(guī)定。（注：合伙企業(yè)法第30 條規(guī)定：“合伙人不得自營或同他人合作經營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務。個人獨資企業(yè)法第20 條規(guī)定：“投資人委托或聘用的管理個人獨資企業(yè)事務的人員，未經投資人同意，不得從事與本企業(yè)相競爭的業(yè)務�！敝型夂腺Y經營企業(yè)法實施條例第 37 條規(guī)定：“總經理或者副總經理不得兼任其他經濟組織的總經理或副總經理，不得參與其他經濟組織對本企業(yè)的商業(yè)競爭。”）約定競業(yè)禁止的法理基礎在于契約自由原則[8]（P. 259）。在我國，約定競業(yè)禁止的規(guī)定主要體現在勞動法和勞動合同法中。勞動法第 22 條規(guī)定：“勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關事項�！眲趧雍贤ǖ� 23 條第 2 款規(guī)定：“對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內按月給予勞動者經濟補償�！�
�。ǘ┰诼毟倶I(yè)禁止和離職后的競業(yè)限制
根據競業(yè)禁止義務履行時間的不同，將競業(yè)禁止分為在職期間的競業(yè)禁止和離職后的競業(yè)禁止；也有的以義務主體作為劃分標準，將競業(yè)禁止分為在職雇員的競業(yè)禁止和離職雇員的競業(yè)禁止，這兩種分類方法名異而質同。由于在職期間的競業(yè)禁止義務多有法律的明確規(guī)定，因此，一般認為，在職期間的競業(yè)禁止多為法定的競業(yè)禁止。我國關于在職期間競業(yè)禁止的規(guī)定多見于前述公司法、合伙企業(yè)法、個人獨資企業(yè)法等法律中，仍以商法典、公司法等規(guī)定的董事、經理等高級管理人員為典型。但是，勞動法及勞動合同法并無強制性的在職期間的競業(yè)禁止規(guī)定，勞動合同法第 23 條將該事項規(guī)定為雙方可以約定的事項。另外，根據《勞動合同法》第 39 條第（四）項規(guī)定，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同。而對于離職后的競業(yè)禁止，各國法律或者未予規(guī)定，或者將其歸于可以由當事人自由約定的事項。因此，離職后的競業(yè)禁止，一般屬于約定競業(yè)禁止。我國《勞動合同法》第 23 條明確規(guī)定離職后的競業(yè)禁止屬于約定的事項。
�。ㄈ﹩渭兏倶I(yè)禁止和附商業(yè)秘密保護義務的競業(yè)限制
單純競業(yè)禁止，是指企業(yè)與員工簽訂的勞動合同或單項協(xié)議中，只規(guī)定員工不能在離職后到與原單位有競爭關系的企業(yè)工作，或者單獨從事與原單位有競爭關系的行業(yè)，而不論該員工是否掌握企業(yè)的商業(yè)秘密。公司法、合伙企業(yè)法等商法所規(guī)定的法定競業(yè)禁止為單純的競業(yè)禁止，即不以商業(yè)秘密存在為前提為條件。附商業(yè)秘密保護義務競業(yè)限制，是指競業(yè)限制協(xié)議的有效前提必需是以商業(yè)秘密存在，并為保守商業(yè)秘密所必需。事實上，只有在披露和使用商業(yè)秘密的意義上，雇主才有權得以禁止勞動者競業(yè)，而商業(yè)秘密的判斷也通過嚴格的判斷規(guī)則被限定在特定的范圍內[9]。這點亦被我國勞動合同法的相關規(guī)定所確認。該法規(guī)定，與勞動者約定離職后競業(yè)限制協(xié)議的法定前提必需是有商業(yè)秘密的存在，并為保護商業(yè)秘密所必需的一種方式。
三、區(qū)別的溯源：不同法域中競業(yè)禁止（限制）的差異
法律秩序是一個層次分明的價值判斷的內部體系，一個受到各方面約束的法律價值標準的層級秩序[10]（P. 331）。勞動合同法中的競業(yè)限制制度，是以保護商業(yè)秘密、抑制或削弱競爭對手的競爭、保持自身的競爭優(yōu)勢為終極價值目的。從微觀層面，競業(yè)限制制度關注的是市場經濟中競爭主體之間具體的競爭行為；從宏觀層面，競業(yè)限制關注的是建立良好有序的市場競爭體系，防止因不正當競爭給市場的正常運轉帶來消極的影響。而公司法對董事的競業(yè)禁止，是建立在以主體之間平等的委任關系基礎之上，是董事忠實義務的具體體現，其目的是為了防止董事的貪婪和自私行為，以保護公司利益。雖然也具有限制競爭的客觀目的，但并不以限制競爭為其直接目的；公司董事的競業(yè)禁止制度，源于尋求公司內部董事與公司之間的利益平衡[11]（P. 399）。勞動者的競業(yè)限制與公司董事的競業(yè)禁止具有較大差異，主要表現在以下幾個方面：
第一，法律關系主體地位不同。依據勞動合同法第 23、24 條的規(guī)定，我國對于勞動者的競業(yè)問題使用的是“競業(yè)限制條款”或者“競業(yè)限制協(xié)議”；而關于公司董事的競業(yè)問題，按照慣例一般稱為“法定的競業(yè)禁止義務”。我們認為，這種稱謂上的差別，其意義在于可以用來反映兩者具有不同的法律基礎，并由此反映出的各自法律關系中雙方主體地位的差別，其中前者以雙方主體地位不平等性為主要特征，后者以雙方主體地位平等為特征。勞動合同中勞動者的競業(yè)限制協(xié)議，是建立在勞動合同法律關系上，而勞動合同的本質屬性是人身上的從屬性和經濟上的從屬性，勞動合同中這種從屬性特征決定了勞動合同雙方主體法律地位上的不平等性。公司董事的競業(yè)限制義務是建立在董事與公司之間的委任關系之上，兩者的法律地位平等。鑒于勞動合同法律關系中勞動者具有人身及經濟上的從屬性，勞動合同的雙方主體法律地位具有不平等性，勞動者的競業(yè)限制應當歸于勞動法的范疇。公司董事與公司的關系屬于委任關系，董事與公司之間屬于平等的民事主體，因此，就董事與公司之間的權利義務問題應當適用《公司法》、《合同法》等民商事法律規(guī)定。
第二，立法宗旨和目的不同。勞動合同中的競業(yè)限制制度表面上看是為了保護公司的商業(yè)秘密，但是，基于應當首先保護勞動者生存權、就業(yè)權等基本人權的要求以及勞動者在勞動法律關系中所處的從屬性地位，立法的宗旨應當首先是對競業(yè)限制的限制，其次才是對于用人單位合法利益的考慮[12]。而公司董事的競業(yè)禁制度，關注的是公司內部董事與公司之間的利益平衡問題，其立法宗旨要求公司董事履行忠實義務，把保護公司的合法利益放在首位。
第三，適用主體范圍不同。依據勞動合同法第 24 條規(guī)定：“競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員”；公司法第 149 條規(guī)定的競業(yè)禁止的主體范圍為董事、高級管理人員。關于高級管理人員的范圍可以通過章程予以確定，屬于公司自治范疇。通過比較上述兩項規(guī)定可以看出，勞動合同法規(guī)定的競業(yè)限制主體需以負有保密義務為前提條件，與保密義務密不可分[13]；而公司法并不以是否知悉公司商業(yè)秘密為前提而直接課以董事、經理、高級管理人員競業(yè)禁止義務，即公司法上的競業(yè)禁止義務主體是以擔任公司特定職務為前提條件，與其忠誠義務密不可分。
第四，義務和責任的內容不同。勞動合同法規(guī)定了負有保密義務的勞動者在訂立競業(yè)限制條款后，其在離職后負有不得競業(yè)的義務。由于其主要的目的是為了保密，因此，勞動者的主要義務表現為以競業(yè)限制的方式來履行保密義務。對于用人單位而言，其主要義務是給付補償金的義務。關于責任方面，勞動合同法規(guī)定勞動者應當向用人單位支付違約金。另外，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。雖然勞動合同法關于經濟補償數額未有限制性規(guī)定，但是參照國外判例以及合同法對價原理，經濟補償數額應該與離職后勞動者因競業(yè)限制協(xié)議履行遭受損失成正比。如德國法本無規(guī)范勞工離職后競業(yè)禁止契約之明文。但德國聯(lián)邦勞工法院卻以判決例之方式，將德國商法典第 74、75 條有關對商人競業(yè)限制之相關規(guī)定適用于勞工。其規(guī)定，離職后競業(yè)禁止期間內，雇主應支付補償，禁止競業(yè)期間每一年的補償，其數額應不得低于員工離職時依約能取得的報酬之半，當事人就每一年禁止競業(yè)期間所約定的數額低于法定標準的，其離職后競業(yè)禁止約定對勞動者無拘束力[14]。
而公司董事的競業(yè)禁止義務，其體現的是董事的忠實義務。盡管公司法在董事的忠實義務中也規(guī)定了“不得擅自披露公司秘密”的義務，但是該保密義務是與競業(yè)禁止義務并列的忠實義務的一種，此與訂有競業(yè)限制條款的勞動者主要負有保密義務不同。關于董事違反競業(yè)禁止義務的責任問題，公司法規(guī)定的是公司可以行使“歸入權”，即“董事違反法律規(guī)定的忠實義務所得的收入歸公司所有”，同時，如果給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。
第五，義務期間不同。勞動者的競業(yè)限制主要是在離職后（我國勞動合同法也并不否認用人單位與勞動者可以簽署在職期間的競業(yè)限制條款），勞動合同法限制該期間為不超過兩年。而董事的競業(yè)禁止是在在職期間。董事離職后不負有競業(yè)禁止義務，但應當負有后合同義務，即基于誠實信用原則依據《合同法》第 92 條規(guī)定承擔保密義務。當然，對于董事離職后的競業(yè)禁止問題，公司也可以與離任董事簽訂競業(yè)禁止協(xié)議，但是，這種競業(yè)禁止協(xié)議與勞動者的競業(yè)限制條款不同，離職董事的這種競業(yè)禁止協(xié)議顯然不屬于勞動關系的范疇，而應歸于普通民事合同的范疇。
第六，糾紛解決方式不同。勞動者的競業(yè)限制條款屬于勞動合同條款，應當按照勞動爭議糾紛處理，具體依據勞動法、勞動合同法、《勞動爭議調解仲裁法》等法律及相關法規(guī)和規(guī)章，在處理程序上，應當適用勞動仲裁前置，對勞動仲裁裁決不服后方能向法院提起訴訟。而董事的競業(yè)禁止義務是公司法明確規(guī)定的義務，在不存在義務免除的情況下，董事（也含監(jiān)事高管）應當向公司承擔侵權責任。由于公司董事與公司的關系屬于委任關系，因此原則上應當作為普通的民事合同糾紛案件，直接向人民法院提起訴訟，具體依據民法通則、公司法、合同法、侵權法等法律及相關法規(guī)。然而，當公司董事與公司之間就董事離職后的競業(yè)問題訂立了競業(yè)禁止協(xié)議，基于該協(xié)議發(fā)生糾紛解決，到底是適用勞動爭議處理程序，還是一般民事訴訟程序在實務中存在分歧。審判實踐中一般有兩種意見：（1）應適用勞動爭議處理程序，因為公司法規(guī)定的競業(yè)禁止義務是屬于在職期間的法定義務，對于董事離職后的競業(yè)禁止義務必須要有合同約定。由于離職后競業(yè)禁止同樣與董事的工作權發(fā)生沖突，因此必須適用勞動合同法有關離職后競業(yè)限制的規(guī)定，如經濟補償、競業(yè)禁止時間、地域范圍等有所限制。相應地，發(fā)生糾紛就必須適用勞動爭議處理程序，勞動仲裁前置。（2）董事與公司的關系是委任關系，屬于民事關系，而非勞動法上的勞動者，因而其與公司簽訂的競業(yè)禁止協(xié)議屬于民事協(xié)議范疇，而不能歸于勞動合同范疇。相應地，既不能適用勞動合同法的實體規(guī)定，也不能適用勞動爭議處理的程序性規(guī)定。所以，一旦基于協(xié)議發(fā)生糾紛，可直接向法院提起民事訴訟。筆者贊同第二種觀點，認為董事與公司的競業(yè)禁止協(xié)議不具有勞動合同的性質，不應適用勞動合同法的規(guī)定，其糾紛解決方式亦不能適用勞動爭議的處理程序。
此外，由于兩者在法律本質、義務責任等方面的不同，由此，在相應的立法技術上也應該有所區(qū)分。其中，對于公司董事的競業(yè)禁止義務，立法不宜過多地干預，應當鼓勵當事人意思自治，盡量交由當事人自行解決處理。在勞動者的保護方面，立法則應當給予更多的關注和支持，如現行的勞動合同法已經體現了國家對于勞動者的傾斜保護。
四、邏輯的推論：對競業(yè)禁止法理的檢視
雖然公司法規(guī)定的董事（含監(jiān)事及其他高級管理人員）的競業(yè)禁止義務和勞動法、勞動合同法規(guī)定的雇員的競業(yè)禁止義務都被規(guī)定在統(tǒng)一的競業(yè)禁止概念之下，但在具體論述時卻出現了“花開兩朵，各表一枝”的局面，這實際是源于兩者本質的不同而生成的結果。正是由于二者存在著質源的區(qū)別，使得這兩種競業(yè)禁止雖“貌合”而“神離”，從而導致兩種競業(yè)禁止法律制度體系的差異。
從競業(yè)禁止制度發(fā)展歷史進程看，委任關系和雇傭關系被置于同一競業(yè)禁止的制度規(guī)范之下，確有其共同的歷史淵源，并且作為一種手段，競業(yè)禁止制度從其產生之日起，就與商業(yè)秘密的保護密不可分。于是基于委任關系的公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員的競業(yè)禁止與基于勞動合同關系的競業(yè)禁止就順理成章地放在了競業(yè)禁止的大概念下一并加以討論，從而導致理論與實踐上的模糊與混亂。由于委任關系和勞動關系是兩種截然不同的社會關系，所以，以此為基礎構建的相關法律制度亦存在不同。
�。ㄒ唬┮晕侮P系為基礎的競業(yè)禁止之法律機理
英美法系國家早期有關董事與公司法律關系的學說主要是信托關系說，后來出現了代理關系說[15]（P. 312），即在公司的獨立法律人格確立后，公司作為一個擬制的法人，自身并無行為能力，因此必須通過其代理人——董事的行為與第三人進行交易、發(fā)生商事關系。而大陸法系國家則持委任關系說。所謂委任，指當事人約定一方委任他方處理事務，他方允為處理之契約�！边@種建立在當事人之間特殊關系之上的就是董事忠誠義務的理論基礎。在英美公司法中，董事忠實義務源于董事的代理人和受信托人的地位，這是由英美判例法確認的；而在大陸法系國家或地區(qū)（包括我國臺灣地區(qū)，下同），董事的忠實義務則源于董事之受任人地位�！度毡旧谭ā返� 254（3）條規(guī)定，董事與公司間的關系從有關委任的規(guī)定。我國臺灣地區(qū)公司法第 192（2）條亦規(guī)定：公司與董事間關系……依民法關于委任之規(guī)定。董事作為公司的受任人，應承擔傳統(tǒng)民法所規(guī)定的受任人之義務，即有積極的為委任人之利益處理委任事務，不得在處理委任事務時追求自己的或第三人的利益之義務�！度鹗總鶆辗ā返� 398 條規(guī)定：受任人須忠實地處理事務�！度毡旧谭ā返� 254 條之三亦規(guī)定：董事負有為公司忠實執(zhí)行其職務的義務。
相對于英美法系國家，大陸法系國家打破傳統(tǒng)，將忠實義務看作道德義務而非法律義務的做法，將其提升到法律規(guī)范的層次，使其能在制約董事權力膨脹的時候發(fā)揮主導作用。董事會中心主義的現代公司治理模式是公司法律明確要求董事、經理承擔競業(yè)禁止義務的現實基礎。在將忠實義務上升到法律規(guī)范層次方面，日本、韓國、德國等主要大陸法系國家的公司法和商法中均明確要求董事應對公司負有忠實義務。這種忠實義務法律化是對“股東會中心主義”向“董事會中心主義”轉變的立法需求的滿足。董事會中心主義的公司治理結構一方面大大提高了公司運作的效率、使其能更好地把握商機以應對瞬息萬變的市場競爭；另一方面也帶來了經營層過度專權導致權力濫用的威脅，為董事肆意侵犯公司的利益提供了空間。為維護公司利益和社會正義，法律要求經營層必須要求其履行忠實義務，即作為公司“外部人”的董事和經理必須忠誠地為公司的最大利益而服務。
因而，以委任關系為基礎的競業(yè)禁止法律義務是基于法定忠誠義務而產生，直接產生于法律義務而非約定。其目的是為了約束董事等外部人權力，防止其侵害股東及其公司利益。
�。ǘ﹦趧雨P系為基礎的競業(yè)限制之法律機理
一般認為，對于勞動關系中的忠實義務淵源于英國普通法上的主仆關系理論，即雇傭人與受雇人之間是一種密切的家屬關系，彼此之間負有法律上的默示義務。其中，受雇人對雇傭人有忠實義務及充分注意雇傭人利益之義務，受雇人不得從事與雇傭人有競爭關系之行為[16]（P. 111）。但該義務并未包括在私人雇傭關系結束后不得競業(yè)之概念中。從而，雇主往往與雇員簽訂離職后禁止競業(yè)競爭之契約。（注：Harlen Blake.Employment Agreements Not to Compete.Harv.L.Rev.p. 626（1960）。）
勞動關系與委任關系區(qū)別在于，勞動關系是一種具有從屬性的社會關系，具有天生的不平等性；而委任關系則是一種平等的民事關系，不具有人身依附性。正是因為勞動關系的人身依附性和不平等，才有針對經濟強者，以保護經濟弱者的角度思考的勞動法律產生[17]（P. 80）。如果說民法強調形式平等和自由，勞動法則強調實質平等和自由。體現在法律設計上，前者強調契約自由，后者由對契約內容的限制以及經濟權力斗爭力量的培育實現實質意義上的契約自由�；诖嗽�，國家法律對基于委任關系的競業(yè)禁止和基于勞動關系的競業(yè)限制干預程度應該存在不同。
一般認為，勞動者在職期間，基于忠誠義務，未經用人單位許可不得到其他用人單位兼職，更不能從事與用人單位有競爭性的同類工作或類似工作，這種競業(yè)限制義務無需約定即就存在。盡管在職期間競業(yè)限制義務當然存在，但不應該排除用人單位與勞動者就在職競業(yè)限制作出約定。勞動者離職后，勞動關系終止，勞動者無需繼續(xù)履行對原用人單位的忠誠義務。基于非奴役性勞動之原理，勞動者辭職較為自由，一旦沒有離職后競業(yè)限制協(xié)議，勞動者享受就業(yè)自由，可以選擇任何工作，包括與原用人單位有競爭性工作。為了保護商業(yè)秘密，以及防止同行之間挖墻腳或者原來員工成為自己的競爭對手，用人單位往往利用合同的形式與勞動者約定離職后競業(yè)限制條款。而這種條款起初被認為與公共政策，如自由工作等沖突而無效，最后為了平衡勞資利益，法律有限制性承認該協(xié)議的有效性，但對該協(xié)議予以了諸多限制，如合同期限、補償金等等，其目的是為了保護勞動者不因離職后競業(yè)限制協(xié)議約定而遭受重大不利益。離職后競業(yè)限制義務非產生于法律規(guī)定，而是基于雙方約定；非有約定，不產生離職后競業(yè)限制義務。
由于公司法的競業(yè)禁止法理與勞動法競業(yè)限制法理存在差異，在法律制度構建相應存在差異。
五、關系的厘清：競業(yè)禁止與保護商業(yè)秘密的歧路
競業(yè)禁止制度自產生之日起就是為保護商業(yè)秘密而設，因此保護商業(yè)秘密是競業(yè)禁止的目的，并且從公司董事擴展到所有接觸雇主商業(yè)秘密的普通雇員。國外立法例中，競業(yè)限制往往都是由保護商業(yè)秘密發(fā)展而來。例如，美國要求雇主必須有合法應予保護的商業(yè)利益（主要是商業(yè)秘密）（注：Mark A .Rothstein，Charles B.Craver，Eliner P.Schroeder，Elaine W.Shoben.Empolyeement Law，West，p. 723（2005）。）；英國以競業(yè)禁止條款確屬合理為首要條件，其本質也是雇主具有應受保護的利益存在；（注：Gwyneth Pitt.Employment Law（7th Revised edition ），Sweet＆Maxwell，p. 108（2009）。）德國《商法典》第 74 條明確規(guī)定競業(yè)禁止必須是為了保護營業(yè)主的正當營業(yè)利益；瑞士《債務法》第 304 條則規(guī)定，競業(yè)禁止僅對于勞務關系中知悉雇傭人之客戶圈、技術秘密或交易秘密之受雇人，并于受雇人使用這些秘密將會給雇傭人造成重大損害之情形有約束力。我國勞動合同法更是將負有保密義務作為簽訂競業(yè)限制條款的前提條件。實際上，我國勞動合同法規(guī)定的勞動者的競業(yè)限制義務，已經與勞動者的保密義務相差無幾。換言之，至少在勞動法的范疇內競業(yè)限制義務不能與保護商業(yè)秘密斷裂開來，關于這一點學界并無任何異議。（注：關于這一點，通說認為，對于勞動法中的競業(yè)禁止，應當以知悉商業(yè)秘密為前提，否則，競業(yè)禁止協(xié)議應屬無效。我國勞動合同法第 23 條明確，簽訂競業(yè)限制條款的對象限于“負有保密義務的勞動者”。）而公司董事的競業(yè)禁止義務卻并不包括保密義務的內容，依據公司法的規(guī)定，董事的保密義務與競業(yè)禁止義務分別作為并列的兩項具體義務而被統(tǒng)一規(guī)定在董事忠實義務之下，也就是說董事的競業(yè)禁止義務與保密義務至少在法律規(guī)定上是相互分離的，董事競業(yè)禁止義務中并不包括保密義務的內容。那么，在勞動法范圍內，保護商業(yè)秘密和競業(yè)限制是否具有邏輯上的必然性？競業(yè)限制是否必須以保護商業(yè)秘密為前提？競業(yè)限制是否一定能達到保護商業(yè)秘密的目的？
在具體實踐中，由于商業(yè)秘密具有秘密性特征，使得商業(yè)秘密一旦被公開，商業(yè)秘密權便不可恢復而永久喪失。基于以上原因，從競業(yè)限制制度設立的初衷看，競業(yè)限制的主要目的是在于減少商業(yè)秘密滅失的風險，減輕雇主對于追究違反保護商業(yè)秘密的雇員所帶來的成本（包括是否構成商業(yè)秘密、雇員是否違反競業(yè)限制協(xié)議的證明），以確保雇主在市場競爭中優(yōu)勢地位。國內外理論將競業(yè)限制的客體表述為雇主的商業(yè)秘密以及其他合法利益，但是對于其他合法利益的具體內容多是語焉不詳，因此，大體上可以將競業(yè)限制義務與保密義務劃等號。但是，這樣的結論僅僅是法律規(guī)定的結果，而缺乏邏輯上的合理性。
我國《反不正當競爭法》第10 條第3 款定義“商業(yè)秘密”為：不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。北京斯維格威格泰德電子工程公司訴北京市銀蘭科技公司及劉永春等人不正當競爭糾紛案（注：參見最高人民法院公報案例“北京斯維格威格泰德電子工程公司訴北京市銀蘭科技公司、劉永春等人不正當競爭糾紛案”，載《最高人民法院公報》1998 年第3 期（總第55 期）。）中，最高法院認為，商業(yè)秘密受到法律保護應當符合四個要件：不為公眾所知悉；具有一定的經濟價值；具有現實實用性；權利人采取了保密措施。商業(yè)秘密中，技術信息指憑經驗或技能產生的，在實際中尤其是工業(yè)中適用的技術情報、數據或知識，包括化學配方、工藝流程、技術秘訣、設計圖紙等；經營信息指具有秘密性質的經營管理方法及與經營管理方法密切相關的信息和情報，包括管理方法、產銷策略、客戶名單、貨源情報等。眾所周知，在雇傭關系存續(xù)期間取得的技術、知識和經驗的合法使用與對前雇主的秘密信息的不正當披露或使用通常是很難區(qū)分的。一般知識、經驗和技術與商業(yè)秘密的區(qū)分關鍵在于商業(yè)秘密上，即只有企業(yè)的有關信息構成商業(yè)秘密時，就可以從一般的知識、經驗和技術中獨立出來，按商業(yè)秘密進行保護。我國最高法院判例認為，個人能力中除所涉及的用人單位商業(yè)秘密內容以外，均應屬于個人人格內容，可以自由支配和使用。（注：參見最高人民法院公報案例“山東省食品進出口公司、山東山孚集體有限公司、山東山孚日水有限公司與青島圣克達誠貿易有限公司、馬達慶不正當競爭糾紛案”，載《最高人民法院公報》2009 年第 9 期（總第 155 期）。）
由于競業(yè)限制的方式不一定會保護商業(yè)秘密，保護商業(yè)秘密也不一定必須采取競業(yè)限制的手段。因而競業(yè)限制對保護商業(yè)秘密的作用，只具有事實上的或然性。保護商業(yè)秘密的主要目的，在于以此來維護雇主的競爭優(yōu)勢，從而在市場競爭中能夠打敗競爭對手，或減少與競爭對手的差距。從相反層面看，就是防止不正當競爭行為的出現。采取競業(yè)限制的方式來保護商業(yè)秘密，既減輕了雇主的維權負擔，又達到了保持自身優(yōu)勢、間接抑制或削弱競爭對手競爭力的目的，但是這是以犧牲雇員的生存權、發(fā)展權為代價。因為在雇傭關系存續(xù)期間取得的技術、知識和經驗的合法使用與對前雇主的秘密信息的不正當披露或使用通常是很難區(qū)分的，所以，很容易產生以離職后競業(yè)限制協(xié)議限制員工謀求生活的能力。從根本上而言，競業(yè)限制實質上是以犧牲雇員的人格利益為代價以及限制市場人材競爭來滿足雇主維持競爭優(yōu)勢的目的。正是因為存在上述問題，使得司法實踐中鮮有發(fā)生勞動者因為積極履行了競業(yè)限制協(xié)議而要求用人單位給予補償的情況，倒是用人單位因為勞動者不履行競業(yè)禁止協(xié)議而要求勞動者賠償的案例卻是屢見不鮮。作為競業(yè)限制的義務人——勞動者屢屢違反競業(yè)限制的情況非常普遍，由此可見競業(yè)限制協(xié)議對勞動者一方約束力之蒼白。
基于維護市場競爭以及保障勞動者生存權的必要，最高法院有關此問題的司法政策文件指出：“妥善處理保護商業(yè)秘密與自由擇業(yè)、涉密者競業(yè)限制與人材合理流動的關系，維護職工的合法權益。對于既不存在商業(yè)秘密又不存在法定或約定競業(yè)限制競爭領域，要妥善處理公平競爭、自由競爭與擇業(yè)自由的關系，維護競爭自由和擇業(yè)自由，不能輕率、簡單地以利用或者損害特定商業(yè)機會等競爭優(yōu)勢為由，以反不正當競爭法的原則規(guī)定認定構成不正當競爭�！保ㄗⅲ恨蓵悦鳎骸俺浞职l(fā)揮司法保護知識產權主導作用為實踐科學發(fā)展觀和建設創(chuàng)新型國家提供堅強有力的司法保障”，載奚曉明主編、最高人民法院民事審判第三庭編：《知識產權審判指導》2009 年第 1 輯，人民法院出版社 2009 年版，第 12 頁。）
對于違反競業(yè)限制協(xié)議的行為，我國勞動合同法第 23 條規(guī)定，勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。用人單位只能以勞動者違約作為請求權的基礎要求勞動者承擔法律責任，而不能以此認定勞動者侵犯了用人單位的商業(yè)秘密，直接以侵犯商業(yè)秘密權作為請求權基礎來尋求法律救濟。勞動合同法明確規(guī)定了競業(yè)限制的主體只能限于負有保密義務的勞動者，而在勞動者違反競業(yè)限制協(xié)議時卻不能直接認定勞動者侵犯了用人單位的商業(yè)秘密，這也從側面反映了競業(yè)限制與保護商業(yè)秘密之間缺乏邏輯上的必然聯(lián)系。也正是由于此，使得以競業(yè)限制的方式來達到防止不正當競爭的法律目標缺乏足夠合理性。防止不正當競爭是市場競爭的基本要求，其規(guī)制的主要對象是市場競爭中競爭主體。而作為勞動者，只是市場競爭主體中成員，并不是直接的市場競爭者，因此競業(yè)限制實際上是以犧牲勞動者的以就業(yè)權為中心的生存權、發(fā)展權為代價來間接制約競爭對手的不正當競爭行為。雖然勞動者可以有權要求獲得補償，但是這種補償不僅與勞動者正常就業(yè)所獲得的報酬相差甚遠，而且更重要的是剝奪了勞動者的自我發(fā)展機會。
六、結語
綜合以上所述，勞動法和公司法分屬于不同的法律部門，有著不同的糾紛解決方式，應當以兩者具有的不同性質為出發(fā)點，具體分析單位人員的不同情況，將其競業(yè)問題分別劃歸公司法上董事的競業(yè)禁止和勞動合同法上的競業(yè)限制，并由此確定適用不同的糾紛解決方式。(adivasplayground.com)另外，該方法對于其他法律中關于競業(yè)問題的研究也具有一定的借鑒意義。
依本文之觀點，上文所提及的騰瑞公司訴張華一案處理已然明確。張華在騰瑞公司具有兩重身份，一重是董事身份，其與騰瑞公司的關系歸屬公司法調整；另一重身份是員工身份，其與騰瑞公司的關系歸屬勞動法調整。即使張華與騰瑞公司勞動關系終止，由于騰瑞公司未與其簽訂離職后競業(yè)限制協(xié)議，依據勞動合同法第 23 條第 2 款（注：對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內按月給予勞動者經濟補償。）之規(guī)定，對騰瑞公司不負有離職后競業(yè)限制之義務；但張華董事一職未免，仍然是騰瑞公司的董事，依照公司法第149 條第1 款第5 項之規(guī)定（注：董事、高級管理人員未經股東會或者股東大會同意，不得利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業(yè)務。），張華仍負有公司法上法定競業(yè)禁止之義務。在程序適用上，不宜適用勞動爭議處理程序，即“一裁兩審，勞動仲裁前置”；應適用一般民事訴訟程序，即可向法院直接起訴。
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