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試論履約保證保險及銀行的風(fēng)險防范
試論履約保證保險及銀行的風(fēng)險防范廣義的保證保險是指誠實(shí)保證保險和確實(shí)保證保險。誠實(shí)保證保險又稱忠實(shí)保證保險、信用保證保險，是指如果雇員行為不誠實(shí)或者疏于職守給雇主造成經(jīng)濟(jì)損失時，由保險人給與賠償?shù)囊环N財產(chǎn)保險。確實(shí)保證保險又分為合同保證保險和產(chǎn)品保證保險，是指被保證人由于不履行其法律或合同義務(wù)或者其生產(chǎn)的產(chǎn)品有瑕疵給權(quán)利人造成損失時，由保險人承擔(dān)賠償責(zé)任的一種財產(chǎn)保險。再具體之，合同保證保險又分為供應(yīng)保證保險、投標(biāo)保證保險、履約保證保險、預(yù)付款保證保、維修保證保險等�，F(xiàn)針對銀行的業(yè)務(wù)需要，僅針對履約保證保險及在辦理履約保證保險業(yè)務(wù)中銀行可能發(fā)生的風(fēng)險問題略加以論述。
一、履約保證保險概述。
履約保證保險是指保險公司向履約保證保險的受益人（即債權(quán)人，這里專指銀行）承諾，如果被保險人（即債務(wù)人，這里專指借款人）不按照合同約定或法律的規(guī)定履行義務(wù)，則由該保險公司承擔(dān)賠償責(zé)任的一種保險形式。具體而言，該履約保證保險具有如下性質(zhì)：
1、履約保證保險實(shí)質(zhì)上是一種財產(chǎn)性保險。
因為履約保證保險的目的是為了補(bǔ)償由于借款人不履行約定或法定義務(wù)給銀行財產(chǎn)造成的實(shí)際損失。它不具有人身性，換句話說，履約保證保險不以人的生命和身體為保險標(biāo)的，而且在該種保險中保險人具有代位求償權(quán)，即當(dāng)借款人不能及時歸還貸款是由于第三人的原因造成的，保險人在賠付給銀行相應(yīng)的貸款本息后，可以在賠償額度內(nèi)取得借款人對第三人的賠償請求權(quán)。
2、履約保證保險承保的風(fēng)險具有信用性。
保險從社會角度來看是一種分散風(fēng)險，消化損失的經(jīng)濟(jì)制度；從法律角度來看，保險是一種契約或是由于契約而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。風(fēng)險的存在是構(gòu)成保險的第一要件，但是并非任何風(fēng)險都可以構(gòu)成保險風(fēng)險，只有保險公司予以受理的風(fēng)險才構(gòu)成保險風(fēng)險。因此，保險公司在簽訂履約保證保險合同時，為了實(shí)現(xiàn)其自身的利益，必然對借款人的經(jīng)營狀況、資產(chǎn)狀況及償債能力有一定的認(rèn)識，對借款人的信用有一定的了解。如果，企業(yè)信用狀況極差，根本沒有履約能力，保險公司自然是不會對其履約能力予以保證的。
然而從理論上講，履約保證保險業(yè)務(wù)的誕生是基于債權(quán)人對債務(wù)人是否履約的不確定性而產(chǎn)生的，而保險公司開展這項業(yè)務(wù)的最終受益人也是債權(quán)人，因此根據(jù)保險的基本原理，投保人正常情況下應(yīng)為債權(quán)人即銀行。但是由于現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，貸款利率的固定性，如果銀行承擔(dān)履約保證保險的保費(fèi)交付義務(wù)，那么勢必加重銀行的負(fù)擔(dān)。但從另一方面而言，由債務(wù)人投保也不符合民商法的平等原則，因為這樣的做法同時也加重了債務(wù)人的負(fù)擔(dān)。然而在現(xiàn)實(shí)條件下，由于借款人自身的償債擔(dān)保能力較差而同時國有商業(yè)銀行、股份制銀行的政策性又較強(qiáng)，因此借款人投保也不為一個權(quán)宜之計。
3、保險人資格的特許性。
根據(jù)《中華人民共和國保險法》的有關(guān)規(guī)定，保險公司應(yīng)當(dāng)采取股份有限公司形式或者國有獨(dú)資公司形式。同時該法的第七十條和七十一條又規(guī)定了保險公司的設(shè)立條件。但是并非符合上述條件的保險公司都可以經(jīng)營履約保險業(yè)務(wù)。九十年代前期，只有中國人民保險公司一家做履約保險業(yè)務(wù)，形成行業(yè)壟斷之勢。近期隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，保險業(yè)日趨繁榮，越來越多的保險公司開始關(guān)注履約保證保險業(yè)務(wù)。在這種情況下，雖然很多保險公司都在形式上具備了經(jīng)營履約保證保險業(yè)務(wù)的能力，但是只有那些經(jīng)過國家保險監(jiān)管部門審核批準(zhǔn)的保險公司才能經(jīng)營此類業(yè)務(wù)。這不僅在我國保險人資格需要有特許性，在世界各國也大抵如此的。
根據(jù)上述履約保證保險的性質(zhì)，我們會發(fā)現(xiàn)它與一般的保險業(yè)務(wù)不太一樣，而究竟不同在哪里呢？現(xiàn)將該類保險的特征總結(jié)如下：
1、履約保證保險法律關(guān)系的主體有三方當(dāng)事人，即保險公司、借款人、銀行。而一般的保險法律關(guān)系的當(dāng)事人僅為投保人和保險人兩方，而將受益人列為保險合同的關(guān)系人。這是因為一般的保險理賠是保險人對投保人直接的無任何阻隔的賠償，而履約保證保險賠償針對的不是對投保人即借款人損失，而是針對投保人的債權(quán)人即銀行的損失。
2、履約保證保險合同是一種從合同，而一般的保險合同是獨(dú)立的合同。保險合同是指投保人交付規(guī)定的保險費(fèi)，而保險人對承保標(biāo)的因保險事故所造成的損失，在保險金額范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任或在合同約定的期限屆滿時，承擔(dān)給付保險金義務(wù)的協(xié)議。這里所說的保險標(biāo)的，對一般的財產(chǎn)保險而言是指特定的財產(chǎn)或者與財產(chǎn)相關(guān)的財產(chǎn)利益；相對于人身保險而言則是指人的生命或健康。而相對于履約保證保險而言，其標(biāo)的是“履約”，而履約并不是一個獨(dú)立的一個標(biāo)的，它依附于債務(wù)人的作為或不作為是否符合主合同中有關(guān)對債務(wù)人義務(wù)的規(guī)定，這種保險是對債務(wù)人的債務(wù)償付、違約、失誤承擔(dān)附屬性責(zé)任的書面承諾，因此履約保證保險合同不能脫離主合同而單獨(dú)存在。
3、被保險人對保險人有償還的義務(wù)。履約保證保險是一種財產(chǎn)險，因此保險人對被保險人有代位求償權(quán)在此就不再詳述。只是值得一提的是在履約保證保險業(yè)務(wù)中，一旦保險公司對銀行進(jìn)行賠付后，它就取得了借款人的債權(quán)人的地位，此時保險公司的權(quán)力很大，其對借款人的債權(quán)追索權(quán)已經(jīng)不僅僅局限于借款人的債務(wù)人，在法律允許的范圍內(nèi)，保險公司基于其債權(quán)人的地位可以就被保險人的一切財產(chǎn)行使追償權(quán)。
4、保險公司對借款人的資信審查格外嚴(yán)格。由于保險公司在辦理履約保證保險業(yè)務(wù)時其所承保的風(fēng)險具有很強(qiáng)的信用性，因此保險公司對借款人的資信的審查是非常小心的。只有在他們對借款人按時還款有信心的情況下，他們才會承保，因此對保險公司而言，其所承辦的大多數(shù)的履約保證保險業(yè)務(wù)中借款人所交付的保險費(fèi)實(shí)質(zhì)上只是一種投保的手續(xù)
二、如何處理履約保證保險與擔(dān)保法中幾種擔(dān)保方式之間的關(guān)系。
履約保證保險相對于保險公司而言僅僅是他們所開展的一項保險業(yè)務(wù)，但是針對銀行而言，履約保證保險則是一種不折不扣的足以使其放心的擔(dān)保方式。而從履約保證保險的最終的作用來看，它也確實(shí)擔(dān)負(fù)著擔(dān)保的職能。但是根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》，它所規(guī)定的擔(dān)保方式只有抵押、質(zhì)押、保證、留置、定金五種。那么為什么有了上述的諸種擔(dān)保方式后，銀行仍然還有時要選擇履約保證保險呢？擔(dān)保法中所規(guī)定的諸種擔(dān)保方式與履約保證保險之間是否存在這相互矛盾的地方？下面我就就上述的兩個問題略加闡述：
1、為什么有了擔(dān)保法所規(guī)定的五種擔(dān)保方式，銀行仍然還會選擇履約保證保險？
大家都知道，銀行所采用的主要的擔(dān)保方式是抵押和保證，而這兩種擔(dān)保方式在履行擔(dān)保任務(wù)時又存在著一定的弊端。
首先就抵押方式而言：抵押是指抵押人以擔(dān)保債務(wù)清償為目的，不轉(zhuǎn)移占有地就自己的財產(chǎn)為債權(quán)人設(shè)定處分權(quán)和賣得價金優(yōu)先受償權(quán)的物權(quán)行為。抵押權(quán)是一種擔(dān)保物權(quán)，抵押權(quán)人基于此項權(quán)利可以直接對物享有權(quán)利，可以對抗物的所有人及第三人。這種擔(dān)保方式在銀行發(fā)放貸款時經(jīng)常使用，但是這種擔(dān)保方式在實(shí)際中存在這一些弊端，具體而言（1）就抵押標(biāo)的價值而言，一方面由于物的有形損耗和無形損耗可能使其在被處置時的價值小于設(shè)定時的價值，從而在一定程度上，使債權(quán)人的債權(quán)得不到預(yù)期的清償。另一方面，隨著一些技術(shù)含量高的抵押物和配套抵押物的出現(xiàn)，增加了對抵押物價值評估的難度。（2）就抵押登記而言，我國銀行借貸業(yè)務(wù)中的抵押合同都是在雙方簽訂的時候成立，而自抵押登記之日起開始生效。但是辦理抵押登記的程序又較為繁瑣。（3）就抵押物的變現(xiàn)而言，銀行在債務(wù)人不能如期清償債務(wù)的情況下處置抵押物時，往往由于抵押物的性質(zhì)而要由特定的機(jī)構(gòu)拍賣，還要經(jīng)過法定的一系列的程序，這就增加了銀行將其債權(quán)變現(xiàn)的難度，進(jìn)而影響了銀行資金的正常運(yùn)營。
其次就保證擔(dān)保方式而言：保證擔(dān)保方式分為一般保證和連帶責(zé)任保證。針對銀行，其所運(yùn)用的保證擔(dān)保方式都是連帶責(zé)任保證。所謂連帶責(zé)任保證是指當(dāng)事人在保證合同中約定保證人和債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的保證。連帶責(zé)任保證相對于一般保證責(zé)任加重了保證人的責(zé)任同時也加強(qiáng)了對債權(quán)人的保障。然而這種擔(dān)保方式的弊端仍然是顯而易見的：（1）保證在理論上屬于人保范疇，因此根據(jù)擔(dān)保法及其司法解釋的規(guī)定，同一債權(quán)既有保證又有債務(wù)人提供的物保時，保證人僅就物保范圍以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。當(dāng)債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。因此，保證在債權(quán)的追索方面不具有優(yōu)先權(quán)。（2）擔(dān)保法對保證人的資格限制性很強(qiáng)，例如擔(dān)保法的第八條、第九條、第十條，擔(dān)保法司法解釋的第四條、第十八條等等。使得銀行在稍不留神的情況下就可能使其債權(quán)脫保。此外還由于一些保證人的性質(zhì)比較的模糊，在認(rèn)定上模棱兩可，這也給銀行的債權(quán)帶來了風(fēng)險。（3）現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使得企業(yè)經(jīng)營的風(fēng)險性和獲利性并存，一筆交易成就或毀滅一個企業(yè)的現(xiàn)象并不罕見。那么這就存在這樣的一個問題，即保證人在設(shè)保時經(jīng)營狀況良好，而到它該履行保證責(zé)任的時候已經(jīng)完全沒有清償能力，從而使銀行的債權(quán)落空。
2、擔(dān)保法中所規(guī)定的諸種擔(dān)保方式與履約保證保險之間是否存在這相互矛盾的地方？
鑒于擔(dān)保法所規(guī)定的諸種擔(dān)保方式中，銀行用的最多的是抵押和保證，現(xiàn)僅就抵押、保證與履約保證保險的關(guān)系加以論述。
根據(jù)擔(dān)保法及其司法解釋，大家都知道抵押和保證并存于同一債權(quán)的關(guān)系是：同一債權(quán)既有保證又有債務(wù)人提供的物保時，保證人僅就物保范圍以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任，當(dāng)債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任；同一債權(quán)上既有保證又有第三人提供的物的擔(dān)保，債權(quán)人可以選擇兩種擔(dān)保方式。那么同一債權(quán)上同時存在履約保證保險和抵押或保證，或者同一債權(quán)上同時存在履約保證保險、抵押和保證的時候該如何去處理呢？相信通過下面的闡述，大家可以自己得出答案。
履約保證保險體現(xiàn)了兩種法律關(guān)系：一種是擔(dān)保法律關(guān)系，另一種是保險法律關(guān)系。它所體現(xiàn)的保證法律關(guān)系體現(xiàn)在保險公司向銀行出具的保證書；它所體現(xiàn)的保險法律關(guān)系體現(xiàn)在借款人寫給保險公司的投保申請書和保限公司簽發(fā)的保險單上。因此在履約保證保險在履行擔(dān)保職責(zé)時不能將其簡單的劃歸于擔(dān)保法所規(guī)定的保證所體現(xiàn)的法律關(guān)系，更不能認(rèn)為抵押擔(dān)保方式優(yōu)先于履約保證保險適用�？墒钱�(dāng)它們并存于同一債權(quán)時，銀行該怎么辦呢？
根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第五十條規(guī)定，抵押權(quán)不得與債權(quán)分離單獨(dú)轉(zhuǎn)讓或作為其他債權(quán)的擔(dān)保。將此條做反面解釋，也就是說抵押權(quán)可以與主債權(quán)一同轉(zhuǎn)讓，而根據(jù)物權(quán)的原理，物權(quán)人對物是有一定的處分權(quán)的，因此可以肯定這樣的推理是無誤的。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第二十八條規(guī)定，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對受讓人承擔(dān)保證責(zé)任。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第八十條可知，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)對債務(wù)人僅有通知的義務(wù)，而無須獲得債務(wù)人的同意。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第八十一條可知，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)的，受讓人取得與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利。
基于上面的論述，我們就會發(fā)現(xiàn)履約保證保險的存在與擔(dān)保法所規(guī)定的諸種擔(dān)保方式并存同一債權(quán)時，無論在理論上還是在實(shí)踐中都不存在著障礙，履約保證保險的存在只是給銀行多加了一層保險鎖，使其債權(quán)受償?shù)臋C(jī)率大大加強(qiáng)了。因為銀行可以在接受借款人提供的擔(dān)保法所規(guī)定的各種擔(dān)保方式的前提下，與保險公司簽訂履約保證保險合作協(xié)議書。同時在該協(xié)議書中注明：當(dāng)借款人不能如期還款時，保險公司應(yīng)該履行賠付義務(wù)。保險公司的賠付資金到位后，銀行將轉(zhuǎn)讓其對借款人的主債權(quán)和擔(dān)保權(quán)給保險公司，銀行將不再介入原來的債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系。
三、銀行適用履約保證保險時的風(fēng)險防范。
1、保費(fèi)交付的問題。
為什么說到適用履約保證保險的風(fēng)險防范時首先提到的就是保費(fèi)交付的問題呢？回答這個問題要追溯到對保險合同性質(zhì)的認(rèn)定上。
保險合同是實(shí)踐性合同還是諾成性合同，至今學(xué)術(shù)界仍頗有爭議。而理論界的這種爭議，則直接影響到了實(shí)踐中相關(guān)問題的解決。有一些學(xué)者認(rèn)為保險合同是諾成型合同，根據(jù)《中華人民共和國保險法》第十二條的規(guī)定“投保人提出保險要求，經(jīng)保險人同意承保，并就合同的條款達(dá)成協(xié)議，保險合同成立。”也就是說保險雙方當(dāng)事人只要意思表示一致，保險合同即告成立�？墒窃谶@種情況下，投保人不交付保險費(fèi)，保險人又沒有提出異議，以致后來保險事故發(fā)生了，保險人應(yīng)該承擔(dān)什么樣的責(zé)任呢？難道要雙方依照合同約定各自履行雙方的義務(wù)即保險人履行保險義務(wù)，而投保人履行交費(fèi)義務(wù)？這似乎有失公允。因此根據(jù)《中華人民共和國保險法》第十三條的規(guī)定“保險合同成立后，投保人應(yīng)當(dāng)按照約定交付保費(fèi)；保險人按照約定的時間承擔(dān)保險責(zé)任�！辈糠謱W(xué)者又主張保險合同是實(shí)踐性合同�？墒沁@種主張保險合同的成立必須以投保人交費(fèi)為條件的論調(diào)，對分期分批交付保險費(fèi)的保險合同中又該如何解釋？這個條件的成就是以投保人交付完所有保險費(fèi)為準(zhǔn)還是以交付第一期保險費(fèi)為準(zhǔn)？
綜上所述，對于銀行而言，在接受履約保證保險時為了債權(quán)的安全起見，銀行應(yīng)督促借款人一次性全部交付保險費(fèi)。如果借款人與保險公司協(xié)議采取分期分批交付保險費(fèi)的，那么應(yīng)要求保險公司在與銀行簽訂的履約保證保險協(xié)議中明示，履約保證保險協(xié)議自投保人第一次交付保費(fèi)之日起生效。
2、履約保證保險的除外責(zé)任。
銀行可以通過履約保證保險取得債權(quán)清償?shù)谋Ｕ线@一點(diǎn)是毋庸置疑的，但是這種保障是有一定的限度的，因此對于這個限度又一個明確的認(rèn)識，有助于銀行更好的實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)。
履約保證保險僅僅是針對由于借款人的主觀過錯（故意或過失）而不能如期償還債務(wù)給債權(quán)人的債權(quán)帶來的財產(chǎn)損害承擔(dān)保證責(zé)任。銀行在與保險公司簽訂履約保證保險協(xié)議書時，應(yīng)特別注意保險公司所答應(yīng)的承保的范圍。一般而言，保險公司對下述的幾種情況是不予以承保的：
�。�1）由于意外事故或者不可抗力而導(dǎo)致借款人不能償還貸款的。眾所周知，不可抗力和意外事故都是不能預(yù)見、不能避免并且難以克服的客觀情況。這種情形與履約保證保險所保險的由于借款人主觀過錯而不能正常履行義務(wù)的初衷有悖，因此保險公司在正常情況下會在履約保證保險中排除此種情形的賠付。而銀行業(yè)應(yīng)該防范于未然，針對此種情形下可能發(fā)生的損失，與借款人商定風(fēng)險的分擔(dān)或者采取其他的保險險種和擔(dān)保方式予以化解風(fēng)險。
�。�2）對于產(chǎn)品質(zhì)量問題而導(dǎo)致借款人不能如期還款的情形。保險公司在辦理履約保證保險業(yè)務(wù)時的立場通常是對借款人在運(yùn)用借款所購得標(biāo)的物由于質(zhì)量問題或者交付問題引發(fā)合同糾紛而影響其如期還款的情形不予以賠付。原理相同，因為借款人不能還款的原因并不是他自己的主觀過錯，履約保證保險所擔(dān)負(fù)的職責(zé)已經(jīng)被超越，這種情形應(yīng)該屬于產(chǎn)品質(zhì)量保險的范疇。此時銀行可以與借款人商定，由供銷商對此種情況承擔(dān)保證責(zé)任，或者采取其他的擔(dān)保方式和保險方式。
3、履約保證保險協(xié)議書不能發(fā)揮預(yù)期效力的情況。
�。�1）主合同中約定債權(quán)人不可以將合同中的權(quán)利部分或全部的轉(zhuǎn)讓給第三人的情況。保險公司在借款人不能屆期償還貸款的情況下對銀行進(jìn)行賠付后，本應(yīng)享有債權(quán)的追索權(quán)，(adivasplayground.com)這點(diǎn)在此之前已經(jīng)詳述。可是一旦主合同中約定債權(quán)人不可以將合同中的權(quán)利部分或全部轉(zhuǎn)讓給第三人就意味著銀行是借款人的唯一債權(quán)人，借款人除對銀行外不再對其他人負(fù)有償付義務(wù)，因此保險公司對銀行進(jìn)行賠付后，借款人并沒有求償權(quán)。也就是說這時的保險公司只負(fù)有義務(wù)而不享有相應(yīng)的權(quán)利，這不僅在實(shí)踐中保險公司難以接受，在理論上講也違背了平等和誠信的民法原則以及履約保證保險的基本原理。這時履約保證保險協(xié)議書可能會被認(rèn)定為無效，從而銀行的債權(quán)面臨風(fēng)險。
（2）在擔(dān)保合同中擔(dān)保人與債權(quán)人事先約定僅對特定的債權(quán)人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。保險公司作為一個營利機(jī)構(gòu)，它做履約保證保險業(yè)務(wù)的目的不僅僅是賺取可觀的手續(xù)費(fèi)，而且它們還知道在為數(shù)不多的需要它們賠付的案件中它們還可以在借款人和借款人的擔(dān)保人身上挽回部分的損失。因此，保險公司會在履約保證保險協(xié)議中與銀行約定，在銀行得到保險公司的賠款的同時，銀行要將銀行對借款人的一切追索權(quán)轉(zhuǎn)讓給保險公司。可是如果先前銀行與擔(dān)保人在合同中約定擔(dān)保合同部可以轉(zhuǎn)讓，那么銀行就無法將它對借款人的擔(dān)保權(quán)轉(zhuǎn)讓給保險公司，而保險公司可以依據(jù)同時履行抗辯權(quán)不對銀行進(jìn)行賠付，從而使得履約保證保險協(xié)議書形同虛設(shè)。另外，履約保證保險通常還對由于借款人的原因?qū)е潞贤瑹o效而給銀行造成的損失承擔(dān)賠負(fù)責(zé)，如果銀行與擔(dān)保人約定主合同無效，擔(dān)保合同也無效的話，又與保險公司約定轉(zhuǎn)讓擔(dān)保權(quán)與獲得賠付同時進(jìn)行，仍讓存在著影響履約保證保險效力的情況。
最后值得一提的是，履約保證保險保險期間的問題。原則上，履約保證保險的保險期間應(yīng)當(dāng)與主債權(quán)的存續(xù)期間相同，但是實(shí)踐中卻并非全都如此。有一些履約保證保險的期間遠(yuǎn)遠(yuǎn)短于主債權(quán)的期間。這種做法是否合法，我們不應(yīng)理所當(dāng)然依據(jù)擔(dān)保法而簡單的加以確定，還需要進(jìn)一步的探討，但是在實(shí)際處理此項業(yè)務(wù)時，銀行應(yīng)根據(jù)借款人的經(jīng)濟(jì)狀況和擔(dān)保的可實(shí)現(xiàn)情況，對履約保險期間慎重加以對待。
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