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試論我國房地產中介違規(guī)行為的規(guī)制
【內容提要】隨著房地產行業(yè)的不斷升溫，房地產市場空前活躍，房地產中介服務機構不斷涌現。一方面，中介機構對繁榮房地產市場、帶動相關產業(yè)發(fā)展起到了積極的推動作用；另一方面，由于法制不健全，房地產中介市場混亂帶來的諸多問題也不容忽視。本文擬從規(guī)制和調整房地產中介違規(guī)行為入手，探討中介違規(guī)行為的界定、歸責原則、責任承擔及其理論基礎等，并對立法提出相關建議。【主題詞】 房地產 中介服務 違規(guī)行為 立法規(guī)制
近幾年來，隨著房地產行業(yè)的不斷升溫，房地產市場空前活躍，房地產中介服務機構如雨后春筍般紛紛涌現。一方面，中介機構為房地產交易的供求雙方起到了媒介和橋梁的作用，促進了房地產交易的專業(yè)化、規(guī)范化運作；另一方面，由于我國房地產中介服務起步較晚，立法也不夠健全，房地產中介服務行為混亂無序，侵害當事人權益、欺詐消費者事件時有發(fā)生。有鑒于此，迅速規(guī)范房地產中介行為、平衡當事人之間的利益，已成為我國立法必須面對的迫切問題。本文擬從規(guī)制和調整中介行為入手，探討中介違規(guī)（違法）行為的界定、歸責原則、責任承擔及其理論基礎等問題，并對立法提出相關建議。
一、問題的提出
有一則案例。2001年10月6日，經某房產經紀公司牽頭，原告李某與被告張某簽訂了一份房屋買賣協議，約定原告將其所有的一套住房售予被告，價款121000元，被告應在立約時給付定金1500元，房款應在同年12月30日前付清。協議簽訂后，被告依約給付了定金，并與同年12月26日將20000元房款交至中介公司，后被告又分兩次將其余購房款及中介費共計103000元交至中介公司。原告遲遲未收到房款，遂找被告索要，方知房款已交至中介公司。經多次催要，中介公司僅出具欠條一份，表示暫無力償還房款，原告遂訴至法院。無獨有偶。日前，某國家級權威媒體披露了一則消息。何某花費畢生積蓄30余萬元從某房地產開發(fā)公司手中購得一套集資房，因其對相關法律不甚了解，只好求助于某房地產咨詢公司的律師。律師收取了3200元的律師見證費，出具了律師見證書和聲明書。在律師的見證下，何某放心地與房地產開發(fā)公司簽訂了《樓房轉讓合同》。一年后，何某因故欲轉讓該房，才被專業(yè)人士告知原購房合同系無效合同。
以上兩則案例，只是房地產中介違規(guī)行為中再普通不過的情形。我們知道，中介機構應當忠實履行法定義務和合同的約定義務，為當事人之間民事活動的合法性和真實性做出引導。然而，中介違規(guī)屢屢發(fā)生，對類似行為應該如何規(guī)制？對中介公司挪用或侵占房款的行為，除依法追究相應刑事責任外，民事責任該如何認定，賠償范圍該如何劃分？對收取了高額見證費的律師及咨詢機構未盡到注意義務存在明顯過錯的，責任又該如何認定？其法律依據又何在呢？
二、房地產中介服務的概況
�。ㄒ唬┓康禺a中介服務機構及人員的種類
房地產中介服務，是指為房地產開發(fā)和交易收取一定費用，提供各種媒介的有償服務的總稱。它包括房地產咨詢、房地產價格評估、房地產經紀等活動。
房地產中介服務機構，是承辦房地產中介服務業(yè)務的主體，包括房地產咨詢機構、房地產價格評估機構和房地產經紀機構。其中，咨詢機構指為房地產活動當事人提供法律、法規(guī)、政策、信息、技術等方面服務的組織；價格評估機構是對房地產進行測算，評定其經濟價值和價格的組織，主要受理房地產開發(fā)企業(yè)、有關部門、其他企事業(yè)單位以及公民個人關于房地產價格評估的委托，進行房地產評估活動；經紀機構是為委托人提供房地產信息和居間代理業(yè)務的組織。我國《城市房地產管理法》對中介服務機構的設置進行了規(guī)范，規(guī)定房地產中介服務機構應當具備下列條件：有自己的名稱和組織機構；有固定的服務場所；有必要的財產和經費；（4）有足夠數量的專業(yè)人員；（5）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。如設立房地產中介服務機構，應當向工商行政管理部門申請設立登記，領取營業(yè)執(zhí)照后，方可開業(yè)。
房地產中介服務人員，固名思義，是指隸屬于介服務機構，從事房地產中介服務的人員，包括房地產咨詢業(yè)務員、價格評估師（員）以及房地產經紀人。為了加強管理，確保專業(yè)化、規(guī)范化，目前我國對房地產中介服務人員采取統(tǒng)一考試、執(zhí)業(yè)咨格認證和登記的管理辦法。其中，從事房地產咨詢業(yè)務的人員，必須是具有房地產及相關專業(yè)中等以上學歷，有與房地產咨詢業(yè)務相關的初級以上專業(yè)技術職稱并取得考試合格證書的專業(yè)技術人員。房地產估價師必須是經國家統(tǒng)一考試、執(zhí)業(yè)資格認證，取得《房地產估價師執(zhí)業(yè)資格證書》并經注冊登記取得注冊證的人員，而房地產估價員必須是經過考試并取得《房地產估價員崗位合格證》的人員。房地產經紀人必須是經過考試、注冊并取得《房地產經紀人資格證》的人員。法律法規(guī)嚴禁未取得資格認證的人員進入中介機構或擅自從事房地產中介業(yè)務。
（二）中介違規(guī)行為概述
目前，我國對房地產中介服務管理還缺乏全國性的、具體統(tǒng)一的法律規(guī)范。從實際操作看，一般情況下，房地產中介服務機構接受委托后，委托人都要與之簽訂相應的中介服務合同。這類合同大多是中介服務機構提供的格式合同，條款內容包括：當事人姓名或名稱、住所，中介服務項目的名稱、內容、要求和標準；合同履行期限；收費金額和支付方式、時間；違約責任和解決糾紛方式；當事人約定的其他內容。按慣例，房地產中介服務人員不能以個人名義接受委托，必須由其所在中介機構統(tǒng)一受理委托，簽訂書面中介服務合同。
盡管人們的法律意識普遍增強，在接受房地產中介服務時，都具有訂立合同的意識，但是由于欠缺統(tǒng)一管理，以及中介機構私欲的膨脹，一些中介機構和人員“渾水摸魚”，乘機規(guī)避法律，擾亂整個中介市場的秩序，各種違規(guī)甚至違法行為正日益引起人們的普遍關注。具體而言，中介違規(guī)行為包括：（1）不具備資質條件的無證無照經營；（2）非法轉讓、租借執(zhí)業(yè)證書，允許他人以自己的名義從事房地產中介業(yè)務；（3）同時在兩個或兩個以上中介服務機構執(zhí)行業(yè)務；（4）索取收受委托合同以外的酬金或其他財物，或者利用工作之便牟取其他不正當的利益；（5）私拿“回扣”，實行低價格惡性競爭；（6）與一方當事人串通，損害另一方當事人利益；（7）利用內幕信息，與自己或有利害關系的人交易；（8）發(fā)布虛假成不實信息欺詐當事人；（9）利用職業(yè)便利“炒房”，從中非法賺取差價；（10）執(zhí)業(yè)過程中存在過錯或重大過失，給當事人巨大損失；（11）法律、法規(guī)禁止的其他行為。除違規(guī)外，有些行為同時還構成違法，如前文所述的案例中提及的挪用、侵占房款等行為，情節(jié)嚴重的甚至還會觸犯刑律。
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p; 中介違規(guī)行為，擾亂了房地產交易市場的正常秩序，挫傷了消費者積極的消費心理，損害了房地產開發(fā)商和購房者雙方的利益，對刺激消費、拉動內需、帶動國民經濟增長都將產生一連串的惡性影響，房地產資本市場欲實現強式效率也必將成為泡影。可見，中介違規(guī)行為危害大、涉及面廣，足以引起立法界和理論界的關注。
（三）有關規(guī)制房地產中介服務行為的立法現狀
遺憾的是，到目前為止，我國房地產中介服務方面的法律法規(guī)正處于建立框架過程中，體系尚待完善，尤其是法律以及高級別的法規(guī)還相當匱乏，而且規(guī)定過于籠統(tǒng)原則，缺乏可操作性，有許多方面法律關系的調整還難以涵蓋。許多房地產專著要么對中介服務行為只字未提，要么就是一筆帶過�，F有的《城市房地產管理法》從法律上界定了房地產中介行業(yè)的商業(yè)性質，意即每一個依法成立的中介服務機構，在法律地位上都是平等的，不存在管理與被管理、領導與被領導的區(qū)分。但是從法條本身看，該法又具有濃厚的行政法的色彩，除對房地產中介機構的設置進行規(guī)范外，并沒有將房地產中介服務行為置于平等主體之間的民商法的調整范圍之下，至于中介機構的權利、義務、責任等等更是涉獵不深。那么，對于房地產中介市場混亂的問題，究竟該如何解決呢？所幸的是，這個問題已引起了國家相關部門和某些省市的重視。2001年8月15日，建設部對1996年1月8日頒布的《城市房地產中介服務管理規(guī)定》進行了修正，對房地產中介機構的設立、中介服務人員的資質進一步加以嚴格規(guī)定，對中介違規(guī)行為進行了部分列舉，在罰則中對中介服務機構和人員分別進行了規(guī)范，如“未取得房地產中介資格擅自從事房地產中介業(yè)務的，責令停止房地產中介業(yè)務，并可處以1萬元以上3萬元以下的罰款”，對其他違法行為則處以“收回資格證書或者公告資格證書作廢，并處以一定數額的罰款”，“中介服務人員違反本規(guī)定，構成犯罪的，依法追究刑事責任”等等。2002年5月23日，建設部、國家發(fā)展計劃委員會、財政部等七部委聯合下發(fā)了《關于整頓和規(guī)范房地產市場秩序的通知》，該《通知》第（七）部分為“完善相關制度，規(guī)范中介行為”，具體行文為“加快實施房地產經紀人執(zhí)業(yè)資格制度，積極推行房地產中介服務人員持證上崗制度。對于偽造、涂改、轉讓房地產中介服務人員執(zhí)業(yè)資格證書的，房地產管理部門應當依據有關規(guī)定收回其資格證書或者公告資格證書作廢，并處1萬元以下的罰款；對于在房地產中介活動中收受委托合同以外財物、允許他人以自己的名義執(zhí)業(yè)、發(fā)布虛假或不實信息、在兩個以上機構執(zhí)業(yè)、與一方當事人串通損害另一方當事人利益以及違法收取傭金等違規(guī)、違法行為，房地產管理部門應當收回資格證書或者公告資格證書作廢，并處1萬元以上3萬元以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任�！�
2003年3月，上海市房地局也采取了相應措施，規(guī)定凡不使用市房地局、市工商局聯合監(jiān)制的《上海市房地產居間/代理合同》示范文本的，房地產經紀公司必須將自行制訂的“土本本”報工商部門備案。從3月份起，上海市各區(qū)縣房地局和工商部門將聯合執(zhí)法，全面規(guī)范和整頓房地產經紀市場，無證無照、租借執(zhí)業(yè)證書、利用職業(yè)便利“炒房”、非法賺取差價和利用合同欺詐當事人等違法違規(guī)行為都將被“喊�！薄�
無論是建設部的相關規(guī)定，還是七部委聯合下發(fā)的通知，亦或是上海房地局對房產中介違規(guī)行為采取的相應措施，我們都可以看到房地產中介違規(guī)行為已經引起了國家和部分地區(qū)的重視。盡管這還不是嚴格意義上的法律法規(guī)，但我們畢竟看到了希望的曙光�？梢灶A見，對房地產中介違規(guī)行為法律層面上的規(guī)制即將應運而生。
三、確立房地產中介違規(guī)行為民事責任的法理學基礎
《城市房地產中介服務管理規(guī)定》第23條規(guī)定：“因房地產中介服務人員過失，給當事人造成經濟損失的，由所在中介服務機構承擔賠償責任。所在中介服務機構可以對有關人員追償。”七部委的《通知》中對中介違法違規(guī)行為也規(guī)定了“收回資格證書或公告資格證書作廢，并處1萬元以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任”�？梢妼τ谥薪檫`規(guī)行為，相關法規(guī)主張刑事責任、行政責任、民事責任三者并舉已達成共識。在追究行政責任、刑事責任方面，可以分別依據《行政處罰法》、《刑法》等進行，然而對于如何追究民事責任、要不要設置民事責任，目前法律并無定論，實踐中也頗有爭議。筆者認為，設置民事責任是完全必要的。
（一）這是“無救濟則無權利”法律原則的體現。
民事責任是違反民事義務的結果。民事責任使民事權利具有法律上之力，使權利人藉以享有特定的利益。從中介服務機構和其委托人房地產開發(fā)公司或購房者的關系看，房地產公司或購房者與之簽訂了中介服務合同，中介服務機構理應盡職盡責，提供真實、完整、準確、新穎、公平的信息和技術服務。從違規(guī)行為的性質看，中介服務機構或是違反了委托代理合同、居間合同的約定，或是侵犯了委托人或第三人的合法權益，因此應承擔兩種責任，當然也包括兩種責任的意合，即違約責任和侵權責任。這兩種責任明顯屬于民事責任的范疇，因此設置民事責任是當事人尋求公力救濟和私力救濟的雙重需要。
（二）從民事責任與行政責任、刑事責任的關系上看，民事責任具有獨立性。
在規(guī)制房地產中介違規(guī)行為的過程中，僅僅追究中介機構的行政責任和刑事責任，對于維護房地產市場秩序是不夠的。行政責任是主管機關發(fā)揮監(jiān)管職能的結果。由于主管機關人力、財力、物力的限制，其發(fā)現，調查中介機構違規(guī)行為以及追究其行政責任的能力也相應受到限制。至于刑事責任，它是法律責任中最嚴厲的責任形態(tài)，但適用范圍有限，只有違規(guī)行為情節(jié)惡劣、后果非常嚴重構成犯罪時方可適用。對于房地產開發(fā)公司或消費者而言，他們最關心的并不是如何以行政或刑事手段懲戒中介機構，而是自己的損失如何得到補償，如何向法院尋求民事救濟。換言之，能夠撫平經濟創(chuàng)傷的，只能只民事賠償�？梢�，在房地產法領域，民事責任是行政責任、刑事責任所不可替代的。
（三）從民事責任的功能看，民事責任具有補救功能、重罰功能和管理房地產市場秩序的多重功能。
1、補救功能。補救是對受害人而言的，而民事責任恰恰具有填補損失、恢復權利的作用。借助補救性，受害人可以依據民事責任賦予的請求權直接提起訴訟，亦可以尋求其他更加簡便靈活的權利救濟方式。就中介違規(guī)行為而言，最重要的責任形式就是賠償損失，通過恢復受害人的財產狀況和受到侵害的權利，從而維系消費者對房地產市場的信心。
2、懲罰功
能。懲戒是對侵權人或違約人而言的，民事責任具有制裁不法行為、恢復秩序的作用。懲罰意味著法律依據社會公認的價值標準和行為準則對具體行為作出否定評價和抑制性處理，其結果就是對不法行為的矯正與對正義和秩序的恢復。懲罰功能主要通過使不法行為人承擔強制性的給付義務和其他義務來實現。在規(guī)制中介違規(guī)行為中，運用民事責任“取回”違規(guī)機構的“不義之財”，是對以獲得非法利益為動機的中介違規(guī)行為的有效懲戒。如果法律明文規(guī)定中介違規(guī)行為的民事責任，賦予受害人民事訴訟的權利，那么受害人將可以運用訴訟手段維護其合法權益。
3、管理房地產市場的功能。完善的民事責任必然很好地發(fā)揮補救和懲戒功能。補救和懲戒雙管齊下，相輔相成，共同規(guī)范中介違規(guī)行為。當受害人依法主張自己應有的權利時，就將個人權利轉化為房地產法的實現問題，公權力方可介入其中。從這種意義上說，民事責任是連結民事權利與國家公權力的中介。③詳言之，中介違規(guī)行為一旦發(fā)生，受害人通過行使訴權要求中介機構承擔民事責任，公權力介入其中，那么在懲戒侵權行為或違約行為、恢復受害人利益的同時，房地產市場的整體秩序也得到一次又一次規(guī)范和調整。可見，民事責任的設置，對管理整個房地產市場也起到了不可或缺的作用。
四、對相關立法的幾點建議
要解決房地產中介違規(guī)行為帶來的諸多問題，唯一標本兼治的辦法就是加強和完善立法。國外房地產中介業(yè)務之所以發(fā)達、有序，就是因為其具有完備規(guī)范的法律法規(guī)體系。以美國為例，聯邦有《聯邦法》、《美國商業(yè)法典》、《反托拉斯法》等法律，各州也都已形成完備有效的房地產中介服務業(yè)法規(guī)體系，包括一般代理法規(guī)、契約法規(guī)、各州的執(zhí)照法、專業(yè)倫理法則、該州的相關法律等，其法律法規(guī)之完善、規(guī)定之詳盡具體值得我們借鑒。我國香港地區(qū)通過了《地產代理條例》，全面監(jiān)管地產中介代理業(yè)務的運作以保護消費者，由地產代理監(jiān)管局負責巡查及代理服務的投訴。在發(fā)達國家或地區(qū)，中介服務人員只要違規(guī)或違反執(zhí)業(yè)道德就會因情節(jié)不同而受到不同程度的處罰。借鑒國外的立法經驗，結合我國房地產中介市場的實際情況，建議立法應確立以下幾方面內容：
1、嚴格市場準入制度。國外對房地產中介機構及其執(zhí)業(yè)人員一般都實行嚴格的準入制度，如美國的執(zhí)照制度和我國香港地區(qū)的發(fā)牌制度，都嚴格限制入市機構和人員的標準和條件。⑤近幾年，我國雖然也實行中介機構資質及執(zhí)業(yè)人員資格管理制度，但由于標準及條件規(guī)定偏寬，且監(jiān)管機構把關不嚴，導致大量的低訴至機構及執(zhí)業(yè)人員進入市場。為此，我國要通過立法對從業(yè)機構和人員分別實行嚴格的準入標準。
（1）在機構資質管理方面，對注冊資金、經營場所、業(yè)務人員等的設定要更加具體化，如明確規(guī)定房地產中介機構的注冊資金要達到30萬元以上，要有具備一定規(guī)模的固定經營場所，專業(yè)技術人員要占總人數的50%以上。同時，劃分不同等級資質的標準，規(guī)定其相應承接不同的標的、不同價值量和不同復雜程度的業(yè)務。如必須具備A級認證的中介機構才可從事涉外房地產中介業(yè)務。
（2）在人員資格管理方面，要創(chuàng)設執(zhí)業(yè)資格制度，并嚴格標準，對學歷、實務年限、業(yè)務知識、犯罪記錄限定等要求都作具體規(guī)定。如必須達到大學�？埔陨蠈W歷或中等專業(yè)水平有3年以上從業(yè)經驗、無犯罪記錄或法定最高刑為3年以下有期徒刑、拘役或者管制且刑罰執(zhí)行完畢滿3年的方可從事進入房地產中介機構執(zhí)業(yè)。
2、設立行業(yè)協會。許多發(fā)達國家和地區(qū)都建立了房地產中介行業(yè)協會，并通過行業(yè)協會制訂了執(zhí)業(yè)道德規(guī)范，對中介違規(guī)行為加以規(guī)范和限制。我國可借鑒國外的做法，以立法的形式確立房地產中介服務業(yè)的職業(yè)地位，在全國范圍內設立房地產中介行業(yè)協會，并提出正規(guī)化執(zhí)業(yè)的具體要求，包括職業(yè)界定、業(yè)務范圍、市場準入、培訓、考試、考核、執(zhí)業(yè)、再教育、運作方式、程序、行規(guī)行約、合同、收費等方面的規(guī)定。行業(yè)協會可配合政府有關部門對不正當的中介行為進行處罰，如在本行業(yè)內部公告嚴重違規(guī)或嚴重缺乏資信的中介機構或人員名單，禁止其在一定期限內重新執(zhí)業(yè)以及開除出協會等等。
3、基于法定主義原則，明確規(guī)定房地產中介服務的禁止性行為。
筆者以為，應該采取列舉加概括方式，將房地產中介機構的禁止性行為明文予以規(guī)定，具體的禁止性行為如下：
（1）無證無照非法從事房地產中介業(yè)務；
（2）非法轉讓、租借執(zhí)業(yè)證書以及其他允許他人以自己名義從事房地產中介業(yè)務的行為；
（3）同時在兩個或兩個以上中介服務機構執(zhí)業(yè)；
（4）索取、收受委托合同以外的酬金或其他財物；
（5）利用工作之便“炒房”，從中賺取差價或者利用工作便利牟取其他不正當利益；
（6）與一方當事人串通，損害另一方當事人利益；
（7）發(fā)布虛假與不實信息欺詐當事人；
（8）利用內幕信息，與自己交易或泄露信息于他人建議他人交易；
（9）法律、法規(guī)禁止的其他行為。
4、確立過錯歸責原則和中介機構的免責事由。
過錯責任是指因行為過錯導致他人損害時應承擔的責任。根據客觀過錯說，行為人的行為只要違反了法律所設定的規(guī)則、義務，那么即存在過錯。在房地產中介服務中，中介機構從事違規(guī)行為一般都出于過錯和重大過失。鑒于中介違規(guī)行為的特殊性，為避免訴訟中受害方對中介機構的主觀過錯舉證困難，應適用過錯推定原則，實行舉證倒置。只要中介服務給當事人帶來損失，當事人就可以起訴中介機構，中介機構必須提供證據證明自己主觀無過錯或過失，否則就應當推定其有過錯，應當對受害方的損害承擔責任。
當然，從公平原則出發(fā)，應當對中介機構的免責事由或抗辯事由作出具體規(guī)定：
（1）中介機構能夠證明其在出具報告或簽署文件前，對有關事項已作深入調查，并未違反有關執(zhí)業(yè)規(guī)則，其有正當理由確信所提供的信息或技術是真實的且不
存在重大疏漏。
（2）中介機構對政府有關部門或機構出具的正式文件的真實性不負調查義務。如法律文書或土地轉讓合同等。
（3）中介機構對其他專業(yè)人士如會計師事務所、律師事務所等出具的報告或文件不負核查義務。
（4）中介機構能夠證明房地產開發(fā)企業(yè)或消費者存在主觀過錯，且損失是由該主觀過錯導致的。
（5）虛假或不實信息未對市場產生影響，情節(jié)并不重大的。
（6）因不可抗力導致的其他可以免責的情形。
5、建立中介機構法人責任制和業(yè)務失誤賠償制。為使這一制度得以落實，要規(guī)定中介機構及執(zhí)業(yè)人員參加保險。一旦業(yè)務發(fā)生差錯，給委托人造成損失，要分別用保證金、風險基金、保險金賠償，根據各自責任的大小，法人和直接責任人可按比例分攤。如中介機構承擔賠償責任后，可以向有故意或重大過失的中介服務人員進行追償；如果中介服務人員為自己牟取私利、欺詐當事人等行為情節(jié)嚴重，構成犯罪的，依法可追究其刑事責任。
6、明確損失賠償范圍。
房地產中介違規(guī)行為發(fā)生后，給房地產開發(fā)企業(yè)或消費者帶來損失的，房地產中介服務機構和人員必須承擔賠償責任或違約責任。
（1）對于房地產中介機構與委托人訂立委托代理合同或居間合同的，違反合同約定，則應按照合同約定的違約方式追究中介機構違約責任，具體賠償金額按照當事人合意而定。
（2）房地產中介機構的違規(guī)行為構成侵權責任的，則適用侵權法“無損害，無賠償”的一般原則。一般而言，在計算該侵權賠償額時，只計算財產損失的，不計算可能引發(fā)的精神損害，或者說財產損失賠償中已包括可能出現的精神損害，因此不存在精神損害的單獨計算和賠償問題。賠償范圍應定為受害人的實際損失，實際損失包括直接損失和可得利益，即應包括中介機構違規(guī)行為的受益額、房地產開發(fā)公司或消費者的損失額以及損失的銀行同期利息。當然，如果條件不夠成熟，立法可以不必將具體的計算方法、賠償金額作詳細規(guī)定，還可以賦予法官必要的自由裁量權，法官可以在公平原則、誠信原則的指引下作出帶有補償性和懲罰性雙重性質的賠償裁判。
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