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法院如何介入證券監(jiān)管?
如果證監(jiān)會效率低且執(zhí)法不嚴,法院可取而代之、通過判例來重新設立市場規(guī)則證券市場大致有三種監(jiān)管模式:"純法院"模式、"純行政監(jiān)管"和"法院與行政相配合"模式。其中,中國證券市場十幾年監(jiān)管經(jīng)歷更像"純行政監(jiān)管",而英美在20世紀中期之前為"純法院"、之后轉型為法院與行政配合的模式。從世界多國的經(jīng)驗看,這種混合模式是大勢所趨。中國的經(jīng)歷也表明,"純行政監(jiān)管"將導致政府對證券市場的過度管制、創(chuàng)造更多的"尋租"機會和產生嚴重的激勵扭曲。因此,為了建立真正的證券市場(而不是"計劃資本市場"),必須讓法院發(fā)揮應有的作用。
那么,法院如何介入證券監(jiān)管呢?當然,法院不能像證監(jiān)會那樣主動設立行業(yè)規(guī)章或直接立案調查,而是通過對證券訴訟案的判決來間接樹立市場和行業(yè)規(guī)則,通過對行政部門設立的規(guī)章作司法審查來平衡后者的權力。按目前的規(guī)定,檢察院可對違法者提起刑事訴訟,個人和法人可對侵權者啟動民事訴訟。因此,法院介入的主動權還掌握在檢察院、法人和股民手中。正因為這樣,證券訴訟程序就變得至關重要(包括集團訴訟、訴訟費、律師勝訴費、舉證責任等)。一個國家可以有嚴格和完美的書面法律,但就像最近我們所看到的,如果沒有相應的訴訟程序為股民提供方便、或者法院干脆"暫不受理"、 或者暫可受理虛假陳述案時又加以經(jīng)證監(jiān)會認定的前置條件,那么再好的法律也只能在櫥窗里展示。
盡管法院對市場的監(jiān)管為間接,但其實效可能比直接行政監(jiān)管更強(至少美國和英國的經(jīng)驗證明這一點)。第一,只要股東和律師通過民事索賠能得到一定的補救,眾多股民和律師就有激勵去調查是否有欺詐、內幕交易和市場操縱的存在。這就可調動成千上萬的股東和市場參與者、啟動民間資源去跟蹤上市公司及其管理層的行為,尋找訴訟理由和證據(jù)。這種跟蹤與尋找自然形成對上市公司管理層的規(guī)范和約束,是證券監(jiān)管中的"看不見的手"。相比之下,證監(jiān)會的人手和物力總不如廣大股東和律師,監(jiān)察的范圍也不如后者。另外,行政人員的激勵機制與作為受害方的股東絕然不同,后者有充分的動力去追究證券侵權責任,但前者不一定有。一個典型的事實是,證監(jiān)會早就有權調查并處罰各類市場違規(guī),但真正受到處罰的欺詐、市場操縱和內幕交易者還只是少數(shù)幾個。為什么呢?這一方面是因人手不夠,證監(jiān)會力不從心。另一方面,行政部門"尋租"機會多(帶來很高的社會成本),得到"租金"后還怎么會監(jiān)管?再者,行政部門也不一定真想抓到底,萬一這樣做把上證指數(shù)壓到1000點怎么辦?
法院的第二個重要功能是通過判例給市場設立新規(guī)則。時下討論的熱門話題之一是何時和如何修改《公司法》與《證券法》。但可以預見,不管這兩部法律最后是如何修改的,時過不久又會發(fā)現(xiàn)許多漏洞和不妥。在不可能每天都修改成文法律的情況下,眾多條款的解釋權不得不留給證監(jiān)會和法院。對這些條款作出新解釋實際上就等于給證券市場設立新規(guī)則。那么,這種解釋權及市場規(guī)則制定權應該如何在證監(jiān)會和法院間分配呢?在現(xiàn)實運作中,答案取決于具體證監(jiān)會官員和法院間的互動。效率高、執(zhí)法嚴的證監(jiān)會可能時常在法院之前主動設立并執(zhí)行有效的規(guī)則。而如果證監(jiān)會效率低且執(zhí)法不嚴,法院可取而代之、通過判例來重新設立市場規(guī)則。此外,法院也應對證監(jiān)會有司法審查權。正是這種法院和行政部門間的互動和相互制約,使美國股市這七十年得以興旺發(fā)達。
在中國,我們可能更習慣于行政監(jiān)管這只"看得見的手",喜歡它的主動、直接和立竿見影,而從來沒讓法院把它的"看不見的手"調動起來。原因是沒有司法獨立,使法院無法建立一種公開和公平的形象,這讓誰都覺得不敢放權給法院,使其無機會積累經(jīng)驗并慢慢樹立獨立地位。為了建立真正的證券市場,這一"怪圈"應該制止,應該給法院最大的摸索機會。一旦法院可全面受理并依法審理證券訴訟,股民的廣泛參與將使中國的法院也能真正行使對證券市場的間接監(jiān)管。 (財經(jīng)2002.06.11 陳志武 )
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