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新《證券投資基金法》的十大特色
海通證券研究所的法學(xué)博士后羅培新近日發(fā)表了《〈證券投資基金法〉立法預(yù)測及其市場影響分析》的研究報告。報告認為，與1997年《證券投資基金管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）相比，即將出臺的《證券投資基金法》有望在以下方面凸顯其特色：
一、穩(wěn)定市場不再是基金的首要職能，投資者保護將成重中之重。
二、信息披露規(guī)定明確，基金運作透明和規(guī)范要求迅速提升。
三、基金持有人話語權(quán)提升，基金經(jīng)理市場壓力增大。
四、管理人與托管人聯(lián)袂受托，基金托管人職責(zé)加重。
五、各方權(quán)責(zé)系于基金合同，基金合同重要性日益凸顯。
六、受托理財通道隱現(xiàn)，具體規(guī)定尚難浮出水面。
七、信托制基金浮出水面，公司制基金留有余地。
八、私募基金“摸著石頭過河”，路徑依賴仍將繼續(xù)。
九、基金份額上市交易指日可待，交易規(guī)則由交易所另行制定。
十、基金短期融資懸疑重重，政策選擇即將分曉。
受托理財通道隱現(xiàn)具體規(guī)定尚難浮出水面
券商受托理財已成定局后，基金公司能否同樣受托理財，爭議不斷。原《證券投資基金法》起草工作組組長王連洲認為，現(xiàn)在越來越多的機構(gòu)和個人存在個性化的理財需求，基金管理公司作為專業(yè)化的理財機構(gòu)，在資產(chǎn)委托管理業(yè)務(wù)方面具有優(yōu)勢。直到目前，王連洲先生都堅稱，與其讓券商受托理財，還不如讓基金受托理財。但相反的觀點認為，基金已經(jīng)聚合了巨額資金，如果再賦予其受托理財?shù)臋?quán)限，從而使其以微量的注冊資本，來運作過于龐大的資金，恐怕風(fēng)險過高。爭議目前仍在持續(xù)。
從立法慣例考察，為避免立法流產(chǎn)，立法極可能采取擱置的辦法，規(guī)定“基金管理人接受特定機構(gòu)委托，進行證券投資的具體管理辦法，由國務(wù)院另行規(guī)定”。這就為基金管理公司日后受托理財提供了政策空間。不排除在《證券投資基金法》出臺后的一段時間里，基金管理公司受托理財?shù)木唧w辦法就接著出臺。
信托制基金浮出水面公司制基金留有余地
1997年《暫行辦法》將基金按組織形式分為契約型基金和公司型基金，中國內(nèi)地現(xiàn)有基金都是契約型�；鸬脑O(shè)立和運作，全賴于一紙契約，但完備的契約事實上并不存在，對于權(quán)責(zé)規(guī)定的漏洞，還需要法理基礎(chǔ)予以填充。從國際通行立法例看，契約型基金多依據(jù)信托原理來規(guī)范，日本、韓國和中國臺灣更是直接稱為“證券投資信托”。
另外，中國內(nèi)地目前雖無公司制基金，但由于公司制基金是國際上比較普遍的基金形式，而且其與信托制基金在治理結(jié)構(gòu)方面多有差異，《證券投資基金法》還是會對其發(fā)展留下余地。因而，立法可能最終規(guī)定，“基金運作方式可以采用封閉式、開放式或者國務(wù)院（此處還可能是以”國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)“替代）規(guī)定的其他方式�！�
這種原則性的規(guī)定，既為資本市場發(fā)展和金融產(chǎn)品的創(chuàng)新留下了余地，對于基金管理公司而言，無疑也是長期利好�；鸸芾砉咀龃笞鰪�，將獲得寶貴的政策空間。
私募基金“摸著石頭過河”路徑依賴仍將繼續(xù)
基金采取公募還是私募的形式各有利弊。私募基金由于向少數(shù)特定對象募集，更能滿足客戶特殊的“量身度做”般的投資要求。而且，私募基金的投資更具隱蔽性，如果運作適當(dāng)，投資收益率也會更高。正因為如此，目前中國內(nèi)地私募基金已經(jīng)達到上千億元規(guī)模。但同時，由于私募基金信息披露不完善和受政府監(jiān)管較少，因而也潛伏著巨大的市場風(fēng)險。
最新的信息表明，權(quán)衡利弊之下，立法最終極可能對私募基金不作任何規(guī)定。但這是否意味著立法對私募基金持消極否定的態(tài)度？對此，王連洲的說法很具有代表性：“基金立法對私募基金不作規(guī)范，并不會影響私募基金的發(fā)展。雖然沒有法定的私募基金，但私募基金的存在如同事實婚姻的存在一樣，難以回避�！�
中國內(nèi)地基金私募的經(jīng)驗和規(guī)則，尚處于累積過程之中，部分事項甚至還處于試錯階段。如果將一些尚不成熟的經(jīng)驗和做法，固定在剛性的立法中，難免過于莽撞�；谶@一合理認知，立法者對私募基金采取了內(nèi)斂的“綏靖政策”。私募基金“摸著石頭過河”的路徑依賴，仍將持續(xù)一段時間。
基金短期融資懸疑重重 政策選擇即將分曉
對于開放式基金能否進行短期融資，各方說法不一。主張不能融資的理由是，基金遭遇大額贖回，固然會使基金公司面臨資金困境，但這種由市場行為直接傳遞的市場信號，在市場化傾向亟待加強的今天，尤顯珍貴。如果允許基金公司向銀行借款，將掩蓋、至少會稀釋市場真實信號，致使風(fēng)險累積。而且，即使能夠融資，是用基金名義還是基金管理人名義向銀行借款、借款由誰歸還等等，這些問題都難以解決。相反的觀點則認為，開放式基金的融資權(quán)不宜剝奪，這是基金管理人管理運作信托資產(chǎn)的一個措施，但借款的用途、期限和比例等方面要嚴格限制。
能不能向銀行短期融資，直接關(guān)系到基金管理人必須承受多大的資金壓力和市場風(fēng)險。從目前金融監(jiān)管“負向清單”導(dǎo)向、即“規(guī)定了才能做”的角度，如果立法不放行，基金公司向銀行短期融資，似乎并不可期。但至少，如果這次立法沒有對此作出禁止性規(guī)定，證券監(jiān)管部門就有可能在嚴格限制條件（如嚴格銀行貸款審查程序、限制融資金額比例、明確抵押資產(chǎn)和處置手段等）的情況下，另行頒布規(guī)定，“開閘納水”，使基金管理公司向銀行短期融資成為現(xiàn)實。懸疑重重，立法者的政策選擇，近期將浮出水面。
羅培新
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