論公司法與證券法的立法協(xié)調(diào)

　　公司法是規(guī)定公司的設(shè)立、組織、運營、解散以及其他對內(nèi)對外關(guān)系的法律規(guī)范的總和，[1] 證券法是調(diào)整因證券的發(fā)行、交易和管理而產(chǎn)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總和。在市場經(jīng)濟法律體系中，恐怕沒有哪兩個法律象公司法與證券法那樣，相互之間存在著密切的聯(lián)系，在《公司法》中存在著證券法律規(guī)范，在《證券法》中存在著公司法律規(guī)范，已經(jīng)是一個令人習(xí)以為常的法律現(xiàn)象。造成這種現(xiàn)象的原因，首先公司法和證券法的調(diào)整對象具有密切聯(lián)系，即公司的經(jīng)營活動與投資者的投資活動之間存在著天然的經(jīng)濟聯(lián)系，以致事實上不能把公司經(jīng)營活動和證券市場活動截然分開，由此決定了公司法與證券法的調(diào)整范圍之間也沒有截然的分界線。（ 1 ）公司法與證券法在規(guī)制對象上的交叉性。股票、公司債券、新股認購權(quán)證等，既是公司法的規(guī)制對象，也是證券法的規(guī)制對象。股票發(fā)行使公司得以籌資增加資本，信息公開與公司的財務(wù)管理有關(guān)，上市公司收購引起公司資本結(jié)構(gòu)、組織結(jié)構(gòu)的變化，在這些活動的不同階段或者不同方面，分別要受公司法和證券法的的規(guī)制。作為證券市場主體的證券公司、上市公司及其股東等，既要受公司法的規(guī)制，也要受證券法的規(guī)制。（ 2 ）公司法與證券法在調(diào)整范圍上的結(jié)合性。證券法與公司法各自有不同的調(diào)整范圍，然而其調(diào)整范圍的結(jié)合性是非常密切的。公司法所調(diào)整的公司與其股東之間的關(guān)系，證券法則作為證券發(fā)行人與投資者之間的關(guān)系來調(diào)整。股票發(fā)行如果不公開進行，由公司法調(diào)整；如果是股票公開發(fā)行，則該活動還要由證券法調(diào)整。對于股票或公司債券發(fā)行，有關(guān)證券發(fā)行事項的公司內(nèi)部議決的內(nèi)容與程序，由公司法調(diào)整；而證券發(fā)行中公司向投資者公開信息所產(chǎn)生的關(guān)系，則由證券法調(diào)整。（ 3 ）公司法與證券法在調(diào)整目的上的互補性。公司法之宗旨，是為了適應(yīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的需要，規(guī)范公司的組織和行為，保護公司股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。[2] 證券法之宗旨，是為了規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，保護投資者的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序和社會公共利益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。[3] 因公司法與證券法宗旨的密切聯(lián)系，兩法的調(diào)整目的之間具有密切的互補性。公司法所要實現(xiàn)的公司組織與公司行為的規(guī)范性，是證券市場公平性與秩序性的基礎(chǔ)；證券法所要實現(xiàn)的證券市場公平性與秩序性，則能夠進一步促進公司組織與公司行為的合理性與合序性。

　　另一方面，在立法技術(shù)上的必要處理，也會使得規(guī)范公司活動的法律規(guī)范和規(guī)范證券市場活動的法律規(guī)范，在某種程度上交叉存在于同一法律之中，這在我國公司法中表現(xiàn)的尤為明顯。我國證券市場的發(fā)展與公司制度的完善處于一個互動的歷史階段，因而我國有關(guān)證券和公司的法律制度曾經(jīng)出現(xiàn)過相互交疊、分野不明的狀態(tài)。在公司法制定頒布的1993年，我國的證券市場已經(jīng)有了很大的發(fā)展，急需以較高層次的法律規(guī)范規(guī)制證券市場活動，因當(dāng)時制定證券法的時機尚未成熟，所以在制定公司法時，在其中包括了許多性質(zhì)上本應(yīng)屬于證券法的法律規(guī)范，例如股票發(fā)行審查制度、公司債券發(fā)行審查制度、上市公司制度、股票或公司債券發(fā)行時的信息公開制度、以及上市公司的信息持續(xù)公開制度等等。在證券法于1998年頒布之后，公司法中的證券法律規(guī)范繼續(xù)有效，與證券法中的法律規(guī)范相結(jié)合而構(gòu)成我國現(xiàn)行證券法律體系的核心部分。

　　然而，證券法與公司法畢竟是兩個相對獨立的法域，各自具有不同的質(zhì)的規(guī)定性。公司法是規(guī)范公司組織和公司行為的法律，公司資本的募集、股份的移轉(zhuǎn)，原本是公司法規(guī)制的領(lǐng)域，但隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，公司資本的運行方式發(fā)生了變化，為了維護證券市場的秩序和保護公眾投資者的權(quán)益，證券法據(jù)此確立其立法宗旨、調(diào)整范圍和實現(xiàn)機制，有關(guān)證券的法律制度向與公司法不同的方向和領(lǐng)域展開。實事求是地說，在我國公司法中包含證券法律規(guī)范，與其說是立法當(dāng)時對公司法與證券法關(guān)系進行科學(xué)判定的結(jié)果，不如說是為了解決當(dāng)時調(diào)整證券市場活動的急迫需要而采取的實用立法選擇。在證券法于1998年頒布之后，如何協(xié)調(diào)公司法中的證券法律規(guī)范與證券法中相關(guān)法律規(guī)范之間的關(guān)系，就變得十分重要十分緊迫。

　　對于公司法與證券法之間的關(guān)系，特別是公司法中證券法律規(guī)范與證券法之間的關(guān)系，僅僅通過適用協(xié)調(diào)的方法處理是不充分的，還應(yīng)當(dāng)通過立法協(xié)調(diào)的方法處理。當(dāng)前正在討論的對公司法的修改，就是通過立法協(xié)調(diào)公司法與證券法的有利契機。因此，在公司法修改中的一個相當(dāng)重要的任務(wù)，就是恰當(dāng)處理公司法與證券法之間的關(guān)系，確保公司法與證券法各自內(nèi)容的完整性和相互之間的協(xié)調(diào)性，從而便于公司法與證券法的有效實施。雖然公司法頒行在前而證券法頒行在后，但協(xié)調(diào)公司法與證券法之間的關(guān)系，并不僅僅是比照證券法的規(guī)定來補正公司法中的證券法律規(guī)范，而是要根據(jù)市場經(jīng)濟體制下公司運作的理念和證券市場運行的內(nèi)在要求，根據(jù)公司法和證券法各自的宗旨和實現(xiàn)機制，根據(jù)公司法實施的實踐效果和證券市場監(jiān)管的經(jīng)驗教訓(xùn)，分析研究公司法中的證券法律規(guī)范的實質(zhì)內(nèi)容是否合理，其表現(xiàn)形式是否適當(dāng)，以便重新確定公司法中的證券法律規(guī)范的內(nèi)容與形式。

　　在修改公司法時，對于那些必須保留在公司法中的證券法律規(guī)范，需要根據(jù)現(xiàn)行證券法的規(guī)定予以修改，以實現(xiàn)公司法與證券法的協(xié)調(diào)性。但是，這僅僅是協(xié)調(diào)公司法與證券法關(guān)系的一個方面。更為重要的，是根據(jù)公司法與證券法各自的立法宗旨、調(diào)整范圍和實現(xiàn)機制，徹底而科學(xué)地處理公司法中證券法律規(guī)范，實現(xiàn)公司法與證券法各自的完整性與相互之間的區(qū)別性。在修改公司法時，要根據(jù)公司法中證券法律規(guī)范的內(nèi)容以及規(guī)范證券市場活動的需要，或者以適當(dāng)?shù)牧⒎�技術(shù)，準確識別公司法中的證券法律規(guī)范，以規(guī)范證券監(jiān)管機構(gòu)的執(zhí)法活動；或者適當(dāng)剝離公司法中的證券法律規(guī)范，以利于對證券市場運行的依法調(diào)控。只有如此，才能按照公司法與證券法各自應(yīng)有的實現(xiàn)機制，實現(xiàn)公司法與證券法各自的宗旨。

　　一、準確識別公司法中的證券法律規(guī)范

　　證券法第2條第1款規(guī)定：“在中國境內(nèi)，股票、公司債券和國務(wù)院依法認定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法。本法未規(guī)定的，適用公司法和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。”證券法第2條第1款的規(guī)定，旨在解決公司法與證券法的適用效力問題。根據(jù)該條款的規(guī)定，對于證券法適用范圍內(nèi)證券的發(fā)行和交易活動，在公司法與證券法都有規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用證券法的規(guī)定；在證券法沒有規(guī)定而公司法有規(guī)定時，方可適用公司法的規(guī)定。但是，證券法第2條第1款的規(guī)定，對于處理公司法與證券法之間的關(guān)系問題，其效果是極為有限的。公司法與證券法畢竟是法域有別的兩個法律，作為兩個并行的商事法律，公司法與證券法之間本不應(yīng)存在特別適用或補充適用的關(guān)系，在性質(zhì)上應(yīng)由證券法調(diào)整的社會關(guān)系，在證券法沒有相應(yīng)規(guī)定時，并不當(dāng)然要適用公司法，反之亦然。所以，證券法第2條第1款的規(guī)定，并不是對證券法和公司法相互關(guān)系的內(nèi)在屬性的科學(xué)界定，而是對證券法和公司法中具體相關(guān)的法律規(guī)范在適用上的技術(shù)處理。證券法第2條第1款中所謂“本法未規(guī)定的”，是指應(yīng)當(dāng)屬于證券法規(guī)制而證券法未作規(guī)定的事項，即證券法調(diào)整范圍內(nèi)的

證券發(fā)行和交易活動。但是，根據(jù)證券法的立法宗旨，與證券發(fā)行、交易有關(guān)的活動，并不當(dāng)然屬于證券法的調(diào)整范圍，而公司法未能明確其中哪些規(guī)范屬于證券法律規(guī)范，在此情況下，公司法或證券法的實施過程中會出現(xiàn)一個嚴重影響其實施效果的問題：當(dāng)某個與證券發(fā)行和交易有關(guān)的事項須由公司法中的法律規(guī)范規(guī)制時，由于不能簡明確定該規(guī)范是屬于公司法律規(guī)范還是證券法律規(guī)范，因而不能確定該規(guī)范的實施方式，即不能確定究竟是通過公司法實現(xiàn)機制還是通過證券法實現(xiàn)機制來實施該規(guī)范。

　　在通常情況下，只要法律規(guī)范的內(nèi)容合理，并不會因其被設(shè)置于不同的法律中而產(chǎn)生實施效果上的差異。但是，由于公司法與證券法的立法宗旨不同，特別是實現(xiàn)機制不同，如果不明確公司法中的哪些規(guī)范屬于證券法律規(guī)范，在許多情況下（特別是涉及上市公司運作時），會影響公司法和證券法的有效實施。如前所述，協(xié)調(diào)公司法與證券法的關(guān)系，主要是協(xié)調(diào)公司法中的證券法律規(guī)范與證券法的關(guān)系，因而在修改公司法時，首先就要解決公司法中的證券法律規(guī)范的識別問題，即根據(jù)公司法與證券法之間的實質(zhì)區(qū)別，明確具體法律規(guī)范的屬性，即一個有關(guān)證券發(fā)行和交易的法律規(guī)范究竟是屬于公司法律規(guī)范還是證券法律規(guī)范。

　�。ㄒ唬�準確識別公司法中的證券法律規(guī)范有利于明確證券監(jiān)管機構(gòu)的權(quán)限

　　公司法與證券法之間的最大區(qū)別之一，是這兩個法律的實現(xiàn)機制不同。在公司法的實現(xiàn)過程中，主要通過公司及其成員遵守公司法的自治活動實現(xiàn)公司法，而不需要一個專門的執(zhí)法機構(gòu)負責(zé)實施公司法。工商行政管理機關(guān)主要是公司登記機關(guān)，并不全面負責(zé)公司法的實施，也并不全面監(jiān)管公司活動，或者說工商行政管理機關(guān)并不是公司活動的主管機關(guān)。在公司活動中出現(xiàn)違反公司法的行為時，利害關(guān)系人基于其民事權(quán)利的救濟請求，以及尋求強制執(zhí)行其請求的民事訴訟活動，是制裁違反公司法行為的主要方法。工商行政管理機關(guān)雖然對違反公司法的行為有一定的行政處罰權(quán)，但其適用的范圍很有限，主要是針對公司在工商登記方面的違法行為。但是證券法的實現(xiàn)機制與之不同，在證券法的實現(xiàn)過程中，需有一個專門的執(zhí)法機構(gòu)負責(zé)實施證券法，是實行證券市場集中型管理體制國家的通例。證券監(jiān)管機構(gòu)全面負責(zé)證券法的實施，全面監(jiān)管證券市場活動，或者說證券監(jiān)管機構(gòu)是證券市場活動的主管部門。在發(fā)生違反證券法的行為時，證券監(jiān)管機構(gòu)有權(quán)主動予以制止，并且擁有廣泛的行政處罰權(quán)。

　　公司法中的證券法律規(guī)范當(dāng)然也是證券監(jiān)管機構(gòu)的執(zhí)法依據(jù)，但證券監(jiān)管機構(gòu)根據(jù)公司法所擁有的執(zhí)法權(quán)限應(yīng)當(dāng)僅限于其中證券法律規(guī)范的實施方面。也就是說，證券監(jiān)管機構(gòu)可以根據(jù)公司法行使執(zhí)法權(quán)力，但是，證券監(jiān)管機構(gòu)行使執(zhí)法權(quán)力的公司法上的具體根據(jù)，并不是公司法中的任何一條規(guī)范，而是公司法中的證券法律規(guī)范。由于不能明確識別公司法中的證券法律規(guī)范，致使證券監(jiān)管機構(gòu)根據(jù)公司法而擁有的監(jiān)管權(quán)限，處于一種邊界不明的狀態(tài)。執(zhí)法機關(guān)的權(quán)限非依法不得擁有，非依法定程序不得實施，是市場經(jīng)濟法律體制的基本原則。如果沒有經(jīng)濟管理權(quán)限和程序法定的原則，任意擴大和推定經(jīng)濟管理權(quán)的范圍，也會導(dǎo)致對法人和自然人的權(quán)利的侵犯。[4] 證券監(jiān)管機構(gòu)行使監(jiān)管證券市場活動的權(quán)力，同樣必須有法律上明確的依據(jù)，即其監(jiān)管證券市場的權(quán)限法源必須來自于法律的明確規(guī)定�，F(xiàn)行公司法中包含了證券法律規(guī)范，但公司法并沒有以準確的法律用語將其中公司法律規(guī)范和證券法律規(guī)范明確劃分，這導(dǎo)致了證券監(jiān)管機構(gòu)由公司法賦予的權(quán)限法源具有不確定性，這勢必影響公司法和證券法的有效實施。這不僅不利于證券監(jiān)管機構(gòu)依法行政，也不利于被監(jiān)管的證券市場主體依法維護其權(quán)利。

　　從法理上說，證券監(jiān)管機構(gòu)只是證券法的執(zhí)法部門，而不是公司法的執(zhí)法部門。但是，由于證券監(jiān)管機構(gòu)可以根據(jù)公司法的規(guī)定進行執(zhí)法，而公司法又沒有明確劃定證券監(jiān)管機構(gòu)的權(quán)源邊界，這導(dǎo)致了證券監(jiān)管機構(gòu)在公司法領(lǐng)域中的權(quán)力擴張，并且侵蝕了公司法自身的實現(xiàn)機制。當(dāng)然，我們可以通過解釋公司法，以確定公司法中的證券法律規(guī)范，問題是，由于解釋主體與解釋程序并不確定，解釋的結(jié)果也往往有利于解釋者。我們已經(jīng)看到這樣一些令人擔(dān)憂的現(xiàn)象：例如，把證券發(fā)行和交易活動解釋為與上市公司有關(guān)的活動，再把與上市公司有關(guān)的活動解釋為上市公司的活動，因而證券監(jiān)管機構(gòu)由監(jiān)管上市公司的證券發(fā)行和交易活動，擴張為監(jiān)管上市公司的一切活動，使得證券監(jiān)管機構(gòu)由上市公司證券發(fā)行和交易的監(jiān)管部門，變成上市公司的主管部門。再如，由于證券監(jiān)管機構(gòu)可以根據(jù)公司法中的證券法律規(guī)范執(zhí)法，被解釋為可以根據(jù)任何公司法中的法律規(guī)范執(zhí)法，證券監(jiān)管機構(gòu)逐漸演變成公司法的執(zhí)法部門，甚至可以直接根據(jù)公司法的規(guī)定制定規(guī)章。行政權(quán)力不加以嚴格限制就會無限無序的擴張，這在公司法中的證券法律規(guī)范的實施過程中，已經(jīng)有了十分充分的事實說明�？梢�，如果證券監(jiān)管機構(gòu)可以根據(jù)公司法行使權(quán)力，而所根據(jù)的公司法具體條文又不確定時，就不得不把證券監(jiān)管機構(gòu)作為公司法事實上的執(zhí)法部門。

　　《上市公司股東大會規(guī)范意見》（以下簡稱“規(guī)范意見”）的制定與修訂，可以對上述判斷作出事實說明。根據(jù)該“規(guī)范意見”第1條的規(guī)定，“為規(guī)范上市公司行為，保證上市公司股東大會能夠依法行使職權(quán)，根據(jù)《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國證券法》的規(guī)定，制定本規(guī)范意見�！痹谶@里，該“規(guī)范意見”宗旨的正確和制定規(guī)章動機的純正，是不容懷疑的。從該“規(guī)范意見”的內(nèi)容來看，盡管也有一些值得商榷之處，但其總體內(nèi)容的適當(dāng)性和可行性，也是不容否認的。但是，證券監(jiān)管機構(gòu)制定該“規(guī)范意見”的法律依據(jù)，卻存在令人遺憾的欠缺。（1）根據(jù)立法法第71條的規(guī)定，“國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構(gòu)，可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。”可是在公司法的條文中，并無任何授權(quán)證券監(jiān)管機構(gòu)制定有關(guān)實施公司法規(guī)章的具體規(guī)定。證券監(jiān)管機構(gòu)并不是公司法的執(zhí)法部門，因而也不存在由證券監(jiān)管機構(gòu)制定有關(guān)實施公司法規(guī)章的概括授權(quán)。所以，該“規(guī)范意見”中所謂的“根據(jù)公司法的規(guī)定”，完全是一種自我授權(quán)。（2）根據(jù)證券法有關(guān)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)職權(quán)的規(guī)定，證券監(jiān)管機構(gòu)有權(quán)依法制定有關(guān)證券市場監(jiān)督管理的規(guī)章、規(guī)則，依法對上市公司進行監(jiān)督管理。[5] 但是，證券監(jiān)管機構(gòu)對上市公司的監(jiān)督管理必須依法進行，證券法第167條中所謂“依法”監(jiān)管上市公司，顯然是指依據(jù)“證券法”，因此，證券監(jiān)管機構(gòu)對上市公司的監(jiān)管，不能超出證券法宗旨所限定的范圍。證券法第1條規(guī)定的宗旨是：“規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，保護投資者的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序和社會公共利益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展�！弊C券監(jiān)管機構(gòu)對上市公司監(jiān)管的范圍，應(yīng)當(dāng)依據(jù)前述證券法宗旨，限于上市公司的證券發(fā)行和交易活動，諸如證券發(fā)行活動，信息公開活動，證券交易活動，上市公司收購活動等。據(jù)此，證券監(jiān)管機構(gòu)對上市公司股東大會事宜可行使的監(jiān)管權(quán)力，只限于要求上市公司依法公開有關(guān)信息，至于上市公司如何召開股東大會，包括股東大會討論的內(nèi)容和議決的程序，則完全屬于公司法調(diào)整范圍內(nèi)的事項，不屬于證券監(jiān)管機構(gòu)的權(quán)限范圍。可見，該“規(guī)范意見”中所謂的“根據(jù)證券法

的規(guī)定”，其實沒有證券法上的根據(jù)，同樣是一種自我授權(quán)。（3）該“規(guī)范意見”第41條規(guī)定：“召集、召開股東大會的方式和股東大會決議內(nèi)容不符合《公司法》、本規(guī)范意見和《公司章程》要求的，中國證監(jiān)會除責(zé)令公司限期糾正外，將給予通報批評；拒不糾正的，自該事實發(fā)生之日起十二個月內(nèi)，不受理該公司從證券市場籌資的申請。”據(jù)此規(guī)定，當(dāng)上市公司股東大會決議的內(nèi)容違法公司法時，證券監(jiān)管機構(gòu)有權(quán)糾正。其實，這一規(guī)定同樣沒有法律根據(jù)。公司股東大會決議違法，可分為違反公法性質(zhì)的法律和違反私法性質(zhì)的法律，在股東大會決議只是違反私法性質(zhì)的法律時，不應(yīng)由行政部門主動糾正，而應(yīng)按公司法第111條規(guī)定：“股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。”而“規(guī)范意見”中規(guī)定，在股東大會決議內(nèi)容違反公司法甚至只是違反公司章程時，證券監(jiān)管機構(gòu)均可主動糾正，并且強制上市公司接受其對股東大會決議內(nèi)容的糾正，顯然不符合市場經(jīng)濟法律制度的基本原理。

　　實際上，“規(guī)范意見”的制定與修訂，只是證券監(jiān)管機構(gòu)試圖介入公司法實現(xiàn)機制的表現(xiàn)之一。在此之前，證券監(jiān)管機構(gòu)所制定的《上市公司章程指引》，同樣是證券監(jiān)管機構(gòu)將其權(quán)力擴張到公司法領(lǐng)域的實例，有學(xué)者已經(jīng)明確指出其弊端。[6] 盡管公司法中的證券法律規(guī)范確為證券監(jiān)管機構(gòu)的執(zhí)法依據(jù)，但是由于公司法缺欠識別其中證券法律規(guī)范的技術(shù)手段，并且這種權(quán)限邊界不確定被行政權(quán)力的擴張?zhí)煨运�利用，對我國的市場�?jīng)濟及其法律體系產(chǎn)生的負面影響，是不能輕視的。其中最大也是最直接的負面影響，是上市公司的經(jīng)營自主權(quán)面臨威脅。據(jù)報載，由于證券監(jiān)管部門的及時干預(yù)，猴王股份有限公司董事會被迫取消了一項擬提交年度股東大會討論的嚴重違規(guī)提案。其緣由是，該公司五名董事曾于股東大會召開前夕提議召開臨時董事會罷免另外四名董事，并計劃將該議案提交股東大會審計。由于在程序、內(nèi)容諸方面嚴重違規(guī)，這一事件被武漢證管辦及時發(fā)現(xiàn)并制止。武漢證管辦上市公司監(jiān)管處負責(zé)人認為：一次改換4名董事這樣的大事，不能以通訊方式召開董事會；其次，罷免4名董事缺乏合法有效依據(jù)，必須按《公司法》及公司章程辦；如此重大事項提交股東大會前必須在規(guī)定時間內(nèi)公告。武漢證管辦還鑒于該公司現(xiàn)狀，要求該公司在作出重大決定時，必須提前報告證管辦。[7]

　　在引例中，武漢證管辦關(guān)于該事件的判斷正確與否，在本文范圍內(nèi)沒有討論的意義。關(guān)鍵是我們是否應(yīng)當(dāng)接受這樣一個現(xiàn)實：在公司運行過程中建立一個由證券監(jiān)管機構(gòu)主導(dǎo)的監(jiān)管機制，對上市公司的全部活動，不論是屬于公司法規(guī)制范圍內(nèi)的活動還是證券法規(guī)制范圍內(nèi)的活動，一概由證券監(jiān)管機構(gòu)進行全面地監(jiān)管�！渡鲜泄�司股東大會規(guī)范意見》、《上市公司章程指引》等規(guī)則以及上述事例已經(jīng)反映出這樣一個趨勢：證券監(jiān)管機構(gòu)在監(jiān)管證券市場以及上市公司在其中的活動同時，又逐漸轉(zhuǎn)化為上市公司的主管部門。這是一個令人擔(dān)憂的趨勢。在這里，并不否認證券監(jiān)管機構(gòu)在制定上述規(guī)范性文件時的良好動機，也不否認這些規(guī)范性文件在某些個案中的良好處理結(jié)果。這里要考慮的一個問題是：證監(jiān)會應(yīng)否限定其權(quán)力邊界，如何來確定自己權(quán)力的邊界。不加限制的行政權(quán)力自然會產(chǎn)生這樣一種慣性：今天可以對上市公司如何召開股東大會說三道四，明天就會對上市公司的經(jīng)營決策指手劃腳。如果證券監(jiān)管機構(gòu)認為上市公司股東大會決議的內(nèi)容違反公司法或公司章程，即可責(zé)令改正，那么還有什么股東大會的決議證券監(jiān)管機構(gòu)不可以干涉。如果證券監(jiān)管機構(gòu)要求上市公司在作出重大決議時必須事先報告，那么上市公司豈不失去了通過經(jīng)濟體制改革才獲得的經(jīng)營自主權(quán)。如果證券監(jiān)管機構(gòu)成為上市公司的主管部門，會使得最應(yīng)當(dāng)是自主的市場主體在最典型的市場上失去了其應(yīng)有的自主權(quán)利�？梢姡�引例中的武漢證管辦對猴王公司變更董事事項的監(jiān)管即使在個案上正確，但如果個案的妥善處理卻是以上市公司重新置于一個主管部門監(jiān)控之下為代價，那么這種所謂的個案監(jiān)管正確性必將導(dǎo)致整個監(jiān)管機制的不當(dāng)性。上市公司的經(jīng)營自主權(quán)是證券市場得以存續(xù)的基礎(chǔ)，任何對上市公司活動的過分干涉，不僅影響上市公司的經(jīng)營活動，也影響證券市場本身。當(dāng)上市公司的經(jīng)營活動也要看證券監(jiān)管機構(gòu)的眼色行事時，證券市場的命運也就快到頭了。上市公司的行為確實需要規(guī)范，但證券監(jiān)管機構(gòu)自身的監(jiān)管行為同樣要規(guī)范，其中重要的一點，就是證券監(jiān)管機構(gòu)只能在證券法規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)行使權(quán)力，而準確識別公司法中的證券法律規(guī)范，就是確保證券監(jiān)管機構(gòu)不致越權(quán)的一個重要手段。

　�。ǘ�）公司法中證券法律規(guī)范的識別依據(jù)

　　由于公司法與證券法的調(diào)整對象具有交叉性，僅僅從調(diào)整對象方面是不能把公司法與證券法完全區(qū)別。盡管公司法和證券法都規(guī)范公司發(fā)行股票或公司債券的活動，但是，這兩個法律在其實施過程中，存在調(diào)整范圍或規(guī)制領(lǐng)域上的分工。即使是從股票和公司債券本身來看，公司法和證券法的規(guī)制范圍也是明顯不同。例如，依證券法第2條規(guī)定，股票、公司債券的發(fā)行和交易，適用證券法的規(guī)定。但依證券法第10條的規(guī)定，只有公開發(fā)行證券的行為，才受證券法規(guī)制。所以，即使與證券法規(guī)制證券種類相同的證券，并不都受證券法規(guī)制，比如同是股票，不公開發(fā)行的股票即不受證券法規(guī)制。另一方面，即使屬于受證券法規(guī)制的證券，證券法也不規(guī)制該證券上權(quán)利存在的全過程，比如，雖然是公開發(fā)行的股票，其上某些權(quán)利的實現(xiàn)，如議決權(quán)的行使，股息取得，以及剩余財產(chǎn)分配等，則受公司法規(guī)制，而不受證券法規(guī)制。可見，對于公司法與證券法之間的區(qū)別，應(yīng)當(dāng)結(jié)合多種具有相關(guān)性的標準，進行整體性綜合性的判斷，而其中公司法和證券法各自的立法宗旨，是決定公司法和證券法相區(qū)別的根本點，公司法與證券法的區(qū)別由此展開。

　　公司法之宗旨，是為了適應(yīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的需要，規(guī)范公司的組織和行為，保護公司股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。 證券法之宗旨，是為了規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，保護投資者的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序和社會公共利益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。雖然公司法與證券法的宗旨中，都包括維護社會經(jīng)濟秩序和促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，但這是公司法與證券法的最終目的，也是任何社會主義市場經(jīng)濟法律的共有目的。在公司法與證券法所要實現(xiàn)的直接目的上，兩者的區(qū)別得以呈現(xiàn)。公司法的直接目的，是規(guī)范公司的組織和行為，保護公司股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，以適應(yīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的需要。證券法的直接目的，是保護投資者的合法權(quán)益，規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，以實現(xiàn)證券市場的公正與秩序。

　　1、根據(jù)公司法與證券法各自的立法宗旨，公司法規(guī)制的是公司的組織秩序和運作秩序，證券法規(guī)制的是證券市場運行秩序。為規(guī)制公司的組織和運作秩序，公司法規(guī)定了公司的設(shè)立條件和設(shè)立程序，公司的組織機構(gòu)和運作方式。證券法為規(guī)制證券一級市場秩序，規(guī)定了證券的發(fā)行審查程序、發(fā)行方式和發(fā)行時信息公開制度；為規(guī)制證券二級市場秩序，規(guī)定了證券交易場所和交易方式、信息持續(xù)公開制度，并禁止不正當(dāng)證券交易行為。同是股票發(fā)行，因股票發(fā)行的實質(zhì)條件與公司的設(shè)立條件或公司的資本增加有關(guān)，所以股票發(fā)行的實質(zhì)條件應(yīng)由公司法規(guī)

定；因股票的公開發(fā)行是一種影響證券市場價格的重要事項，該信息是投資者對發(fā)行公司進行投資判斷或者對該公司股票市場價格進行判斷的依據(jù)，公開發(fā)行股票的股份公司應(yīng)當(dāng)將有關(guān)事項予以公開，以便能被公眾投資者所掌握，所以股票公開發(fā)行的形式要件，如發(fā)行審查程序和發(fā)行時信息公開等，由證券法予以規(guī)定。

　　2、公司法規(guī)制的是證券發(fā)行的內(nèi)部程序，證券法規(guī)制的是外部程序。從資本組織過程的不同階段上看，公司法規(guī)制的是公司資本組織的內(nèi)部議決環(huán)節(jié)，證券法規(guī)制的是公司資本組織的對外實施環(huán)節(jié)。對證券發(fā)行的內(nèi)部議決環(huán)節(jié)的規(guī)制，是為了維護公司現(xiàn)存股東的股東權(quán)益公平合法的實現(xiàn)；對證券發(fā)行的外部實施環(huán)節(jié)的規(guī)制，是為了保障投資者權(quán)益安全而公平的實現(xiàn)。

　　3、公司法強調(diào)的是證券價值歸屬的公正，證券法強調(diào)的是證券價格形成的公正。如公司法強調(diào)股東權(quán)平等，股東根據(jù)其持股數(shù)量行使表決權(quán)，獲取股息分配。證券市場價格的變化，并不影響股東依據(jù)公司法實現(xiàn)其股東權(quán)。證券法旨在建立公平的證券市場價格形成機制，證券市場上反復(fù)進行的交易形成證券市場價格，而投資者的交易決定依據(jù)其所掌握的證券市場信息。為使投資者能夠平等地獲得真實、充分、準確、及時的證券市場信息，并能夠據(jù)此作出價格判斷和投資決定從而形成證券的市場價格，證券法規(guī)定了嚴格并追求效率的信息公開制度。至于投資者同種等量的證券能否取得等同的交易利益，則不是證券法所要規(guī)制的問題。

　　4、公司法上知情權(quán)的范圍較小，知情權(quán)主體限于股東，應(yīng)知情的事項有限。如公司法第 110 條規(guī)定，股東有權(quán)查閱公司章程、股東大會會議記錄和財務(wù)會計報告，對公司的經(jīng)營提出建議或者質(zhì)詢。證券法上知情權(quán)主體是市場上的所有投資者，而不僅是特定公司的現(xiàn)有股東或債券持有人。證券法上投資者知情權(quán)的范圍很廣，通過專門的信息公開制度，證券發(fā)行人須公開的信息包括招股說明書、公司債券募集辦法、財務(wù)報告以及重大事件報告等；不僅在發(fā)行證券時要公開信息，上市公司還要持續(xù)公開信息。

　　由此可見，公司法與證券法是有區(qū)別的，證券監(jiān)管機構(gòu)可根據(jù)公司法中的證券法律規(guī)范行使權(quán)力，并不意味著同時也可以根據(jù)公司法中的公司法律規(guī)范行使權(quán)力。如果根據(jù)公司法中的證券法律規(guī)范實施監(jiān)管，即使上市公司的經(jīng)營決策內(nèi)容有違法之處，但只要該項決策不影響證券市場價格形成機制和證券交易的公平性，證券監(jiān)管機構(gòu)就無權(quán)自行糾正該經(jīng)營決策。比如，上市公司有一項商業(yè)上錯誤或者法律上違法的經(jīng)營決策導(dǎo)致公司經(jīng)營失敗，會因此減少公司給予股東的回報，最終會降低投資者的收益，如果上市公司未將該事項依法公開，致使投資者的投資判斷依據(jù)不真實不充分，該上市公司就要承擔(dān)證券法上的責(zé)任；如果上市公司已經(jīng)將該事項依法公開，該上市公司就只承擔(dān)公司法上或其他法律上的法律責(zé)任。

　�。ㄈ�）公司法中證券法律規(guī)范的識別方法

　　根據(jù)以上所論述公司法與證券法相區(qū)別的判斷標準，在現(xiàn)行公司法中，以下一些法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)屬于證券法律規(guī)范：

　　1、關(guān)于股票或公司債券的公開發(fā)行的規(guī)定。包括：第84條，關(guān)于公開募集股份的申請；第85條，關(guān)于境外公開募集股份；第86條，關(guān)于募股申請的批準與撤銷；第89條，關(guān)于公開募集股份的承銷；第90條，關(guān)于代收股款協(xié)議；第95條第3款，關(guān)于募集股份情況的備案；第131條，關(guān)于股票的溢價發(fā)行；第132條，關(guān)于股票的形式；第139條，關(guān)于公開募集新股的申請；第140條第2款，關(guān)于公開發(fā)行新股的承銷；第163條，關(guān)于公司債券的發(fā)行申請；第164條，關(guān)于發(fā)行公司債券的審批；第165條，關(guān)于發(fā)行公司債券的申報文件；第166條，關(guān)于公司債券募集辦法的制作與公告；第172條，關(guān)于可轉(zhuǎn)換公司債券的發(fā)行申請；第210條，關(guān)于擅自發(fā)行證券的法律責(zé)任。

　　2、關(guān)于證券交易的規(guī)定。包括：第144條，關(guān)于股份交易場所；第146條，關(guān)于無記名股票的交易方式；第170條，關(guān)于公司債券的轉(zhuǎn)讓場所；第151條，關(guān)于上市公司的概念；第152條，關(guān)于上市條件；第153條，關(guān)于上市申請與審批；第154條，關(guān)于上市交易；第155條，關(guān)于境外上市；第157條，關(guān)于上市暫停；第158條，關(guān)于上市終止。

　　3、關(guān)于信息公開的規(guī)定。包括：第87條，關(guān)于招股說明書的內(nèi)容；第88條，關(guān)于招股說明書的公告與認股書的制作；第140條第1款，關(guān)于公開發(fā)行新股時的信息公開；第156條，關(guān)于上市公司的持續(xù)信息公開；第207條，關(guān)于以虛假信息發(fā)行證券的法律責(zé)任；第212條，關(guān)于提供虛假財務(wù)報告的法律責(zé)任。

　　上述對公司法中證券法律規(guī)范的確定，主要是依據(jù)法理而作出的學(xué)理解釋。實際上，由于認識與利益上的區(qū)別，對于公司法中證券法律規(guī)范的確定，必然會出現(xiàn)因人而異的結(jié)果�？梢�，在公司法中保留證券法律規(guī)范，本身就是導(dǎo)致執(zhí)法偏差的立法缺陷。由于在制定證券法時，已經(jīng)考慮到與公司法中證券法律規(guī)范的協(xié)調(diào)問題，因而在修改公司法時，為了保證證券法律體系的完整性，并不能將公司法中的證券法律規(guī)范全部剝離，而是要根據(jù)規(guī)范證券市場活動的需要，在公司法中繼續(xù)保留必要的證券法律規(guī)范。為了興利抑弊，在修改公司法時，必須采取一定的立法技術(shù)手段，使得公司法中的證券法律規(guī)范能夠被簡明準確的識別。

　　在修改公司法時，可以采取如下三種方法識別公司法中的證券法律規(guī)范：（1）在法律條文中直接標明該事項屬于證券監(jiān)管機構(gòu)的職權(quán)范圍，例如，公開募集股份須“向證券監(jiān)管機構(gòu)申請”。（2）在法律條文中明確規(guī)定該事項適用證券法的有關(guān)規(guī)定。例如，上市公司須“按照證券法的規(guī)定”公開信息。（3）在法律條文中明確規(guī)定該事項須依照證券監(jiān)管機構(gòu)的有關(guān)規(guī)定，例如，招股說明書的內(nèi)容，包括“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他事項”。

　　二、適當(dāng)剝離公司法中的證券法律規(guī)范

　　（一）適當(dāng)剝離公司法中的證券法律規(guī)范有助于對證券市場的調(diào)控

　　證券法的任務(wù)之一，是依法確定證券市場的調(diào)控機制。證券法中對證券市場調(diào)控機制的規(guī)定，表現(xiàn)在許多方面，諸如對上市條件的規(guī)定，以控制上市公司的質(zhì)量與數(shù)量，進而調(diào)控證券市場的交易效用與總體規(guī)模；對證券交易方式的規(guī)定，以控制證券市場的的安全性與流通性；對證券監(jiān)管機構(gòu)調(diào)控權(quán)限與調(diào)控程序的規(guī)定，以實現(xiàn)證券市場調(diào)控的公正性和有效性。有關(guān)證券市場調(diào)控機制的法律規(guī)范具有以下特點：（1）有關(guān)調(diào)控證券市場的法律規(guī)范的內(nèi)容，除了要根據(jù)證券市場運行的一般機制確定以外，還要與社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實狀況和國家宏觀經(jīng)濟政策項適應(yīng)。在社會經(jīng)濟發(fā)展狀況和國家宏觀經(jīng)濟政策發(fā)生變化時，有關(guān)證券市場調(diào)控機制的法律規(guī)范內(nèi)容也應(yīng)發(fā)生相應(yīng)的變化。（2）有關(guān)調(diào)控證券市場的法律規(guī)范的內(nèi)容，體現(xiàn)了我國探索證券市場調(diào)控經(jīng)驗的階段性成果。我國的證券市場仍然是初級發(fā)展的證券市場，政府如何調(diào)控證券市場的運行與發(fā)展，特別是如何依法調(diào)控證券市場的運行與發(fā)展，仍然處于定型化階段。根據(jù)證券市場的發(fā)展狀況和調(diào)控經(jīng)驗，不斷修正證券市場的調(diào)控機制，仍是當(dāng)前我國證券市場運行與調(diào)控的特點。有關(guān)證券市場調(diào)控機制的法律規(guī)范的制定與實施，也同樣體現(xiàn)了這一特點。（3）因此，與公司法中其他法律規(guī)范相

比，公司法中有關(guān)證券市場調(diào)控機制的法律規(guī)范，呈現(xiàn)出易變性的特點。九屆人大常委會第十三次會議對公司法的修改，公司法中上市暫停與上市終止的規(guī)定一再被變通實施，[8] 都表明有關(guān)證券市場調(diào)控機制的法律規(guī)范，應(yīng)當(dāng)根據(jù)證券市場的發(fā)展狀況和國家宏觀經(jīng)濟政策，及時予以調(diào)整或修改。

　　國務(wù)院《關(guān)于加強技術(shù)創(chuàng)新，發(fā)展高科技，實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化的決定》（1999年8月）中提出：“要培育有利于高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的資本市場”，“優(yōu)先支持有條件的高新技術(shù)企業(yè)進入國內(nèi)和國際資本市場。在做好準備的基礎(chǔ)上，適當(dāng)時候在現(xiàn)有的上海、深圳證券交易所專門設(shè)立高新技術(shù)企業(yè)板塊。”據(jù)此精神，需要加大對成長中的高新技術(shù)企業(yè)的支持力度，為高新技術(shù)企業(yè)上市積極創(chuàng)造條件。但是，按照公司法的有關(guān)規(guī)定，股份有限公司設(shè)立、發(fā)行新股、申請上市，要受到出資構(gòu)成、連續(xù)盈利業(yè)績和股本總額的限制。而高科技企業(yè)是以轉(zhuǎn)化科技成果為主的，開業(yè)時間一般比較短，股本規(guī)模一般比較小，如果完全按照公司法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，處于創(chuàng)業(yè)階段的高新技術(shù)企業(yè)就難以通過設(shè)立股份有限公司進入證券市場直接融資。在這種形勢下，修改公司法有關(guān)條款，適應(yīng)培育有利于我國高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展需要的資本市場，尤為迫切。但是，考慮到對屬于高新技術(shù)的股份公司創(chuàng)業(yè)板塊上市，至今還缺乏實踐經(jīng)驗，怎樣按照規(guī)定程序認定屬于高新技術(shù)的股份公司，對這類公司上市如何把握好既能促進高新技術(shù)發(fā)展又能包含投資者利益的原則，這類公司設(shè)立、發(fā)行新股、申請股票上市的條件究竟放寬到什么程度為宜，這些問題都還需要在實踐中逐步探索、適時調(diào)整，目前在法律中作具體規(guī)定有困難。因此，修正案草案規(guī)定：具體辦法由國務(wù)院另行規(guī)定。[9] 這一說明所論述的理由其實具有普遍意義，據(jù)此，不僅高新技術(shù)股份公司的上市條件應(yīng)由國務(wù)院另行規(guī)定，而且所有股份公司的上市條件都應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院另行規(guī)定。

　　公司法中有關(guān)證券市場調(diào)控機制的法律規(guī)范，主要有關(guān)于股份公司上市條件、上市暫停以及上市終止等規(guī)定，其中，公司法中關(guān)于上市暫停和上市終止的規(guī)定，均與上市條件的規(guī)定有關(guān)聯(lián)。股份公司的上市條件，是指股份公司能夠使其股票可以在證券交易所掛牌交易而應(yīng)具備的實質(zhì)條件。在證券市場的運行機制與管理機制中，對上市條件的法律規(guī)制非常重要。公司法規(guī)定的上市條件、上市暫停和上市終止等規(guī)范的綜合適用，實際上是依法確立了上市公司或者說是上市股票在證券集中市場上的進入與退出機制。

　　確定股份公司股票的上市條件，具有以下意義：（1）上市條件具有選擇作用。股份公司依法發(fā)行股票后，其股票即可進入證券交易市場。證券交易市場分為分散市場和集中市場（即證券交易所市場），集中市場是證券交易市場最重要的組成部分，其運行情況與發(fā)展狀況直接影響整個證券市場的運行與發(fā)展，因而證交所對上市股票必須有所選擇，只讓符合既定標準或者說是具有一定質(zhì)量的股票進入集中市場交易。對股票的選擇，實務(wù)中體現(xiàn)為對上市公司的選擇，而選擇的標準就是上市條件。證交所通過上市條件，衡定申請其股票上市交易的股份公司，只允許符合上市條件的公司股票進場交易，而將不合上市條件的公司股票排除在證券集中市場之外。（2）上市條件具有促進作用。上市條件可以促進股份公司審慎經(jīng)營。公開發(fā)行股票的公司，如果想成為上市公司，必須使其符合上市條件的要求。而股份公司要達到上市條件，就必須不斷提高其經(jīng)營水平，不斷改善其經(jīng)營狀況。即使上市公司，如果放松了經(jīng)營管理，以致不再符合上市條件，該上市公司就可能面臨上市暫�；蛏鲜薪K止的后果。（3）上市條件還具有調(diào)節(jié)作用。上市條件可以調(diào)節(jié)證券市場發(fā)展規(guī)模和發(fā)展速度。上市條件是證券集中市場選擇上市公司的標準，實質(zhì)上也就是選擇上市股票的標準。上市條件的內(nèi)容不同，證券集中市場上可交易的股票數(shù)量與質(zhì)量也不同；上市條件的內(nèi)容發(fā)生變化，集中市場上可交易的股票數(shù)量與質(zhì)量也會發(fā)生相應(yīng)的變化。因此，國家可以通過對上市條件內(nèi)容的規(guī)制，來控制證券市場的規(guī)模；通過適時變更上市條件的內(nèi)容，來調(diào)節(jié)證券市場的發(fā)展速度。

　　選擇什么樣的股票在證券交易所上市交易，要兼顧交易安全與交易活躍兩個因素，前者側(cè)重于保護投資者權(quán)益，后者側(cè)重于證券市場的發(fā)展。上市條件的具體內(nèi)容一般包括：（1）主體條件。上市公司必須是公開公司，即股票向社會公眾公開發(fā)行的股份公司。不公開發(fā)行股票的股份公司，如我國公司法上的發(fā)起設(shè)立的股份公司，其股東人數(shù)較少，不應(yīng)成為上市公司。（2）資本條件。要求上市公司資本總額達到一定標準，這是為了確保上市公司具有一定的規(guī)模。我國公司法規(guī)定上市公司股本總額不少于五千萬元，根據(jù)《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第8條規(guī)定，“發(fā)起人認購的部分不少于人民幣三千萬元”，“向社會公眾發(fā)行的部分不少于公司擬發(fā)行的股本總額的25％”，依此推算，公開發(fā)行股票的股份公司的股本總額至少為四千萬元�？梢�，上市公司與公開公司的資本總額標準是不同的。（3）盈利條件。這是要求上市公司必須具有一定期間的盈利記錄。盈利條件表明上市公司有良好的經(jīng)營狀況，進而表明其股票具備基本的投資價值。上市公司只有符合盈利條件，其股票才能為投資者普遍接受，投資者的權(quán)益才會有基本的保障。（4）股份分散條件。這是要求上市公司的股份應(yīng)有一定的分散度，即公司的股東人數(shù)須達到一定規(guī)模。如果一個公司的股票集中在少數(shù)股東手里，在單位時間里的交易次數(shù)相應(yīng)較少，該公司股票就沒有必要在證交所交易；相反股份越分散，公司股東就越多，其股票交易活躍的可能性就越大，股票進入證交所交易的必要性也越大。（5）守法條件。這是指上市公司必須有良好的守法記錄，特別是要對證券投資者嚴格履行信息公開義務(wù)。因為上市公司守法記錄的好壞，關(guān)系到投資者能否具有對上市公司股票作投資判斷的信息獲取條件。

　　法律對上市條件的規(guī)制方法，有兩種模式：一是間接規(guī)制，即由各個證交所自行規(guī)定上市條件的具體內(nèi)容，經(jīng)由證券監(jiān)管機構(gòu)以法定程序?qū)徍撕螅�適用于向該證交所申請上市的股份公司。這種模式承認各個證交所對上市公司標準的自主選擇權(quán)，注重證交所的對證券市場的自律作用。大多數(shù)國家采取這種模式。二是直接規(guī)制，即由法律直接規(guī)定上市條件的具體內(nèi)容，各證交所只能按照法定的上市條件，接納上市公司。這種模式統(tǒng)一全國證券市場中上市公司的標準，不認可證交所對上市公司標準的選擇權(quán)。我國目前采取這一模式。

　　應(yīng)當(dāng)承認，通過公司法直接規(guī)定上市條件，有其適應(yīng)我國證券市場目前發(fā)展階段的一面。首先，我國證券市場仍處于初級發(fā)展階段，證券市場的管理體制尚未最終定型，將上市條件由公司法統(tǒng)一規(guī)定，并將上市核準權(quán)收歸中央統(tǒng)一行使，是實現(xiàn)證券市場統(tǒng)一調(diào)控、統(tǒng)一管理的重要手段。其次，以公司法統(tǒng)一規(guī)定上市條件，可以保證各個證交所的上市公司質(zhì)量底線均一，防止優(yōu)劣不一的上市公司一哄而起。但是，以公司法直接規(guī)定上市條件的內(nèi)容，也有其不利于我國證券市場發(fā)展的一面。第一，證券市場是不斷發(fā)展變化的，其所存在的整體經(jīng)濟環(huán)境也是在不斷變化的，這種變化的結(jié)果，會使既定上市條件不再適應(yīng)證券市場的運行與發(fā)展，而需要進行必要的調(diào)整。但由于公司法并不能經(jīng)常修訂，以法律形式特別是公司法規(guī)定上市條件，使上市條件具有很強的凝固性，從而失去調(diào)整上的靈活性。第二，證券市場不僅應(yīng)該是

一個統(tǒng)一的市場，也應(yīng)該是一個布局均衡、層次得當(dāng)?shù)氖袌�。如果一個國家的集中證券市場，由國際性證交所、全國性證交所和地方性證交所構(gòu)成，那么作為各種層次證交所區(qū)別的重要標志之一，是各個證交所適用的上市條件各不相同。[10] 隨著我國證券市場的發(fā)展，有選擇地設(shè)立新的證交所是有必要的，但如果在證券市場上只有一個上市條件，證券市場的層次性便無從實現(xiàn)。只有允許上市條件內(nèi)容多樣化，使符合不同上市條件的股份公司在不同的證交所上市交易其股票，才有必要和可能通過設(shè)立不同層次的證交所以健全證券市場結(jié)構(gòu)。第三，用法律特別是公司法統(tǒng)一上市條件，僵化了國家對證券市場的調(diào)控功能。上市條件是調(diào)節(jié)證券市場規(guī)模和發(fā)展速度的重要手段，這一手段得以實現(xiàn)的前提之一，是上市條件的內(nèi)容可以靈活變更。但在用法律直接規(guī)制上市條件的模式中，如果通過變更上市條件來調(diào)控證券市場，必須事先按照立法程序修訂法律。顯然，在維護法律的穩(wěn)定性嚴肅性與追求調(diào)控手段的靈活性及時性之間，這種模式處于二者不能兼顧的境地。

　　可見，用公司法直接規(guī)定上市條件，本意是通過賦予上市條件直接的法律效力，來實現(xiàn)證券市場管理上的統(tǒng)一，并以此保障證券交易安全與證券市場秩序，但這卻以失去上市條件的調(diào)節(jié)作用以及公司法的相對穩(wěn)定為代價。在我國證券市場發(fā)展初期，這種代價似乎不可避免，但隨著證券市場的發(fā)展和證券法律制度的健全，沒有必要再繼續(xù)采取這種有代價的做法。實際上，由證交所直接規(guī)定上市條件，然后經(jīng)由證券監(jiān)管機構(gòu)審核后予以適用，同樣可以保障證券交易安全與證券市場秩序。因為證交所要根據(jù)市場狀況及本交易所運行情況制訂上市條件，自然要考慮到上市條件的適當(dāng)性；證交所制訂的上市條件須經(jīng)證券監(jiān)管機構(gòu)審核，一經(jīng)審核后即不得隨意變更，又可以保證上市條件的適法性。相形之下，由證交所制訂上市條件然后經(jīng)由證券監(jiān)管機構(gòu)審核的模式，更能適應(yīng)證券市場運行與發(fā)展的需要。即使在目前還做不到由證交所規(guī)定上市條件再由證券監(jiān)管機構(gòu)核準的模式，那么也應(yīng)當(dāng)采取由國務(wù)院另行規(guī)定上市條件的模式。因此，將有關(guān)上市條件、上市暫停和上市終止等規(guī)定，剝離出公司法，對其采取適合證券市場調(diào)控機制的法律形式，即可賦予國家依法調(diào)控證券市場的靈活性，同時也可以維護公司法的相對穩(wěn)定性。

　　（二）關(guān)于公司法規(guī)定的上市條件中“盈利條件”的連續(xù)計算

　　雖然從立法體例上，有關(guān)上市條件等規(guī)定，應(yīng)當(dāng)從公司法中剝離出去，上市條件的內(nèi)容如何已經(jīng)不是修改公司法時所要解決的問題，但是，由于現(xiàn)行公司法中關(guān)于上市條件內(nèi)容的規(guī)定存在嚴重問題，在這里有必要予以指出，以利于國務(wù)院在另行規(guī)定上市條件時予以補正。現(xiàn)行公司法中存在問題的上市條件內(nèi)容，主要是公司法第152條第（3）項對上市公司的盈利條件的規(guī)定。依據(jù)該項規(guī)定，上市公司必須開業(yè)三年以上，并且最近三年連續(xù)盈利，但是，“原國有企業(yè)依法改建而設(shè)立的，或者本法實施后新組建成立，其主要發(fā)起人為國有大中型企業(yè)的，可連續(xù)計算�！痹擁椧�(guī)定包括了可連續(xù)計算盈利的兩種情形：一是改制公司盈利記錄的連續(xù)計算；二是新設(shè)公司盈利記錄的連續(xù)計算。

　　改制公司盈利記錄的連續(xù)計算，是指國有企業(yè)改建為股份公司后，原國有企業(yè)的盈利記錄視為改制后股份公司的盈利記錄。從法理上看，國有企業(yè)改制后，其企業(yè)法人主體、企業(yè)的投資主體、企業(yè)的資本結(jié)構(gòu)、企業(yè)的組織與管理結(jié)構(gòu)、企業(yè)的經(jīng)營機制等，都發(fā)生了根本性的變更，因此，原國有企業(yè)盈利與否以及盈利程度并不能當(dāng)然延續(xù)到改制后的股份公司，公司法采取這種盈利記錄連續(xù)計算原則，實際上缺乏會計學(xué)和法學(xué)依據(jù)。公司法采取這種盈利連續(xù)計算原則，或許是受這樣一些主客觀因素的影響：（1）集中市場率先形成，是我國證券市場發(fā)展的一個顯著特點。在證券集中市場中必須有一定數(shù)量的上市公司，才能使集中市場有效運行。將改制公司盈利記錄連續(xù)計算，可使改制公司不必再等三年上市從而及早使證券市場上的上市公司達到一定數(shù)量。（2）改制公司盈利記錄的連續(xù)計算，可以優(yōu)先發(fā)展國有企業(yè)成為上市公司。但是，這種盈利連續(xù)計算的原則卻是有嚴重代價的：一是有違市場經(jīng)濟的平等原則，使不同所有制性質(zhì)的企業(yè)在證券市場上處于不平等地位，不利于證券市場機能的有效實現(xiàn)；[11]二是改制公司經(jīng)如此連續(xù)計算的盈利狀況與其實際盈利狀況之間存在著較大的誤差，不利于投資者作投資判斷。

　　新設(shè)公司盈利記錄的連續(xù)計算，是指在公司法實施后新設(shè)立的股份公司中，由國有大中型企業(yè)作為主要發(fā)起人時，該發(fā)起人企業(yè)的盈利記錄視為新設(shè)公司的盈利記錄。新設(shè)公司盈利記錄的連續(xù)計算與改制公司盈利記錄的連續(xù)計算有本質(zhì)的不同：第一，原國有企業(yè)改制為股份公司時，要進行法人變更登記，前者變更為后者，前者的投資主體變更為后者的股東。而國有大中型企業(yè)作為發(fā)起人設(shè)立公司時，對于作為發(fā)起人的國有大中型企業(yè)來說，并不發(fā)生法人變更，其本身只是成為新設(shè)公司的發(fā)起人股東；新設(shè)公司成立后，發(fā)起人企業(yè)繼續(xù)獨立存在，與新設(shè)公司各自為獨立法人；發(fā)起人企業(yè)與新設(shè)公司，是各自獨立核算的兩個經(jīng)營主體。第二，發(fā)起人可以是現(xiàn)金出資，也可以為一般的實物出資，但無論在哪種情況下，發(fā)起人企業(yè)的經(jīng)營狀況（包括盈利狀況）與新設(shè)公司的經(jīng)營狀況之間，均無任何必然聯(lián)系。不能想象，一個有數(shù)億資產(chǎn)的國有企業(yè)，作為發(fā)起人拿出幾千萬資金投資新設(shè)公司時，前者的盈利記錄與后者有什么關(guān)系。因此，有關(guān)新設(shè)公司盈利記錄連續(xù)計算的法律規(guī)定，是一個沒有任何會計學(xué)和法學(xué)依據(jù)的規(guī)定。如果說改制公司盈利記錄的連續(xù)計算是一種誤差很大的法定方法，那么新設(shè)公司盈利記錄的連續(xù)計算則完全是一個導(dǎo)致誤導(dǎo)的法定方法。繼續(xù)適用這一規(guī)定，極易被某些新設(shè)公司利用來規(guī)避法律，搞所謂的“包裝上市”。比如，在發(fā)起人以現(xiàn)金出資的情況下，新設(shè)公司還沒有任何經(jīng)營活動，但仍可以用其一個股東（發(fā)起人企業(yè)）的盈利記錄作為自己的盈利記錄，從而達到上市條件以成為上市公司。再如，一個公司的主要發(fā)起人可以是多個企業(yè)，而各個企業(yè)的盈虧情況不同，新設(shè)公司盈利記錄的連續(xù)計算，卻可以使公司包裝者以經(jīng)營狀況最好的發(fā)起人的盈利記錄作為新設(shè)公司的盈利記錄。顯然，適用公司法有關(guān)新設(shè)公司盈利記錄連續(xù)計算的規(guī)定，實踐中肯定會誤導(dǎo)投資者的投資判斷。允許以這種方式表示其盈利狀況的新設(shè)公司成為上市公司，從根本上不利于保護投資者的利益，不利于保障證券市場的持續(xù)發(fā)展。公司法有關(guān)新設(shè)公司盈利記錄連續(xù)計算的規(guī)定，與公司法與證券法的宗旨不相符合，應(yīng)立即予以廢止。

　　三、根據(jù)證券法修改公司法中的有關(guān)證券法律規(guī)范

　　如前所述，公司法與證券法屬于同一層次的商事法，相互之間并無優(yōu)先適用和補充適用的關(guān)系。這是對公司法與證券法之間的整體性判斷。但是，由于我國公司法中包含了證券法律規(guī)范，這些證券法律規(guī)范與證券法中的法律規(guī)范之間，應(yīng)當(dāng)保證內(nèi)在統(tǒng)一性。由于證券法是規(guī)范證券市場活動的基本法，并且由于公司法頒行在前而證券法頒行在后，因此，如果立法上確有必要在公司法中保留一些證券法律規(guī)范，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)證券法的內(nèi)容修改這些公司法中的證券法律規(guī)范。

　　（一）應(yīng)根據(jù)證券法確立的制度修改公司法中的相關(guān)內(nèi)容

　　公司法制定于1993年，而證券法制定于1998年。雖然兩法的制定僅相隔六年

，但我國的證券市場監(jiān)管機制發(fā)生了很大的變化。證券法中所規(guī)定的一些證券法律制度與公司法所確立的制度已經(jīng)有所不同。在公司法中必須保留一些證券法律制度時，這些制度必須與證券法的相關(guān)規(guī)定保持一致，以確保證券法律體系的統(tǒng)一性和協(xié)調(diào)性。

　　1、股票公開發(fā)行核準制取代了審批制

　　按照證券法所規(guī)定的股票發(fā)行審核制度，對于股票公開發(fā)行采取了核準制，即公開發(fā)行股票，必須依照公司法規(guī)定的條件，報經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)管機構(gòu)核準。[12] 然而，公司法所規(guī)定的是股票公開發(fā)行審批制，即發(fā)起人向社會公開募集股份、公司向社會公開募集新股，都必須經(jīng)國務(wù)院證券管理部門批準。[13] 與此相適應(yīng)，公司法在許多方面都體現(xiàn)了股票公開發(fā)行審批制的色彩，例如，公司法第84條關(guān)于發(fā)起人公開募集股份的規(guī)定，第86條關(guān)于國務(wù)院證券管理部門行使股票公開發(fā)行審批權(quán)限的規(guī)定，第131條關(guān)于股票溢價發(fā)行審批的規(guī)定，第139條關(guān)于公開發(fā)行新股審批的規(guī)定，第221條關(guān)于國務(wù)院證券管理部門對股公開發(fā)行予以違法審批的法律責(zé)任的規(guī)定等等。實行股票公開發(fā)行審批制，雖然可以提高控制證券市場發(fā)展速度與規(guī)模的計劃性，但是，審批制具有不符合市場經(jīng)濟運行機制的根本性缺陷，諸如市場主體地位不平等、交易成本較高、易于誘發(fā)腐敗等。證券法以股票公開發(fā)行核準制取代審批制，是我國證券市場監(jiān)管機制的重大改進，符合市場經(jīng)濟體制的內(nèi)在要求和發(fā)展需要。在證券法頒行后，公司法中涉及股票公開發(fā)行審批制的規(guī)定應(yīng)當(dāng)作相應(yīng)修改。

　　2、公司債券發(fā)行審批部門的變更

　　根據(jù)公司法第163條的規(guī)定，公司債券的發(fā)行也應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院證券管理部門批準。證券法雖然對公司債券發(fā)行繼續(xù)采取審批制，但所規(guī)定的審批機關(guān)卻與公司法不同。依據(jù)證券法第11條第2款的規(guī)定，發(fā)行公司債券，必須依照公司法規(guī)定的條件，報經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的部門審批。證券法中的“國務(wù)院授權(quán)的部門”與“證券監(jiān)督管理機構(gòu)”，是兩個不同的行政管理機關(guān)。因此，公司法中有關(guān)公司債券發(fā)行審批機關(guān)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照證券法的規(guī)定予以修改。

　　3、股票公開發(fā)行方式的多樣化

　　公司法在規(guī)定股票發(fā)行制度時，將認股書的制作、發(fā)行公司同銀行簽訂代收股款協(xié)議等，規(guī)定為股票發(fā)行的必要事項。但是，由于實踐中股票發(fā)行方式呈多樣化，如上網(wǎng)定價方式、全額預(yù)繳款發(fā)行方式、與儲蓄存款掛鉤方式等，[14] 認股書的制作、發(fā)行公司同銀行簽訂代收股款協(xié)議等，其實并不是股票公開發(fā)行的必要事項，應(yīng)當(dāng)根據(jù)證券法有關(guān)規(guī)定予以修改。

　　（二）應(yīng)根據(jù)證券法對公司法中相關(guān)規(guī)定進行技術(shù)處理

　　1、關(guān)于證券經(jīng)營主體的規(guī)定

　　公司法在規(guī)定證券承銷制度時，將證券經(jīng)營主體規(guī)定為證券經(jīng)營機構(gòu)。公司法以及證券法律法規(guī)中所謂的“證券經(jīng)營機構(gòu)”，是指證券專營機構(gòu)和證券兼營機構(gòu)，前者是指證券公司，后者是指信托公司等內(nèi)部設(shè)立的證券經(jīng)營部。證券法采取了嚴格的分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理原則，規(guī)定證券業(yè)和銀行業(yè)、信托業(yè)、保險業(yè)分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理，證券公司與銀行、信托、保險業(yè)務(wù)機構(gòu)分別設(shè)立，[15] 只允許證券公司從事證券經(jīng)營業(yè)務(wù)。公司法中凡是涉及證券經(jīng)營機構(gòu)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)將條文中的“證券經(jīng)營機構(gòu)”改為“證券公司”。

　　2、關(guān)于證券市場監(jiān)管主體的規(guī)定

　　公司法規(guī)定的證券市場主體為“證券管理部門”。在證券法頒行之前，國務(wù)院證券委員會是全國證券市場的主管機構(gòu)，依照法律、法規(guī)的規(guī)定對全國證券市場進行統(tǒng)一管理。中國證券監(jiān)督管理委員會是證券委的監(jiān)督管理執(zhí)行機構(gòu)，依照法律、法規(guī)的規(guī)定對證券發(fā)行與交易的具體活動進行管理和監(jiān)督。[16] 證券法規(guī)定證券監(jiān)管主體為“證券監(jiān)督管理機構(gòu)”，不僅在用語上與公司法有所區(qū)別，實際上也是由中國證券監(jiān)督管理委員會作為證券監(jiān)督管理機構(gòu)。公司法中有關(guān)證券市場監(jiān)督主體名稱的用語應(yīng)與證券法一致，因此，凡是公司法中涉及證券市場監(jiān)督主體的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)將條文中的“證券管理部門”改為“證券監(jiān)督管理機構(gòu)”。

　　3、關(guān)于信息公開制度的規(guī)定

　　信息公開制度是證券法的核心制度。較之公司法，證券法對信息公開制度作了更為詳盡的規(guī)定，而且證券監(jiān)管機構(gòu)在其執(zhí)法過程中，也以部門規(guī)章形式，制定了許多有關(guān)信息公開文件內(nèi)容和信息公開方式的具體規(guī)定，因此公司法不必在對信息公開制度作重復(fù)規(guī)定。對于公司法中涉及信息公開制度的規(guī)定，在技術(shù)上可作如下處理：（1）應(yīng)當(dāng)規(guī)定有關(guān)信息公開的事項，要直接適用證券法的有關(guān)規(guī)定；（2）對于必須在公司法中規(guī)定的信息公開文件（如招股說明書、公司債券募集辦法）的內(nèi)容，在公司法對其必要事項予以直接規(guī)定之外，還應(yīng)規(guī)定這些文件還要包括證券法或證券監(jiān)管機構(gòu)規(guī)定的其他事項。

　　四、公司法中相關(guān)條款的修改建議

　　根據(jù)以上所論述的理由，筆者認為，在修改公司法時，協(xié)調(diào)公司法與證券法之間關(guān)系的主要方法，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出以“減法為主，加法為輔”的特點。所謂“以減法為主”，是指將公司法中的證券法律規(guī)范盡量予以剝離，盡可能提高公司法的純粹性。所謂“以加法為輔”，是指對于在公司法中還須保留的證券法律規(guī)范，應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)行證券法的精神與內(nèi)容，予以修訂補充。

　　以下所列的公司法條文，筆者自認為是屬于證券法律規(guī)范，當(dāng)然，其間或許有不當(dāng)之處。對這些公司法條文，采取了分別摘取的方法，因而具有一定的零散性。在每一條的修改建議中，首先表明該條款的處理方式，即標明此條予以“保留”、“剝離”或者是“刪除”。所謂“保留”，是指在公司法中繼續(xù)保留該條款，但須根據(jù)證券法的精神和內(nèi)容予以修改補正；所謂“剝離”，是指在公司法不再保留該條款，有關(guān)事項由某些形式的其他證券法律法規(guī)專門規(guī)定；所謂“刪除”，是指該條文的內(nèi)容完全不符合規(guī)范或調(diào)控證券市場活動的需要，既不適合在公司法中規(guī)定，也不適合在其他證券法律法規(guī)中規(guī)定。

　　〔公司法條文〕

　　第八十四條 發(fā)起人向社會公開募集股份時，必須向國務(wù)院證券管理部門遞交募股申請，并報送下列主要文件：

　　（一）批準設(shè)立公司的文件；

　�。ǘ�）公司章程；

　　（三）經(jīng)營估算書；

　　（四）發(fā)起人姓名或者名稱，發(fā)起人認購的股份數(shù)、出資種類及驗資證明；

　�。ㄎ澹┱泄烧f明書；

　�。�六）代收股款銀行的名稱及地址；

　�。ㄆ撸┏袖N機構(gòu)名稱及有關(guān)的協(xié)議。

　　未經(jīng)國務(wù)院證券管理部門批準，發(fā)起人不得向社會公開募集股份。

　　〔處理方式〕

　　本條予以保留。

　　〔修改建議〕

　　發(fā)起人向社會公開募集股份時，必須向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)遞交募股申請，并報送下列主要文件：

　�。ㄒ唬┡鷾试O(shè)立公司的文件；

　�。ǘ�）公司章程；

　�。ㄈ�）發(fā)起人姓名或者名稱，發(fā)起人認購的股份數(shù)、出資種類及驗資證明；

　�。ㄋ模┱泄烧f明書；

　�。ㄎ澹┳C券承銷公司

名稱及有關(guān)的協(xié)議。

　�。�六）證券法及國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他文件。

　　未經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)核準，發(fā)起人不得向社會公開募集股份。

　　〔理由〕

　　1、依證券法有關(guān)規(guī)定，“證券管理部門”應(yīng)由“證券監(jiān)督管理機構(gòu)”取代。

　　2、依證券法規(guī)定，“證券經(jīng)營機構(gòu)”應(yīng)由“證券公司”取代。

　　3、對于公開發(fā)行股票的申請，證券法采核準制。

　　4、既然股票發(fā)行采取核準制，符合公司法規(guī)定的股份公司設(shè)立條件，即可公開發(fā)行股票，所謂“經(jīng)營估算書”，實無報送的必要。

　　5、股票的公開發(fā)行，可以采取的發(fā)行方式有多種，如上網(wǎng)定價發(fā)行方式等，“代收股款銀行的名稱及地址”，不是必要報送文件。另外，招股說明書中自然要規(guī)定股款的交付方法。

　　6、關(guān)于公開募集股份時所應(yīng)報送的文件，在公司法規(guī)定的范圍之外，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)也規(guī)定了還須報送的文件。

　　〔相關(guān)法條〕

　　證券法第11條第1款：“公開發(fā)行股票，必須依照公司法規(guī)定的條件，報經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)核準。發(fā)行人必須向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)提交公司法規(guī)定的申請文件和國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的有關(guān)文件�！�

　　〔公司法條文〕

　　第八十五條 經(jīng)國務(wù)院證券管理部門批準，股份有限公司可以向境外公開募集股份，具體辦法由國務(wù)院作出特別規(guī)定。

　　〔處理方式〕

　　本條予以保留。

　　〔修改建議〕

　　經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準，股份有限公司可以向境外公開募集股份，具體辦法由國務(wù)院作出特別規(guī)定。

　　〔理由〕

　　依證券法有關(guān)規(guī)定，“證券管理部門”應(yīng)由“證券監(jiān)督管理機構(gòu)”取代。

　　〔相關(guān)法條〕

　　證券法第29條：“境內(nèi)企業(yè)直接或者間接到境外發(fā)行證券或者將其證券在境外上市交易，必須經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準。”

　　〔公司法條文〕

　　第八十六條 國務(wù)院證券管理部門對符合本法規(guī)定條件的募股申請，予以批準；對不符合本法規(guī)定的募股申請，不予批準。

　　對已作出的批準如發(fā)現(xiàn)不符合本法規(guī)定的，應(yīng)于撤銷。尚未募集股份的，停止募集；已經(jīng)募集的，認股人可以按照所繳股款并加算銀行同期存款利息，要求發(fā)起人返還。

　　〔處理方式〕

　　本條予以保留。

　　〔修改建議〕

　　公開募集股份的申請被核準后，如果國務(wù)院證券監(jiān)督管理部門發(fā)現(xiàn)已作出的核準不符合本法規(guī)定的，應(yīng)于撤銷。尚未募集股份的，停止募集；已經(jīng)募集的，認股人可以按照所繳股款并加算銀行同期存款利息，要求發(fā)起人返還。

　　〔理由〕

　　1、該條第一款的內(nèi)容根本沒有任何立法意義，應(yīng)當(dāng)予以刪除。既然證券監(jiān)管機構(gòu)必須依法行使職權(quán)，當(dāng)然是對于符合法律規(guī)定的募股申請，應(yīng)予以批準；而對于不符合法律規(guī)定的募股申請，不予批準。

　　2、以證券法的規(guī)定，“國務(wù)院證券管理部門”應(yīng)由“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)”取代。

　　3、對公開發(fā)行股票的申請，證券法采行核準制。

　　〔相關(guān)法條〕

　　證券法第18條：“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門對已作出的核準或者審批證券發(fā)行的決定，發(fā)現(xiàn)不符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)予以撤銷；尚未發(fā)行證券的，停止發(fā)行；已經(jīng)發(fā)行的，證券持有人可以按照發(fā)行價并加算銀行同期存款利息，要求發(fā)行人返還�！�

　　〔公司法條文〕

　　第八十七條 招股說明書應(yīng)當(dāng)附有發(fā)起人制訂的公司章程，并載明下列事項：

　�。ㄒ唬┌l(fā)起人認購的股份數(shù)；

　�。ǘ�）每股的票面金額和發(fā)行價格；

　�。ㄈ�）無記名股票的發(fā)行總數(shù)；

　�。ㄋ模┱J股人的權(quán)利、義務(wù)；

　�。ㄎ澹┍敬文脊傻钠鹬蛊谙藜坝馄谖茨甲銜r認股人可撤回所認股份的說明。

　　〔處理方式〕

　　本條予以保留。

　　〔修改建議〕

　　招股說明書應(yīng)當(dāng)附有發(fā)起人制訂的公司章程，并載明下列事項：

　�。ㄒ唬┌l(fā)起人認購的股份數(shù)；

　�。ǘ�）每股的票面金額和發(fā)行價格；

　　（三）無記名股票的發(fā)行總數(shù)；

　　（四）股票發(fā)行與認股方式；

　�。ㄎ澹┱J股人的權(quán)利、義務(wù)；

　�。�六）本次募股的起止期限及逾期未募足時認股人可撤回所認股份的說明。

　�。ㄆ撸﹪鴦�(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他事項。

　　〔理由〕

　　1、由于股票公開發(fā)行的方式有多種，如上網(wǎng)定價方式、全額預(yù)繳款發(fā)行方式、與儲蓄存款掛鉤方式等，因此本條應(yīng)當(dāng)增加第（四）項。

　　2、國務(wù)院證券監(jiān)管機構(gòu)制定了招股說明書的內(nèi)容與格式準則，股票發(fā)行人應(yīng)當(dāng)按照該準則制作招股說明書，因此本條應(yīng)當(dāng)增加第（七）項。

　　〔公司法條文〕

　　第八十八條 發(fā)起人向社會公開募集股份，必須公告招股說明書，并制作認股書。認股書應(yīng)當(dāng)載明前條所列事項，由認股人填寫所認股數(shù)、金額、住所，并簽名、蓋章。認股人按照所認股數(shù)繳納股款。

　　〔處理方式〕

　　本條予以保留。

　　〔修改建議〕

　　發(fā)起人向社會公開募集股份，應(yīng)當(dāng)依照證券法的規(guī)定公告招股說明書。

　　〔理由〕

　　1、關(guān)于股票發(fā)行時的信息公開制度，本應(yīng)屬于證券法規(guī)定事項，且證券法規(guī)定得較為詳細，因此作本條規(guī)定。

　　2、由于股份公開發(fā)行有多種方式，其中有些股份發(fā)行方式，不須制作認股書。

　　〔相關(guān)法條〕

　　證券法第17條：“證券發(fā)行申請經(jīng)核準或者經(jīng)審批，發(fā)行人應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，在證券公開發(fā)行前，公告公開發(fā)行募集文件，并將該文件置備于指定場所供公眾查閱。

　　發(fā)行證券的信息依法公開前，任何知情人不得公開或者泄露該信息。

　　發(fā)行人不得在公告公開發(fā)行募集文件之前發(fā)行證券�！�

　　〔公司法條文〕

　　第八十九條 發(fā)起人向社會公開募集股份，應(yīng)當(dāng)由依法設(shè)立的證券經(jīng)營機構(gòu)承銷，簽訂承銷協(xié)議。

　　〔處理方式〕

　　本條予以保留。

　　〔修改建議〕

　　發(fā)起人向社會公開募集股份，應(yīng)當(dāng)由綜合類證券公司承銷。發(fā)起人與證券公司之間應(yīng)當(dāng)簽訂書面承銷協(xié)議。

　　〔理由〕

　　1、依據(jù)證券法的規(guī)定，“證券經(jīng)營機構(gòu)”應(yīng)當(dāng)由“證券公司”取代。既然為證券公司，自然依法設(shè)立，因此在證券公司之前不須加上“依法設(shè)立”這一限制詞。

　　2

、證券法將證券公司分為兩大類：一類是可以從事證券承銷業(yè)務(wù)的綜合類證券公司；另一類是只能從事證券經(jīng)紀業(yè)務(wù)的經(jīng)紀類證券公司。公開發(fā)行股票時，發(fā)起人只能選擇綜合類證券公司承銷。

　　3、證券承銷活動涉及股份公司、證券公司和投資者三方重大利益，其承銷協(xié)議應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

　　〔相關(guān)法條〕

　　證券法第21條第1款：“證券公司應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定承銷發(fā)行人向社會公開發(fā)行的證券。證券承銷業(yè)務(wù)采取代銷或者包銷方式�！�

　　證券法第129條：“綜合類證券公司可以經(jīng)營下列證券業(yè)務(wù)：

　�。ㄒ唬┳C券經(jīng)紀業(yè)務(wù)；

　　（二）證券自營業(yè)務(wù)；

　�。ㄈ�）證券承銷業(yè)務(wù)；

　�。ㄋ模┙�(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)核定的其他證券業(yè)務(wù)�！�

　　證券法第130條：“經(jīng)紀類證券公司只允許專門從事證券經(jīng)紀業(yè)務(wù)。”

　　〔公司法條文〕

　　第九十條 發(fā)起人向社會公開募集股份，應(yīng)當(dāng)同銀行簽訂簽訂代受股款協(xié)議。

　　代收股款的銀行應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議代收和保存股款，向繳納股款的認股人出具收款單據(jù)，并負有向有關(guān)部門出具收款證明的義務(wù)。

　　〔處理方式〕

　　本條予以刪除。

　　〔理由〕

　　股票發(fā)行有多種方式，采取上網(wǎng)定價發(fā)行方式時，并不需要依本條規(guī)定辦理。因此，本條規(guī)定的并不是股票發(fā)行的必要事項，應(yīng)當(dāng)予以刪除。

　　〔公司法條文〕

　　第九十五條第三款 股份公司經(jīng)登記成立后，采取募集設(shè)立方式的，應(yīng)當(dāng)將募集股份情況報國務(wù)院證券管理部門備案。

　　〔處理方式〕

　　本條款予以保留。

　　〔修改建議〕

　　股份公司登記成立后，采取募集設(shè)立方式的，應(yīng)當(dāng)將募集股份情況報國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)備案。

　　〔理由〕

　　依據(jù)證券法的規(guī)定，“國務(wù)院證券管理部門”應(yīng)當(dāng)由“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)”取代。

　　〔公司法條文〕

　　第一百三十一條第二款 以超過票面金額為股票發(fā)行價格的，須經(jīng)國務(wù)院證券管理部門批準。

　　〔處理方式〕

　　本條予以刪除。

　　〔理由〕

　　依據(jù)證券法的規(guī)定，以超過票面金額為股票發(fā)行價格的（即溢價發(fā)行），由發(fā)行人與承銷的證券公司協(xié)商確定，并且由國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)核準。由于本條與證券法的規(guī)定相抵觸，如果按證券法的規(guī)定修改，則是立法上的重復(fù)，因此本條應(yīng)當(dāng)刪除。

　　〔相關(guān)法條〕

　　證券法第28條：“股票發(fā)行采取溢價發(fā)行的，其發(fā)行價格由發(fā)行人與承銷的證券公司協(xié)商確定，報國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)核準�！�

　　〔公司法條文〕

　　第一百三十二條第一款 股票采用紙面形式或者國務(wù)院證券管理部門規(guī)定的其他形式。

　　〔處理方式〕

　　本條予以保留。

　　〔修改建議〕

　　股票采用紙面形式或者國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他形式。

　　〔理由〕

　　依據(jù)證券法的規(guī)定，“國務(wù)院證券管理部門”應(yīng)當(dāng)由“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)”取代。

　　〔公司法條文〕

　　第一百三十九條 股東大會作出發(fā)行新股的決議后，董事會必須向國務(wù)院授權(quán)的部門或者省級人民政府申請批準。屬于向社會公開募集的，須經(jīng)國務(wù)院證券管理部門批準。

　　〔處理方式〕

　　本條予以保留。

　　〔修改建議〕

　　股份公司發(fā)行新股，屬于向社會公開募集的，須經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)核準。

　　〔理由〕

　　1、股份公司設(shè)立時，已經(jīng)過國務(wù)院授權(quán)的部門或者省級人民政府批準，在既設(shè)股份公司決定發(fā)行新股時，不須再經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的部門或者省級人民政府批準。

　　2、依據(jù)證券法的規(guī)定，股票公開發(fā)行的審批制已經(jīng)為核準制所取代。

　　3、依據(jù)證券法的規(guī)定，“國務(wù)院證券管理部門”應(yīng)當(dāng)由“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)”取代。

　　〔公司法條文〕

　　第一百四十條 公司經(jīng)批準向社會公開發(fā)行新股時，必須公告新股招股說明書和財務(wù)會計報表及附屬明細表，并制作認股書。

　　公司向社會公開發(fā)行新股，應(yīng)當(dāng)由依法設(shè)立的證券經(jīng)營機構(gòu)承銷，簽訂承銷協(xié)議。

　　〔處理方式〕

　　本條予以保留。

　　〔修改建議〕

　　公司經(jīng)核準公開發(fā)行新股時，其招股說明書應(yīng)當(dāng)附有財務(wù)會計報表及附屬明細表，并按照證券法的規(guī)定予以公開。

　　公司向社會公開發(fā)行新股，應(yīng)當(dāng)由綜合類證券公司承銷。公司與承銷的證券公司之間應(yīng)當(dāng)簽訂書面承銷協(xié)議。

　　〔理由〕

　　1、發(fā)行新股，是既設(shè)股份公司的增資手段。為了充分、準確地反映股份公司的經(jīng)營狀況，以利于投資者進行投資判斷，公司在募集新股時，有必要公開其財務(wù)會計報表。

　　2、由于股份公開發(fā)行有多種方式，其中有些股份發(fā)行方式，不須制作認股書，因此，在公司公開發(fā)行新股時，是否制作認股書，應(yīng)根據(jù)發(fā)行方式而定，認股書不是發(fā)行新股的必備文件。

　　3、證券法將證券公司分為兩大類：一類是可以從事證券承銷業(yè)務(wù)的綜合類證券公司；另一類是只能從事證券經(jīng)紀業(yè)務(wù)的經(jīng)紀類證券公司。公開發(fā)行股票時，發(fā)起人只能選擇綜合類證券公司承銷。

　　〔公司法條文〕

　　第一百四十四條 股東轉(zhuǎn)讓其股份，必須在依法設(shè)立的證券交易場所進行。

　　〔處理方式〕

　　本條應(yīng)予以刪除。

　　〔理由〕

　　一般說來，交易行為的合法性與交易場所的性質(zhì)沒有關(guān)系。除了上市公司以外，其他公開發(fā)行股票的公司、發(fā)起設(shè)立的股份公司，其股票并不能在證券交易所上市交易。但是，非上市公司的股票也應(yīng)自由轉(zhuǎn)讓，而且轉(zhuǎn)讓時完全沒有必要在所謂“依法設(shè)立的證券交易場所進行”。因為這樣不僅會為股份轉(zhuǎn)讓增加不必要的成本，而且目前實際上也沒有專供非上市公司股票轉(zhuǎn)讓的“依法設(shè)立的證券交易場所”。另外，公司法運行發(fā)行無記名股票，而無記名股票以單純交付即可轉(zhuǎn)讓，其在何種場所交易絲毫不影響轉(zhuǎn)讓的效力，證券監(jiān)管機構(gòu)既無法確定具體的無記名股票是否轉(zhuǎn)讓過，也無法確定其在何種場所轉(zhuǎn)讓過。

　　〔相關(guān)法條〕

　　證券法第32條：“經(jīng)依法核準的上市交易的股票、公司債券及其他證券，應(yīng)當(dāng)在證券交易所掛牌交易�！�

　　〔公司法條文〕

　　第一百四十六條 無記名股票的轉(zhuǎn)讓，由股東在依法設(shè)立的證券交易場所將該股票交付給受讓人后即發(fā)生轉(zhuǎn)讓的效力。

　　〔處理方式〕

　　本條予以刪除。

　　〔理由〕

　　無記名股票，是指在股票上不記載股東姓名或者名稱的股票。無記名股票，由持有人單純交付給受讓人，即可產(chǎn)生轉(zhuǎn)讓股票的效力。因此，無記名股票的轉(zhuǎn)讓效力，與轉(zhuǎn)讓的場所完全沒有關(guān)系。另外，根據(jù)無記名股票的記載技術(shù)，無記名股票是否轉(zhuǎn)讓過，在何種場合轉(zhuǎn)讓過，是不能通過無記名股票上的記載或者其他記載方式判明的。因此，法律規(guī)定無記名股票必須在依法設(shè)立的場所交付，完全沒有任何意義。

　　〔公司法條文〕

　　第一百五十一條 本法所稱上市公司是指所發(fā)行的股票經(jīng)國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)證券管理部門批準在證券交易所上市交易的股份有限公司。

　　〔處理方式〕

　　本條予以保留。

　　〔修改建議〕

　　本法所稱上市公司，是指經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)核準或者經(jīng)該機構(gòu)授權(quán)由證券交易所核準，其發(fā)行的股票在證券交易所上市交易的股份有限公司。

　　股票的上市條件，由國務(wù)院另行規(guī)定。

　　〔理由〕

　　1、依據(jù)證券法的規(guī)定，股票的上市申請，已經(jīng)由審批制該為核準制，并且核準的機構(gòu)包括國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)和經(jīng)該機構(gòu)授權(quán)的證券交易所。

　　2、因公司法第152條應(yīng)當(dāng)剝離，所以本條應(yīng)增加第2款。

　　〔相關(guān)法條〕

　　證券法第43條：“股份有限公司申請其股票上市交易，必須報經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)核準。

　　國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)可以授權(quán)證券交易所依照法定條件和法定程序核準股票上市申請�！�

　　〔公司法條文〕

　　第一百五十二條 股份有限公司申請其股票上市必須符合下列條件：

　�。ㄒ唬┕善苯�(jīng)國務(wù)院證券管理部門批準已向社會公開發(fā)行；

　�。ǘ�）公司股本總額不少于人民幣五千萬元；

　�。ㄈ�）開業(yè)時間在三年以上，最近三年連續(xù)盈利；原國有企業(yè)依法改建而設(shè)立的，或者本法實施后新組建成立，其主要發(fā)起人為國有大中型企業(yè)的，可連續(xù)計算；

　　（四）持有股票面值達人民幣一千元以上的股東人數(shù)不少于一千人，向社會公開發(fā)行的股份達公司股份總數(shù)的百分之二十五以上；公司股本總額超過人民幣四億元的，其向社會公開發(fā)行股份的比例為百分之五以上；

　�。ㄎ澹┕�司在最近三年內(nèi)五重大違反行為，財務(wù)會計報告無虛假記載；

　�。�六）國務(wù)院規(guī)定的其他條件。

　　〔處理方式〕

　　本條予以剝離。

　　〔理由〕

　　1、上市條件具有選擇作用、促進作用和調(diào)節(jié)作用。以公司法直接規(guī)定上市條件的內(nèi)容，本意是通過賦予上市條件直接的法律效力，來實現(xiàn)證券市場管理上的統(tǒng)一，并以此保障證券交易安全與證券市場秩序，但這卻以失去上市條件的選擇作用和調(diào)節(jié)作用為代價。證券市場是不斷發(fā)展變化的，其所存在的整體經(jīng)濟環(huán)境也是在不斷變化的，這種變化的結(jié)果，會使既定上市條件不再適應(yīng)證券市場的運行與發(fā)展，而需要進行必要的調(diào)整。上市條件是調(diào)節(jié)證券市場規(guī)模和發(fā)展速度的重要手段，這一手段得以實現(xiàn)的前提之一，是上市條件的內(nèi)容可以靈活變更。用公司法直接規(guī)制上市條件，如果通過變更上市條件來調(diào)控證券市場，必須事先按照立法程序修訂法律。但由于公司法并不能經(jīng)常修訂，以法律的形式規(guī)定上市條件，使上市條件具有很強的固定性，從而失去調(diào)整上的靈活性。用法律統(tǒng)一上市條件，僵化了國家對證券市場的調(diào)控功能。我國在1999年對公司法的修改，說明由公司法直接規(guī)定上市條件，不利于根據(jù)國家產(chǎn)業(yè)政策及時調(diào)節(jié)證券市場。在國外，上市公司的上市條件，基本上都是由證券交易所直接規(guī)定，由證券交易所根據(jù)證券市場的運行需要予以調(diào)整。

　　2、將本條剝離出公司法之后，國家可以根據(jù)我國證券市場的調(diào)控機制和監(jiān)管需要，以行政法規(guī)或者證券監(jiān)管機構(gòu)規(guī)范性文件等形式，規(guī)定上市條件。也可以采取由證券交易所規(guī)定上市條件，由國務(wù)院證券監(jiān)管部門批準的形式。

　　〔公司法條文〕

　　第一百五十三條 股份公司申請其股票上市交易，應(yīng)當(dāng)報經(jīng)國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)證券管理部門批準，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定報送有關(guān)文件。

　　國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)證券管理部門對符合本法規(guī)定條件的股票上市交易申請，予以批準；對不符合本法規(guī)定條件的，不予批準。

　　股票上市交易申請經(jīng)批準后，被批準的上市公司必須公告其股票上市報告，并將其申請文件存放在指定的地點供公眾查閱。

　　〔處理方式〕

　　本條予以保留，但第2款予以刪除。

　　〔修改建議〕

　　股份公司申請其股票上市交易，應(yīng)當(dāng)報經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)或者經(jīng)該機構(gòu)授權(quán)的證券交易所核準，并依照證券法或其他法律、行政法規(guī)報送有關(guān)文件。

　　股票上市交易申請經(jīng)核準后，被核準的上市公司必須依照證券法公告其股票上市報告，并將其申請文件置備于指定場所供公眾查閱。

　　〔理由〕

　　1、依據(jù)證券法的規(guī)定，股票的上市申請，已經(jīng)由審批制該為核準制，并且核準的機構(gòu)包括國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)和經(jīng)該機構(gòu)授權(quán)的證券交易所。

　　2、證券法對股票上市交易申請所要提交的文件，已經(jīng)有了明確的規(guī)定。

　　3、本條第2款沒有任何立法意義，故刪除。

　　〔相關(guān)法條〕

　　證券法第43條：“股份有限公司申請其股票上市交易，必須報經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)核準。

　　國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)可以授權(quán)證券交易所依照法定條件和法定程序核準股票上市申請�！�

　　證券法第45條：“向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)提出股票上市交易申請時，應(yīng)當(dāng)提交下列文件：（1）上市報告書；（2）申請上市的股東大會決議；（3）公司章程；（4）公司營業(yè)執(zhí)照；（5）經(jīng)法定驗證機構(gòu)驗證的公司最近三年的或者公司成立以來的財務(wù)會計報告；（6）法律意見書和證券公司的推薦書；（7）最近一次的招股說明書�！�

　　〔公司法條文〕

　　第一百五十四條 經(jīng)批準的上市公司的股份，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)上市交易。

　　〔處理方式〕

　　本條予以保留。

　　〔修改建議〕

　　經(jīng)核準的上市公司的股份，依照證券法或者其他法律、行政法規(guī)上市交易。

　　〔理由〕

　　1、依據(jù)證券法的規(guī)定，對于股票上市申請，采取核準制。

　　2、股份上市交易即是股票上市交易，應(yīng)首先適用證券法的規(guī)定。

　　〔公司法條文〕

　　第一百五十五條 經(jīng)國務(wù)院證券管理部門批準，公司股票可以到境外上市，具體辦法由國務(wù)院作出特別規(guī)定。

　　〔處理方式〕

　　本條予以保留。

　　〔修改建議〕

　　經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機

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