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論我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)中的私法自治
[摘 要]私法自治作為民法的一項基本原則，其在我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)制度的建構(gòu)中發(fā)揮著多大作用呢？本文以效率原則為指引，并且結(jié)合物權(quán)法的體系結(jié)構(gòu)，對私法自治的必要性與可行性進(jìn)行了論述。認(rèn)為私法自治如欲發(fā)揮作用，必先要對農(nóng)村土地所有權(quán)的主體進(jìn)行改造，同時在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)制度構(gòu)建中要解決社區(qū)性與開放性，債權(quán)性利用與物權(quán)性利用兩個矛盾。
[關(guān)鍵詞]私法自治，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)，物權(quán)法定
私法自治也稱意思自治，是指民事主體依法享有在法定的范圍內(nèi)的廣泛的行為自由，可依自己的意志產(chǎn)生、變更和消滅法律關(guān)系。其作為民法的一項基本原則，貫穿于整個民法之中，體現(xiàn)了民法最基本的精神。[1]那么，在堅持農(nóng)村土地集體所有，維持現(xiàn)行土地承包經(jīng)營制度基本框架不變的前提下，私法自治具有多大意義，并且發(fā)揮著什么樣的作用呢？本文以《中華人民共和國物權(quán)法（草案）》（二次審議稿）（以下簡稱《草案》）為參照，試對此問題進(jìn)行探討。
一、私法自治的必要性-我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)制度建構(gòu)的價值考量
任何一項法律制度的設(shè)計，其背后都會有一定的價值考量，由于農(nóng)村土地事關(guān)我國根本，因此農(nóng)村土地物權(quán)制度從一開始便承載了相當(dāng)?shù)膬r值期許。在權(quán)衡物權(quán)法的價值目標(biāo)時，傳統(tǒng)法學(xué)往往以公平、正義標(biāo)準(zhǔn)來衡量。但在資源稀缺的約束條件下，面對人民群眾日益增長的物質(zhì)文化需要，如何更有效率的利用現(xiàn)有資源，保證資源能被流動到效用更高的人手中，從而實(shí)現(xiàn)社會財富的最大化，這無疑是物權(quán)法的一個重要價值追求。[2]如臺灣學(xué)者謝哲勝所指出：“財產(chǎn)權(quán)之指定首先可以停止人們掠奪性的活動，并減少財產(chǎn)權(quán)之糾紛，此即物權(quán)法定主義之精髓所在，此有助于人們安定的從事生產(chǎn)活動，增加社會之總生產(chǎn)量，而私有財產(chǎn)權(quán)則可以使所有人盡其所能利用該財產(chǎn)資源生產(chǎn)財貨，使資源不至于浪費(fèi)閑置，然后籍助債法的契約自由、交易自由原則，使財產(chǎn)能自由流動，藉自由市場之運(yùn)作，使資源達(dá)到最高的使用效率，生產(chǎn)出更多的產(chǎn)品和服務(wù)，以滿足大多數(shù)國民生活所需，此符合國民之最大利益，亦是財產(chǎn)權(quán)所欲達(dá)成之功能�！笨梢哉f效率原則是我國物權(quán)立法所必須遵循的一項重要原則。在由梁慧星先生主持起草的《中國物權(quán)法草案建議稿》中的第九條關(guān)于物權(quán)的解釋的規(guī)定，便明確體現(xiàn)了效率的價值取向。[3]
具體到我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營法律制度的建構(gòu)中，對我國這樣一個人口眾多，土地相對稀少，農(nóng)業(yè)基礎(chǔ)薄弱，整體效率低下的大國，效率的意義更為重要。實(shí)際上，從農(nóng)民最早對此制度的草創(chuàng)及支持來看，便可看出效率的吸引力。
雖然在物權(quán)法的制定過程中，主流意見便是強(qiáng)調(diào)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)效力，使農(nóng)民獲得一個穩(wěn)定的心理預(yù)期，防止發(fā)包人及第三人的侵害，從而保護(hù)農(nóng)民的利益。但實(shí)際上，通過一些學(xué)者的調(diào)查，穩(wěn)定的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)雖然會對農(nóng)民對土地的長期投資有促進(jìn)作用，但對土地利用效率的提高卻并不那么明顯。[4]而私法自治堅持資源本位，體現(xiàn)了市場經(jīng)濟(jì)的基本要求，充分發(fā)揮每個人的主動以求得最佳績效。[5]可以說，只有強(qiáng)調(diào)私法自治這一民法基本原則在農(nóng)村土承包經(jīng)營權(quán)中的作用，才能真正的解放農(nóng)民，從而解放和發(fā)展農(nóng)村的社會生產(chǎn)力，從而提高我國農(nóng)村土地的利用率。
二、私法自治之可行性-物權(quán)法性質(zhì)分析
在強(qiáng)調(diào)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)制度中私法自治的必要性的同時，我們也不得不同時考慮另外一個問題，也即私法自治是否會對物權(quán)法的基本體系結(jié)構(gòu)造成沖擊，這便是私法自治的可能性問題。而對私法自治產(chǎn)生阻礙的便是物權(quán)法中的物權(quán)法定原則及物權(quán)法規(guī)范的強(qiáng)制屬性。
首先，從物權(quán)法定原則來看，雖然有不少學(xué)者對此原則多有詬病，但三個物權(quán)法草案都堅持了此一原則。那么，在物權(quán)法定原則之下是不是便沒有私法自治的空間了呢？答案是否定的，可從以下三個方面得出結(jié)論，（一）物權(quán)法定原則限制物權(quán)種類的目的在于權(quán)利之保護(hù)而不在權(quán)利之限制。物權(quán)法定主義成立的第一個前提便是物權(quán)與債權(quán)的可分性與對立性。[6]與債權(quán)相比物權(quán)為支配物的權(quán)利，具有絕對性，物權(quán)的不能實(shí)現(xiàn)，可因任何第三人的行為，亦即任何人均得成為物權(quán)的侵犯者。為使物權(quán)不致無端遭受他人侵犯，權(quán)利的公示便有其必要，而公示手段的有限，則決定物權(quán)的種類和內(nèi)容必須明確，否則，第三人對物權(quán)的尊重便無從談起。（二）物權(quán)法法定原則限制物權(quán)的自由創(chuàng)設(shè)但不限制權(quán)利人對物權(quán)的選擇自由。私法自治的要義在于民事權(quán)利義務(wù)創(chuàng)設(shè)的自由。雖然物權(quán)法定原則剝奪了當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)物權(quán)的自由，但其并未限制其選擇物權(quán)本身的自由。在法定物權(quán)范圍之內(nèi)，要不要設(shè)定物權(quán)關(guān)系，設(shè)定何種物權(quán)關(guān)系，要不要變動物權(quán)，以何種條件變動物權(quán)，純由當(dāng)事人定奪。因此，從物權(quán)設(shè)定的角度，對于物權(quán)人而言，實(shí)行的也是意思自治。（三）當(dāng)事人設(shè)立的物權(quán)雖然無效，但如果其行為具備其他法律行為的要件的，則該行為在當(dāng)事人之間仍然具有該種法律行為的效力。[7]因此，即使在物權(quán)法定原則之下，私法自治仍有其適用空間。
其次，從物權(quán)法規(guī)范的強(qiáng)制屬性來看，物權(quán)法被列為“強(qiáng)行法”，從而使物權(quán)法似乎遠(yuǎn)離私法自治。但正如臺灣學(xué)者蘇永欽所指出：物權(quán)法規(guī)定多屬權(quán)限規(guī)范，不屬行為規(guī)范，是強(qiáng)制而不強(qiáng)行。權(quán)限規(guī)范和行為規(guī)范最大的不同就在還有沒有自治的空間。行為規(guī)范限制的是行為，因此任何其他迂回的安排，都可能構(gòu)成脫法行為，同樣不容許起生效。但權(quán)限規(guī)范的功能只在定分止?fàn)帲远艩幾h，立法者沒有禁止當(dāng)事人間依此分際做出進(jìn)一步交易的必要。[8]
三、私法自治的前提-承發(fā)包雙方平等主體的重建
若要真正的在農(nóng)村土地承包經(jīng)營法律制度中實(shí)現(xiàn)私法自治，其前提便是對真正的私法關(guān)系主體的塑造，也即使作為發(fā)包方的集體成為一個真正的民事主體，使之與承包方農(nóng)民處于平等的法律地位。從集體所有的確立過程來看，我國當(dāng)初確立集體所有的目的便是為了解決貧富差別的問題，為了全國廣大農(nóng)民走上共同富裕的道路。[9]但現(xiàn)實(shí)的困境卻是，為了農(nóng)民共同利益建立起來的農(nóng)民集體卻在不停的侵犯農(nóng)民利益。我國目前的情況是，農(nóng)村土地名為集體所有，但由于在大多數(shù)地區(qū)農(nóng)民集體組織已經(jīng)解散或者名存實(shí)亡，因此，致使所謂的土地集體所有實(shí)際上成了擁有公權(quán)力的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村干部的小團(tuán)體所有，有的甚至成為個別鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村干部的個人所有，造成了農(nóng)村集體土地所有權(quán)主體錯位。[10]在此情況下，私法自治只會是一個空談，因此，當(dāng)務(wù)之急是將村民自治的公共管理職能與經(jīng)濟(jì)管理職能進(jìn)行分離。由于集體本身并不是一個法律術(shù)語，其帶有很強(qiáng)的政治色彩，為使農(nóng)村土地的所有權(quán)者成為一個真正民法意義的主體，因此，建議以合作社法人來塑造集體經(jīng)濟(jì)組織，使之成為農(nóng)村土地所有權(quán)的主體。如此，既能滿足農(nóng)民基本生活保障的要求，同時亦使私法自治成為可能，從而提高農(nóng)地的利用效率。
在《草案》第五十六條中，堅持了農(nóng)地為集體所有，并主要由集體經(jīng)濟(jì)組織來行使所有權(quán)。本人認(rèn)為此條文有重建集體經(jīng)濟(jì)組織，并使之與公權(quán)力相分離的意味，極具進(jìn)步意義。但其如此設(shè)計仍不能避免所有權(quán)虛化之弊病，并且由
于集體經(jīng)濟(jì)組織并不是所有權(quán)主體，而只是行使主體，從而必然會徒增土地利用層次，影響土地的利用效率。因此可直接將所有權(quán)主體構(gòu)建成合作社法人，并且依照合作社自身的運(yùn)作來行使其所有權(quán)。
四、私法自治之體現(xiàn)-兩個矛盾的解決
《草案》中關(guān)于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的規(guī)定很多都體現(xiàn)了私法自治的要求，例如：第131條允許土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，第134條允許土地承包經(jīng)營權(quán)分割、合并的規(guī)定等。但私法自治若要在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)制度中真正體現(xiàn)，尚需處理兩個矛盾，即：
（一）社區(qū)性與開放性之矛盾
農(nóng)村土地集體所有，雖然會導(dǎo)致一定的社區(qū)化，但這并不代表在農(nóng)地利用中便會否認(rèn)開放性。惟有通過更廣泛主體之參與，才能真正的實(shí)現(xiàn)私法自治，也才能真正提高農(nóng)地的利用效率。目前我國農(nóng)村在實(shí)行家庭聯(lián)產(chǎn)承包制以后，采納了“一人一畝三分地”的種田模式，這種模式并不是現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)的經(jīng)營模式，其規(guī)模效益并不強(qiáng)，尤其是因為技術(shù)落后，不利于將資金、技術(shù)、知識、管理等現(xiàn)代生產(chǎn)要素吸引到農(nóng)業(yè)中來，與土地、勞動等傳統(tǒng)生產(chǎn)要素進(jìn)行最優(yōu)化配置，也不利于節(jié)省成本和開支。所以提高土地的效益和土地利用率，就必須擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模，將土地承包經(jīng)營權(quán)作為資本加以轉(zhuǎn)讓，使土地向種田能手和經(jīng)營者集中。規(guī)模的擴(kuò)大有利于機(jī)械化耕作及引進(jìn)新技術(shù)品種，調(diào)整種植結(jié)構(gòu)。農(nóng)民因此可以節(jié)約開支提高農(nóng)產(chǎn)品產(chǎn)量增加收入。尤其是只有通過規(guī)模經(jīng)營，才能真正使中國的農(nóng)業(yè)從低效率的勞動模式向現(xiàn)代化的大農(nóng)業(yè)發(fā)展。[11]同時以我國現(xiàn)實(shí)來看，我們不能忽視農(nóng)村土地的社會保障作用，由于前述合作社法人主體的構(gòu)建，即使開放性也會是不直接利用土地的農(nóng)民能有一個基本的生活保障，從而保障農(nóng)村的穩(wěn)定。
并且從更深遠(yuǎn)的意義講開放性的確立也才能突破城鄉(xiāng)分治，一國兩策的政治藩籬，從而真正的解決三農(nóng)問題。因為如果盲目強(qiáng)調(diào)社區(qū)性的話必然會導(dǎo)致城鄉(xiāng)分治的二元結(jié)構(gòu)不斷強(qiáng)化，更加拉大城鄉(xiāng)之間的差距。因為正是因為二元戶籍制度及粘附其上的二元社會福利制度的存在，才形成了城鄉(xiāng)之間的鴻溝和分割體制，進(jìn)而在社會福利共享、資源分配、社會就業(yè)和升學(xué)等發(fā)面形成一系列不平等待遇，嚴(yán)重影響了城鄉(xiāng)統(tǒng)一市場的形成和要素的市場發(fā)育，妨礙了農(nóng)村的發(fā)展及城鄉(xiāng)收入水平差距的縮小。[12]此也是造成三農(nóng)問題的癥結(jié)所在。在私法自治的前提下，土地利用的社區(qū)性一旦被打破，城鄉(xiāng)分治在經(jīng)濟(jì)上的基礎(chǔ)便會松動，進(jìn)而可以為政治上的解決提供條件。
《物權(quán)法草案》（第二次審議稿）中堅持了開放性，并未將承包經(jīng)營權(quán)的主體局限于社區(qū)內(nèi)，并且刪除了《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第48條“須報鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府批準(zhǔn)”的規(guī)定，但其第55條對集體以外的單位或個人承包土地的規(guī)定似乎過苛，并且會對效率造成影響。因此，建議將此限制性規(guī)定刪除，從而賦予農(nóng)村土地所有權(quán)主體更多自治權(quán)利。
�。ǘ┪餀�(quán)性利用與債權(quán)性利用之矛盾
雖然在物權(quán)法的制定中，強(qiáng)調(diào)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)化。但這并不否認(rèn)債權(quán)性的利用。并且債權(quán)性利用也有其靈活，便捷的優(yōu)勢。同時，債權(quán)性利用并不代表就會損害利用人的利益，實(shí)際上目前對農(nóng)民利益的侵犯主要來自公權(quán)力，與是否為債權(quán)性利用是無關(guān)的。因此，當(dāng)事人可基于私法自治原則，在物權(quán)關(guān)系上為債權(quán)的約定。并且，此種債權(quán)約定若經(jīng)登記，則可具有對抗第三人的效力。[13]
因此，建議將來的民法典制定中對經(jīng)濟(jì)學(xué)界及部分民法學(xué)者所支持的農(nóng)村土地租賃權(quán)及其它一些債權(quán)利用方式進(jìn)行更為詳細(xì)的規(guī)定，以為私法自治留出足夠的空間。同時，應(yīng)在即將出臺的物權(quán)法中對農(nóng)村土地的債權(quán)利用登記進(jìn)行規(guī)定。
「注釋」
[1] 參見王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年12月第1版，第109-110頁。
[2] 參見周林彬：《物權(quán)法新論-一種法律經(jīng)濟(jì)分析的觀點(diǎn)》，北京大學(xué)出版社20023月第1版第31頁。
[3] 此草案第九條規(guī)定：對物權(quán)的爭議，應(yīng)以維護(hù)物的經(jīng)濟(jì)價值和發(fā)揮物的效用為基準(zhǔn)解釋。參見《中國物權(quán)法草案建議稿》社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年3月第1版。
[4] 參見姚洋：《中國農(nóng)村土地制度的法律思考》，www.civillaw.com.cn
[5]參見曾世雄：《民法總則知現(xiàn)在與未來》，中國政法大學(xué)出版社2001年10月第1版，第17頁。
[6] 參見梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社1997年9月第1版，第49頁。
[7] 參見尹田：《論物權(quán)的定義與本質(zhì)- 從一種方法論的角度》，《中外法學(xué)》2002年第3期。
[8] 參見蘇永欽：《走入新世紀(jì)的私法自治》，中國政法大學(xué)出版社2002年8月第1版，第88-89頁。
[9] 參見關(guān)濤：《我國農(nóng)村集體土地所有權(quán)制度的完善-以“三農(nóng)”問題為背景的分析》，《煙臺大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2004年第3期。
[10] 參見蘇運(yùn)來：《物權(quán)法視野中的農(nóng)村集體土地所有權(quán)制度的整合》，www.civillaw.com.cn
[11] 參見王利明：《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的若干問題探討》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2001年第6期。
[12] 參見譚洪江：《農(nóng)民利益流失的成因、消極影響及對策》，《嶺南學(xué)刊》2004年第2期。
[13] 參見徐滌宇：《物權(quán)法定主義和物權(quán)立法》，《法商研究》2002年第5期。
中南財經(jīng)政法大學(xué)·侯宇
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