商品房預售合同登記作為合同生效要件以及商品房預售款項規(guī)范管理的構想——如何降低商品房預售中購房者的風險

　　隨著我國社會主義市場經濟體制的逐步形成和發(fā)展，我國房地產業(yè)得到了迅猛發(fā)展，并成為國民經濟的支柱產業(yè)。為了規(guī)范房地產市場，保證和促進房地產發(fā)展，全國人大及其常委會先后制定并公布了《土地管理法》、《城市規(guī)劃法》、《城市房地產管理法》、《建筑法》等法律；國務院發(fā)布了《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》、《土地管理法實施細則》等行政法規(guī)；建設部、國土資源部等行政管理部門制定了大量行政規(guī)章和行政解釋；最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布了一系列的司法解釋。目前，我國房地產法律體系業(yè)已初步建立，為房地產糾紛的處理提供了依據。作為新興產業(yè)之一，且正處于新舊體制交替時期，房地產市場不可避免地會出現許多新情況、新問題，近年來法院審理的房地產糾紛案件的數量呈不斷上升趨勢，而“3.15”消費者權益保護熱線投訴電話之最亦屬房地產業(yè)。其中，因商品房預售而產生的糾紛亦不在少數。

　　從哲學的角度出發(fā)，有因必有果，有果必有因，商品房預售合同糾紛的存在是一個不可避免的話題。那么，其原因何在？我們又應采取什么對策來加以規(guī)范？在本文中，針對現如今商品房預售市場存在的諸多問題，筆者從商品房預售的相關法律法規(guī)出發(fā)，從法理的角度闡析導致商品房諸多預售糾紛中該法律法規(guī)中所存在的漏洞，并就如何完善立法加強管理和規(guī)范提出自己的些許建議。

　　一、商品房預售的概念及相關法律規(guī)定

　　商品房預售，是指房地產開發(fā)企業(yè)將正在建設中的商品房預先出售給買受人，并由買受人支付定金或者房價款的行為。商品房預售方式首創(chuàng)于香港，由于房屋尚在施工中便被“拆零砸碎”，分期分批地預售給廣大投資者，如“落花片片墜落”，故商品房預售又被稱為“賣樓花”。 因其可以有效地解決房地產開發(fā)企業(yè)先期資金投入的問題，因而是目前應用比較廣泛的一種交易形式。在商品房預售過程中，由于工程長，交易標的有許多不確定因素，使購房者所面臨的風險有比一般現房買賣大得多，購房者通過房屋預售合同只獲得一種期待權，其權利的實現非常地被動。為了保護廣大購房者的權益，國家對商品房的預售有著較為嚴格的法律限制。其中，《城市房地產管理法》第四十四條第一款、《城市房地產開發(fā)經營管理條例》第二十三條規(guī)定：“房地產開發(fā)企業(yè)預售商品房，應當符合下列條件：（一）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；（二）持有建設工程規(guī)劃許可證和施工許可證；（三）按提供的預售商品房計算，投入開發(fā)建設的資金達到工程建設總投資的25％以上，并已確定施工進度和竣工交付日期；（四）已辦理預售登記，取得商品房預售許可證明�！�、《城市房地產管理法》第四十四條第三款規(guī)定：“商品房預售所得款項，必須用于有關的工程建設”等規(guī)定對商品房的預售條件、市場準入等予以事前調整及規(guī)范。另外，《城市房地產管理法》第四十四條第二款“商品房預售人應當按照國家有關規(guī)定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案�！�、《城市商品房預售管理辦法》第十條“商品房預售，開發(fā)企業(yè)應當與承購人簽訂商品房預售合同。預售人應當在簽約之日起30日內持商品房預售合同向縣級以上人民政府房地產管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)�！薄ⅰ冻鞘蟹康禺a開發(fā)經營管理條例》第二十七條第二款“房地產開發(fā)企業(yè)應當自商品房預售合同簽訂之日起30日內，到商品房所在地的縣級以上人民政府房地產開發(fā)主管部門和負責土地管理工作的部門備案�！�、第三十三條“預售商品房的購買人應當自商品房交付使用之日起90日內，辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續(xù)�！钡纫�(guī)定也都對規(guī)范商品房預售后有關合同的登記備案制度及產權登記等事項進行了詳細地事后調整。在今年的4月28日，最高人民法院還出臺了《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，并將于今年的6月1日起施行。

　　二、商品房預售所存在的幾個較為突出的問題

　　隨著房地產業(yè)的迅猛發(fā)展和住房制度改革的深化，由于我國的不動產立法還不完善，市場機制也不健全，商品房交易行為極不規(guī)范，特別是一些房地產開發(fā)企業(yè)嚴重違反誠實信用原則，再加上房地產開發(fā)工期長、施工過程中會面臨不確定的、復雜的因素，各種形式的商品房預售合同糾紛層出不窮，嚴重損害了購房者的合法權益。

　　以泉州市鯉城區(qū)法院為例，僅2002年就受理商品房預售合同糾紛案件180件。其中，開發(fā)商在售房時做出的虛假廣告與實際建設情況不符而引發(fā)糾紛，有15件，占（該類案件數的）8%；開發(fā)商違反合同中約定的日期交房，買方要求支付逾期違約金而引發(fā)糾紛，有26件占14%；開發(fā)商交付的商品房面積縮水，與合同約定的面積不符而引發(fā)糾紛，有3件占2%；開發(fā)商與買方因商品房銷售合同中的有關條款理解不一致產生分歧而引發(fā)糾紛，有36件占20%；開發(fā)商未按期將完工的商品房交付有關部門驗收，導致商品房交付時未取得驗收合格證書或造成買方未能如期發(fā)揮商品房的使用功能而引發(fā)的糾紛，有100件占56%.

　　縱觀現今商品房預售市場存在的諸多問題，主要可歸納為以下幾種：

　　1、房地產開發(fā)企業(yè)重復預售商品房，或者將已抵押的商品房預售、將已預售的商品房抵押，使得一部分購房者的權益無法得到實現，給購房者造成巨大損失；

　　2、房地產開發(fā)企業(yè)將已貸款抵押的商品房預售套取資金，而后席卷預售款項或逃或匿，給購房者留下一幢“爛尾樓”；

　　3、房地產開發(fā)企業(yè)預售商品房后，未能將預售款項用于在建工程，而是挪作他用，導致所建項目未能如期竣工交付使用甚至停工；

　　4、房地產開發(fā)企業(yè)交付的商品房面積縮水或者偷工減料使工程質量不合格，甚至出現豆腐渣工程，給房屋安全問題埋下巨大隱患；

　　5、房地產開發(fā)企業(yè)在預售房屋時做出虛假廣告，與實際建設情況不符，欺騙購房者，引發(fā)訴訟糾紛；

　　6、房地產開發(fā)企業(yè)未按期將完工的商品房交付有關部門驗收，導致商品房交付時未取得驗收合格證書或造成購房者未能如期發(fā)揮商品房的使用功能。

　　由于我國商品房市場仍處于發(fā)育階段，不僅市場主體的一些經營行為極不規(guī)范，我國相關的法律也不完善，行政管理無法到位。立法上的不健全，未能給予嚴格地法律監(jiān)督，導致行政管理上未能對商品房的預售進行適當地法律定位（如預售合同的登記備案只作為一種行政意義上的義務，并非合同的生效要件，使得該制度停留在表面上無法得到完全遵守，并導致商品房的一房多售和商品房抵押與預售的沖突，未能實質性的保護購房者，充其量也只是行政機關對購房者的一種雪上加霜的做法）、動態(tài)跟蹤（如預售款項使用的監(jiān)管空白，使得購房者的購房款有如一葉小舟置身茫茫大海，能否平安返航只有大海知道）、完善地懲處機制（如未規(guī)定對不依法對預售合同到相關部門進行登記備案及不依法使用商品房預售款項的房地產開發(fā)企業(yè)的處罰措施，使得房地產開發(fā)企業(yè)的違規(guī)行為不能得到及時制止，購房者的合法權益得不到及時保護）等等，問題也就存在了。

　　三、商品房預售相關法律規(guī)定的漏洞

　　在上述法律法規(guī)的保護下，購房者的合法權益一次又一次地遭到侵害，體現了商品房預售機制

中對購房者保障力度的薄弱，以及房地產開發(fā)企業(yè)與購房者之間的極不平等性。上述規(guī)定看似非常地嚴密，卻有如花拳繡腿中看不中用，實是存在著非常嚴重的紕漏：

　　1、商品房預售登記不是商品房預售合同生效的要件，其所登記的是商品房預售合同中約定的債權債務關系，它并不如擔保法規(guī)定的房地產抵押合同須經登記生效以保障抵押權的實現，使遠處于弱勢的承購人的房屋期待權未能得到更切實有利地保護和實現，購房者所能做的僅僅是等待，卻無從發(fā)現房地產開發(fā)企業(yè)是否有在背后搞小動作，其所能看得見的唯一保障就是房地產開發(fā)企業(yè)的注冊資本，而這對于一座高樓大廈來說簡直不足為道。當商品房預售登記對一個合同的效力問題并不產生任何影響的時候，它就顯得沒有那么重要了，很自然地會被忽略或忘記。于是，商品房的一房多售、抵押后預售、預售后抵押就不為人所知了。這樣，承購人的合法權益遭受房地產開發(fā)企業(yè)的不法侵害也就難以避免了。

　　2、對于如何保證監(jiān)督商品房預售款項使用的問題，由于目前尚無明確法律規(guī)定，導致商品房預售款項的使用過于混亂無序且無人監(jiān)管，這一漏洞在精明的商人們的眼中猶如一個能吸走任何東西的風穴，使得商品房預售籌集資金不足的真正目的被扭曲成了為房地產開發(fā)企業(yè)降低交易風險的棋子或變相套取資金的手段甚至詐騙購房者預交的款項的良機。商品房預售款項不規(guī)范管理，使房地產開發(fā)企業(yè)的最直接收益為提前收回成本，無異于將購房者推到風口浪尖，為一幢短期內看不見的“海市蜃樓”擔負風險，而房地產開發(fā)企業(yè)則在旁觀望、嘲笑。商品房預售款項的管理空白，使得我國相關法律法規(guī)對房地產開發(fā)企業(yè)預售商品房的多重限制和約束只剩下市場準入，而一切事后調整的規(guī)定在喪失對預售款項的有效監(jiān)管下，成了無根之木，無水之源。因為，本應由房地產開發(fā)企業(yè)承擔的投資風險已經轉嫁到購房者身上了 ，這無疑為房地產開發(fā)企業(yè)解除了后顧之憂。

　　3、房產主管部門和土地管理部門如何對違反登記備案制度以及預售款項用于工程建設的房地產開發(fā)企業(yè)進行處罰的法律空白，使得商品房預售及款項使用得不到有效的監(jiān)管，特別是《城市房地產管理法》第六十七條規(guī)定：“違反本法第四十四條第一款的規(guī)定預售商品房的，由縣級以上人民政府房產管理部門責令停止預售活動，沒收違法所得，可以并處罰款�！彼�注意到了商品房預售的市場準入條件和限制，卻有意地疏忽了違反該法第四十四條第二、三款的懲處機制，未能給房地產開發(fā)企業(yè)以健全地處罰措施保障預售合同登記備案義務及預售款項專項使用義務得到徹底地履行，給房地產開發(fā)企業(yè)以可乘之機，更給房地產開發(fā)企業(yè)惡意將商品房的一房多售、抵押后預售、預售后抵押等侵害購房者合法權益的行為打開了便利之門。據筆者所知，“一房多售”的最高記錄為“一房五售”，真是讓人觸目驚心。

　　此外，“購買人應當自商品房交付使用之日起90日內，辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續(xù)”的規(guī)定，卻使得商品房的所有權與使用權著實有三個月之長的法定可分離狀態(tài)，不利于房地產交易市場的穩(wěn)定，也讓房地產開發(fā)企業(yè)足有三個月的時間尋找買主將該商品房再次銷售給他人并辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續(xù)以惡意套取資金，侵害一手購房者的合法權益。亦或者，倘若房地產開發(fā)企業(yè)不配合購房者到有關部門辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續(xù)，或者遲遲不將已竣工的房屋交付有關部門驗收的話，處于極為有利位置的房地產開發(fā)企業(yè)還可以借此與購房者討價還價，極大地拖累了購房者，兩者的關系就猶如一個被人抓住小辮子的人處處被動的局面。

　　四、完善我國商品房預售立法的幾點建議

　　綜上所述，筆者認為，對于商品房預售中所存在的諸多問題，我們應該進一步完善商品房預售的立法，給予相關行政部門明確地執(zhí)法依據，以加強行政管理， 通過國家行政機關行使行政職權來約束房地產開發(fā)企業(yè)的行為，避免房地產開發(fā)企業(yè)惡意或有意將投資風險轉嫁到購房者身上，亦或者不合理使用預售款項引發(fā)一系列工程問題，給商品房的預售一個完善的法制環(huán)境，平衡房地產開發(fā)企業(yè)與購房者之間的風險分擔，規(guī)范房地產開發(fā)企業(yè)的執(zhí)業(yè)規(guī)則，以更好地保護購房者的利益。即將施行的最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》雖然對商品房預售的合同效力、預售廣告、風險負擔、質量、五種懲罰性賠償責任等方面如何具體適用法律作出了明確的規(guī)定，但是，規(guī)范商品房預售市場的兩個其作用不可估量的關鍵因素（即商品房預售登記和預售款項規(guī)范管理）卻被忽略了：

　　首先，商品房預售登記必須作為預售合同的生效要件

　　根據《城市商品房預售管理辦法》的規(guī)定，商品房預售登記是由預售人到縣級以上人民政府房地產管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)，這是預售人的義務。從權利和義務的關系論出發(fā)，兩者是一個對立統(tǒng)一體，有權利必有義務，有義務必有權利。而購房者作為與該預售合同具有最密切聯(lián)系的一方，他就應該有權利要求預售人必須對預售合同進行登記，而相關法律法規(guī)中并為賦予購房者這一權利。因此，應該明文賦予購房者要求預售人進行預售登記的權利，這樣才能避免預售人不到有關部門登記，而購房者卻始終被蒙在鼓里無法及時有力地保護自己的合法權益，最后才知道新娘要嫁人了而新郎不是你。

　　從市場交易實踐來看，商品房預售的登記，它可以保護購房者的合法權益，也可以避免和預防一些不必要的糾紛，在很大程度上起著維護不動產交易安全的作用。商品房的預售登記并不是一種物權登記，它使購房者取得了對尚未實際存在即尚在建的商品房的具有物權性質的期待權。但是，我國相關法律法規(guī)只賦予了商品房預售登記行政上的意義，卻未賦予其法律強制上的意義，致使商品房的預售登記成為一個擺設。因為商品房預售登記制度的不抓落實，房地產開發(fā)企業(yè)可以將房屋多次銷售給不同的人，也可以待樓價上漲后賣給他人賺取更高的利潤。而要將商品房預售登記制度上升到實質意義上法律強制的高度，則必然要求將登記作為預售合同的生效要件。這樣，才能強制房地產開發(fā)企業(yè)與購房者必須到有關部門進行合同登記，在思想上和行動上予以足夠的重視，通過登記使合同產生公示的效力，對抗第三人的購房行為，減少商品房預售的糾紛，通過行政部門的登記監(jiān)管行為，徹底打破房地產開發(fā)企業(yè)利用商品房預售套取資金的美夢，從根本意義上保護購房者的合法權益的實現，也可以解決現今法學界一直在爭論的“商品房預售”與“商品房抵押”何者效力優(yōu)先的沖突，其對于穩(wěn)定金融秩序的積極意義不容小視。

　　其次，必須有專門機構對商品房預售款項進行有效監(jiān)管

　　《城市房地產管理法》第四十四條第三款規(guī)定：“商品房預售所得款項，必須用于有關的工程建設�！钡�是，這一條款具體可操作性并不強。因為，沒有任何一個機構對其款項的使用進行有效的監(jiān)管，使之根本并未得到廣大房地產開發(fā)企業(yè)的重視和遵守。而當商品房預售款項的使用被放縱的話，房地產開發(fā)企業(yè)攜款潛逃現象非難事，商品房面積縮水、工程質量不合格現象將因款項的不到位而成為順理成章的事。在商品房的諸多問題中，偷工減料、豆腐渣工程屢見報端，就連98年以前的長江大堤這一關系國計民生的大壩也有豆腐渣工程的陰影。這其中，有房地產開發(fā)企業(yè)為牟取暴

利而為之的心態(tài)在作祟，但是，賺錢是生意人的本性，對于其心態(tài)我們還可以表示適當地理解。而當這些不符合質量標準的工程在陽光下作業(yè)時，我們的法律又在干什么呢？它告訴房地產開發(fā)企業(yè)，你必須將預售款項用于有關的工程建設，然后它就在懶懶地陽光下睡著了。在我們的國度里，國民的素質尚未提高到每個人都能自覺遵守法律、自覺捍衛(wèi)法律的高度，它必須在有關部門的有效監(jiān)管的外力作用下才能真正得到貫徹落實。在公司股票、債券的發(fā)行中都規(guī)定籌集資金不按規(guī)定用途使用的，要承擔法律責任，而且它還有中國證監(jiān)會的監(jiān)督管理和會計師事務所的審計。在商品房預售中，我們也應當借鑒此種做法，考慮由銀行或者信托機構負責對預售款項進行實質性的監(jiān)管，確保預售款項的專項使用和工程款項的充分供給，并由房地產開發(fā)企業(yè)給付監(jiān)管結構一定的報酬， 待商品房竣工驗收合格后再將余款退給房地產開發(fā)企業(yè)，以避免預售款項未被用于工程建設而引起的工程質量不合格、工程停工甚至房地產開發(fā)企業(yè)的老板攜款潛逃或者房地產開發(fā)企業(yè)未按期將完工的商品房交付有關部門驗收等問題，最大限度地保證工程款項不人為地流失，保證工程建設的順利進行，保障購房者的合法權益，也給購房者提起民事訴訟的財產保全留有余地。

　　最后，完善對未依法進行預售登記和預售款項專項使用規(guī)定的房地產開發(fā)企業(yè)懲處機制

　　所謂的法律，它的一大特征就是由國家強制力保證實施的。而在商品房預售的相關法律法規(guī)中，卻沒有對不履行預售合同登記備案義務及預售款項專項使用義務的懲處機制。在缺乏相應地懲處機制的前提下，違法成為了一件肆無忌憚的習慣行為，購房者的合法權益受到侵害也就司空見慣了。在前面，我們已經闡述了商品房預售登記必須作為預售合同的生效要件和專門機構對商品房預售款項進行有效監(jiān)管的合理性和必要性，因此，為了保證這兩項措施得到落實和遵守，我們還應該健全相應地懲處機制，明確其違法的代價，包括行政、民事甚至刑事責任。只有在國家強制力的保護下，才能真正起到令行禁止的作用。

　　總而言之，在我國推行依法治國的治國方略下，我們要力求立法盡可能的完善，完善的立法被完全執(zhí)行。在規(guī)范商品房預售的市場交易行為中，我們應完善立法，明確違法所應擔負的法律責任，并輔以嚴厲地懲處措施，使其不能、不敢、不愿也不想違法，立法被完全執(zhí)行，不要讓不法奸商鉆了法律的空子，讓法律成為不法奸商的保護傘，更不要讓人民群眾的合法權益受到侵害，這才是法律的真正目的所在。

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