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公司機(jī)會(huì)準(zhǔn)則的司法裁判
內(nèi)容提要: 源于美國(guó)普通法的公司機(jī)會(huì)準(zhǔn)則，具有平衡公司與董事之間利益訴求沖突的功能。為使這一功能在實(shí)踐中得到充分發(fā)揮，我國(guó)《公司法》應(yīng)當(dāng)借鑒美國(guó)法中的豐富判例與成熟規(guī)則，對(duì)公司機(jī)會(huì)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與董事得以合法利用的情形作出明確細(xì)致的規(guī)定，以增強(qiáng)該制度的可操作性，促進(jìn)司法裁判的有效開展。
商業(yè)公司作為擬制的 法律 主體（artificial entity），其本身并無法實(shí)際地從事任何法律行為，須由 自然 人代其為之。董事作為公司業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)者，負(fù)有盡心力謀求公司利益最大化的忠實(shí)義務(wù)（duty of loyalty），故而當(dāng)公司遇有商業(yè)機(jī)會(huì)時(shí)，董事理應(yīng)將該機(jī)會(huì)提供給公司，而不得擅自利用。但在實(shí)務(wù)當(dāng)中，何謂公司機(jī)會(huì)、應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定、董事何時(shí)方可利用該機(jī)會(huì)，均存在著理解與適用上的爭(zhēng)議。美國(guó)法 發(fā)展 出“公司機(jī)會(huì)準(zhǔn)則”（corporate opportunity doctrine），以平衡公司潛在的發(fā)展可能與董事個(gè)人利益獲得之間的沖突。我國(guó)《公司法》于2005年修訂時(shí)，亦引進(jìn)了該項(xiàng)準(zhǔn)則，即“董事不得未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，利用職務(wù)便利為自己或他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)”（《公司法》第149條第1款第5項(xiàng)）。但由于該規(guī)定較為粗疏，存在適用上的障礙，不利于司法裁判的有效開展。考察美國(guó)法關(guān)于公司機(jī)會(huì)準(zhǔn)則的制度變遷及核心內(nèi)涵，可以為在我國(guó)適用公司機(jī)會(huì)準(zhǔn)則進(jìn)行司法裁判提供 參考 。wWw.11665.cOM
一、美國(guó)法中公司機(jī)會(huì)準(zhǔn)則的制度變遷
（一）美國(guó)普通法中的公司機(jī)會(huì)準(zhǔn)則
根據(jù)美國(guó)普通法，法院在審理董事侵占公司機(jī)會(huì)案件時(shí)，通常采取逐步分析的方法，即首先判斷一項(xiàng)商業(yè)機(jī)會(huì)是否屬于公司機(jī)會(huì)，如是，則需要進(jìn)入下一步來判斷董事利用該機(jī)會(huì)是否違反對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，如是，則應(yīng)認(rèn)定為侵占公司機(jī)會(huì)。[1]（p140）對(duì)于公司機(jī)會(huì)的認(rèn)定，美國(guó)各州法院在審判實(shí)踐中逐漸發(fā)展出利益或期待標(biāo)準(zhǔn)（ interest or expectancy test）、經(jīng)營(yíng)范圍標(biāo)準(zhǔn)（line ofbusiness test）及公平標(biāo)準(zhǔn)（fairness test）等幾種主要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。即使某項(xiàng)商業(yè)機(jī)會(huì)被法院認(rèn)定為公司機(jī)會(huì)，也并不必然意味著董事不可以加以利用。因?yàn)樵谝恍┣樾蜗�，如公司拒絕、公司不能基于個(gè)人身份獲得的機(jī)會(huì)，公司可能不欲或者根本無法利用該項(xiàng)機(jī)會(huì)，此時(shí)董事對(duì)其加以利用就不會(huì)產(chǎn)生違反忠實(shí)義務(wù)的問題。
普通法所演繹出的公司機(jī)會(huì)準(zhǔn)則，其顯著特征在于不確定性和不可預(yù)知性。一方面，各種認(rèn)定公司機(jī)會(huì)的標(biāo)準(zhǔn)本身并非完美無缺，如利益或期待標(biāo)準(zhǔn)具有固有的模糊性且通常涵蓋過窄，而“經(jīng)營(yíng)范圍”則并無確切含義，法院在適用時(shí)可能做出寬嚴(yán)不一的解釋，至于“公平”標(biāo)準(zhǔn)則更是含糊得無以復(fù)加，對(duì)于使用者起不到任何指引作用。[2]（p455-462）另一方面，董事利用公司機(jī)會(huì)的理由亦是各不相同，甚至相互沖突（注釋1：例如，大多數(shù)法院認(rèn)為對(duì)于公司財(cái)務(wù)上不能利用商業(yè)機(jī)會(huì)，董事可以自己利用；而有些法院則采取否定的態(tài)度。see matthew r.salzwedel，a contractual theory of corporate opportunity and a proposed statute，23 pace law review 83，p.116，2003.）。由此導(dǎo)致董事在一項(xiàng)商業(yè)機(jī)會(huì)面前往往躑躅不前，最終錯(cuò)失良機(jī)。
（二）公司機(jī)會(huì)準(zhǔn)則的首次成文化
為改變普通法中公司機(jī)會(huì)準(zhǔn)則的模糊與沖突，為董事提供確切的行為指引，美國(guó)法律研究院于1994年出版的《公司治理原則：分析與建議》，首次以成文法形式對(duì)公司機(jī)會(huì)準(zhǔn)則予以規(guī)范，其主要內(nèi)容如下：
1.關(guān)于公司機(jī)會(huì)的定義
《公司治理原則》§5. 05（b）對(duì)公司機(jī)會(huì)作出了較為寬泛的定義，具體包括（1）為董事所知曉的從事一項(xiàng)商業(yè)活動(dòng)的任何機(jī)會(huì)，而該董事得知該種機(jī)會(huì)或者（a）因?yàn)槁男卸碌穆氊?zé)，或在當(dāng)時(shí)的情形下，該董事有理由相信提供機(jī)會(huì)的人意圖將此機(jī)會(huì)提供給公司；或者（b）通過利用公司的信息或財(cái)產(chǎn)，如果有理由相信該董事能預(yù)見到所得機(jī)會(huì)符合公司的利益；或者（2）為董事所知曉的從事一項(xiàng)商業(yè)活動(dòng)的任何機(jī)會(huì)，而該項(xiàng)機(jī)會(huì)與公司正在從事或?qū)⒁獜氖碌纳虡I(yè)活動(dòng)具有密切聯(lián)系。
2.關(guān)于董事利用機(jī)會(huì)的一般規(guī)則
《公司治理原則》§5. 05（a）所確立的董事利用公司機(jī)會(huì)規(guī)則的核心特征是，董事在利用公司機(jī)會(huì)之前應(yīng)首先將其提供給公司，并同時(shí)嚴(yán)格履行完全披露（full disclosure）的要求。只有在公司正式拒絕該項(xiàng)商業(yè)機(jī)會(huì)之后，董事才能夠?qū)ζ浼右岳谩５谝�，公司拒絕該項(xiàng)機(jī)會(huì)的決定視為發(fā)生在董事與公司之間的交易，董事應(yīng)當(dāng)披露其所知的有關(guān)利益沖突和公司機(jī)會(huì)的重要事實(shí)。第二，有權(quán)做出拒絕決定的主體為無利害關(guān)系的董事或無利害關(guān)系的股東，并應(yīng)獲得多數(shù)表決權(quán)同意。此外，在由前者做出拒絕決定時(shí)，還應(yīng)當(dāng)符合商業(yè)判斷規(guī)則（business judgment rule）的要求；在由后者做出拒絕決定時(shí)，還應(yīng)當(dāng)不等同于浪費(fèi)公司財(cái)產(chǎn)（awaste of corporate assets）。
3.關(guān)于舉證責(zé)任的分配
《公司治理原則》§5. 05（c）所確定的舉證責(zé)任分配規(guī)則為，在一般情況下，對(duì)指控董事獲取公司機(jī)會(huì)的原告負(fù)有舉證責(zé)任，其須證明：（1）被告董事獲得了一項(xiàng)公司機(jī)會(huì)；（2）如果該項(xiàng)機(jī)會(huì)事先為無利害關(guān)系的董事所拒絕，這種拒絕不符合商業(yè)判斷規(guī)則；（3）如果該項(xiàng)機(jī)會(huì)事先為無利害關(guān)系的股東所拒絕，這種拒絕構(gòu)成浪費(fèi)公司資產(chǎn)。如果原告能夠證明上述事項(xiàng)，那么舉證責(zé)任即發(fā)生轉(zhuǎn)換，由被告董事承擔(dān)證明拒絕和獲取該機(jī)會(huì)均對(duì)公司公平的舉證責(zé)任。如果原告不能證明上述事項(xiàng)，其也可以提出其他能夠證明被告董事利用該項(xiàng)公司機(jī)會(huì)對(duì)公司不公平的證據(jù)，訴請(qǐng)法院追究其責(zé)任。
《公司治理原則》所確立的公司機(jī)會(huì)準(zhǔn)則，在確定性和可預(yù)知性方面具有重大進(jìn)步，可以為法院及當(dāng)事人提供明確的指引。但在細(xì)節(jié)問題上，仍有可商榷之處，例如，有學(xué)者指出強(qiáng)制董事應(yīng)首先將機(jī)會(huì)提供給公司的要求剛性過強(qiáng)，可能導(dǎo)致無效率的后果。[3]（p847-848）因此，《公司治理原則》的頒布并未終結(jié)公司機(jī)會(huì)準(zhǔn)則的發(fā)展進(jìn)程，學(xué)者和實(shí)務(wù)專家們?nèi)栽诶^續(xù)探索更為合理可行的問題解決路徑。
（三）公司機(jī)會(huì)準(zhǔn)則的新近變革
1.內(nèi)容介紹
美國(guó)律師協(xié)會(huì)制定的《標(biāo)準(zhǔn)公司法》在其2006年的版本中增加了第g分章“商業(yè)機(jī)會(huì)”（business opportunities），對(duì)公司機(jī)會(huì)準(zhǔn)則的適用提出了另一種思路，其具體內(nèi)容為：
§8. 70 （a）董事直接或間接利用商業(yè)機(jī)會(huì)的行為，并不因此機(jī)會(huì)應(yīng)當(dāng)首先提供給公司，而成為在由公司或以公司名義提起衡平法上的救濟(jì)或針對(duì)董事的損害賠償或其他制裁的對(duì)象；如果該董事在合法利用該機(jī)會(huì)之前將其提請(qǐng)公司注意，并且：（1）適格董事放棄公司在該機(jī)會(huì)中利益的行為符合§8. 62所規(guī)定的，類似于在董事利益沖突交易中作出決定的程序，或者（2）股東放棄公司在該機(jī)會(huì)中利益的行為符合§8. 63所規(guī)定的，類似于在董事利益沖突交易中作出決定的程序；此外，與§8. 60所規(guī)定的“要求的披露”所不同的是，在上述每種場(chǎng)合該董事都應(yīng)事先向代表公司利益的董事或股東披露，其當(dāng)時(shí)所知的關(guān)于該商業(yè)機(jī)會(huì)的一切重要事實(shí)。（b）在任何基于質(zhì)疑董事不適當(dāng)利用一項(xiàng)商業(yè)機(jī)會(huì)而提起的旨在尋求衡平法上的救濟(jì)或其他救濟(jì)的程序中，僅以董事在利用機(jī)會(huì)之前沒有采用（a）款所規(guī)定的程序的這一事實(shí)，并不能得出此項(xiàng)機(jī)會(huì)應(yīng)當(dāng)首先提供給公司，或者改變證明該董事在此情形下違反對(duì)公司忠實(shí)義務(wù)的舉證責(zé)任分配的推論。
2.創(chuàng)新之處
其一，以商業(yè)機(jī)會(huì)替代公司機(jī)會(huì)的概念。公司機(jī)會(huì)的密集性（ intensive nature）特質(zhì)，決定其排斥任何法定的定義，而只能針對(duì)具體的個(gè)案情形進(jìn)行個(gè)別的分析。有鑒于此，《標(biāo)準(zhǔn)公司法》采用了“商業(yè)機(jī)會(huì)”這一外延更為寬泛的概念，包括了獲得或者使用合同權(quán)利或其他有形或無形財(cái)產(chǎn)的任何機(jī)會(huì)，這就避免了概括性定義可能導(dǎo)致的不盡周延的弊端。至于系爭(zhēng)商業(yè)機(jī)會(huì)是否構(gòu)成公司機(jī)會(huì)，該法并未進(jìn)一步規(guī)定判斷標(biāo)準(zhǔn)及考察要素，而仍需法院根據(jù)具體案情進(jìn)行認(rèn)定，因此也就未能根治普通法中公司機(jī)會(huì)判斷標(biāo)準(zhǔn)分歧嚴(yán)重的局面。
其二，是否將機(jī)會(huì)首先提供給公司，委諸董事意思自治。由于《標(biāo)準(zhǔn)公司法》采取的是比可訴的（ac-tionable）公司機(jī)會(huì)外延更為廣泛的商業(yè)機(jī)會(huì)的概念，董事可以基于自主判斷，選擇在合法利用該項(xiàng)商業(yè)機(jī)會(huì)之前將其提請(qǐng)公司注意，以期公司做出是否利用該項(xiàng)機(jī)會(huì)的決定；同時(shí)，亦可認(rèn)為該項(xiàng)機(jī)會(huì)不屬于公司機(jī)會(huì)，而選擇直接加以利用。并且，董事未將該項(xiàng)機(jī)會(huì)提請(qǐng)公司注意的事實(shí)，并不當(dāng)然導(dǎo)致其侵占公司機(jī)會(huì)責(zé)任的成立，而是仍需由原告來承擔(dān)舉證責(zé)任。這與《公司治理原則》所規(guī)定董事應(yīng)將機(jī)會(huì)首先提供給公司的強(qiáng)制性要求截然相反，其背后的邏輯在于，公司機(jī)會(huì)本屬商業(yè)判斷的范疇，由對(duì)商業(yè)經(jīng)營(yíng)更具經(jīng)驗(yàn)與優(yōu)勢(shì)的董事自主判斷某項(xiàng)商業(yè)機(jī)會(huì)是否屬于公司機(jī)會(huì)，并在衡量利弊之后作出是否提請(qǐng)公司注意的決定，無疑在最大程度上尊重了董事的意思自治，也與商業(yè)運(yùn)行的客觀實(shí)際更為契合。
其三，為董事提供了安全港（safe harbor）（注釋2：所謂“安全港”并非一個(gè)專業(yè)的法律術(shù)語，而是美國(guó)法中的一個(gè)形象的表述，意在表明如果董事履行了披露及批準(zhǔn)程序，即可免除侵占公司機(jī)會(huì)責(zé)任的承擔(dān)，猶如進(jìn)入了“安全港”一樣。see jamesd.cox& thomas lee hazen，corporations（2ed edition），aspen publishers，pp.212-215，2003.）的保護(hù)措施�！稑�(biāo)準(zhǔn)公司法》§8. 70（a）為欲利用商業(yè)機(jī)會(huì)的董事提供了這樣的保護(hù)措施，即如果其無法判定某項(xiàng)商業(yè)機(jī)會(huì)是否屬于公司機(jī)會(huì)，以至于擔(dān)心利用之后會(huì)遭受質(zhì)疑，其可以將該項(xiàng)商業(yè)機(jī)會(huì)首先提供公司注意，并履行相應(yīng)的披露和批準(zhǔn)程序，由此便可免遭因該機(jī)會(huì)未能首先提供給公司而與董事的忠實(shí)義務(wù)相沖突的質(zhì)疑。與《公司治理原則》中的披露和批準(zhǔn)程序僅具有舉證責(zé)任的效力不同，《標(biāo)準(zhǔn)公司法》中的披露和批準(zhǔn)程序則具有免責(zé)效力，法院也不再對(duì)被告董事利用該項(xiàng)機(jī)會(huì)是否對(duì)公司公平進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。
其四，減輕董事的舉證責(zé)任。由于首先提供給公司及披露程序已非利用商業(yè)機(jī)會(huì)的前提條件，即使被告董事未履行披露及批準(zhǔn)程序，證明其侵占公司機(jī)會(huì)的舉證責(zé)任仍要由原告來承擔(dān)，無疑大幅減輕了被告董事的負(fù)擔(dān)。由于董事均為理性的 經(jīng)濟(jì) 人，其之所以未將系爭(zhēng)商業(yè)機(jī)會(huì)首先提請(qǐng)公司注意并履行披露及批準(zhǔn)程序，必然有其合理依據(jù)，在此情形下，原告證明被告董事侵占公司機(jī)會(huì)的事實(shí)成立，實(shí)屬不易，被告董事承擔(dān)責(zé)任的幾率就相應(yīng)隨之降低。
二、我國(guó)《公司法》對(duì)公司機(jī)會(huì)準(zhǔn)則的移植
（一）美國(guó)法上的公司機(jī)會(huì)準(zhǔn)則之啟示
考察美國(guó)普通法與成文法中的公司機(jī)會(huì)準(zhǔn)則的制度變遷，我們可以從中得到如下啟示：
其一，平衡公司與董事的不同利益訴求為公司機(jī)會(huì)準(zhǔn)則的價(jià)值追求。由于公司與董事均為理性的經(jīng)濟(jì)人，都具有追求自身利益最大化的偏好：公司期待董事能夠?qū)Ｐ闹铝τ诠緲I(yè)務(wù)的拓展，這有利于實(shí)現(xiàn)公司利益最大化；而董事則希望自由追求外部商業(yè)利益，這有助于提升 企業(yè) 進(jìn)取心。[4]（p286-287）這兩種不同利益訴求因其價(jià)值的正當(dāng)性，均有受到法律保護(hù)的合理性，公司機(jī)會(huì)準(zhǔn)則的制度設(shè)計(jì)亦圍繞這一理念展開。一方面，董事作為受托人，不得侵占公司的財(cái)產(chǎn)、信息和商業(yè)機(jī)會(huì)以謀取個(gè)人私利，這是忠實(shí)義務(wù)的基本要求，不能為激發(fā)董事的進(jìn)取心而犧牲公司利益，否則只能是一種本末倒置、得不償失的做法。[5]因此，美國(guó)普通法及成文法中的公司機(jī)會(huì)準(zhǔn)則無不堅(jiān)持以不違反忠實(shí)義務(wù)為董事利用公司機(jī)會(huì)的規(guī)制底線。另一方面，阻止所有的董事利用他們基于職務(wù)身份而獲悉的所有商業(yè)機(jī)會(huì)亦非有效率的做法。[6]（p195）這勢(shì)必會(huì)造成大量的優(yōu)秀管理人才對(duì)于公司董事職務(wù)望而卻步，最終阻礙公司制度發(fā)展并損害公司及股東利益。基于此種利弊考量，美國(guó)法中的公司機(jī)會(huì)準(zhǔn)則從未禁止董事對(duì)非公司商業(yè)機(jī)會(huì)的利用，并且對(duì)于董事利用公司機(jī)會(huì)的審查標(biāo)準(zhǔn)亦呈現(xiàn)出逐漸放寬的趨勢(shì)。正是通過公司機(jī)會(huì)準(zhǔn)則這一“法律調(diào)整工具”（ legal device）的有效運(yùn)作，美國(guó)法院在審判實(shí)踐當(dāng)中恰當(dāng)?shù)貙?shí)現(xiàn)了公司與董事利益之間的平衡。[7]（p853-854）
其二，是否利用商業(yè)機(jī)會(huì)為公司的商業(yè)判斷，法律不宜輕易干涉。由于每個(gè)公司的實(shí)際情況的千差萬別，哪些機(jī)會(huì)有利，哪些機(jī)會(huì)無利；哪些機(jī)會(huì)應(yīng)當(dāng)由公司自己利用，哪些機(jī)會(huì)可以讓與董事，凡此種種，實(shí)為商人的商業(yè)判斷問題，法律不宜強(qiáng)制干預(yù)，這也是公司自治的核心理念。因?yàn)椋虡I(yè)機(jī)會(huì)只是一種獲利的可能性，而風(fēng)險(xiǎn)與利益并存則是商業(yè)實(shí)踐中的定律，公司將其商業(yè)機(jī)會(huì)讓與董事，并非必然對(duì)其無利�；诶缀饬�，當(dāng)將商業(yè)機(jī)會(huì)作為一種激勵(lì)措施分配給董事利用所產(chǎn)生的收益，將大于公司直接利用時(shí)所產(chǎn)生的收益時(shí)，公司往往會(huì)選擇前者。[8]（p129-130）因此，對(duì)于公司是否利用其商業(yè)機(jī)會(huì)，美國(guó)法完全尊重公司自身的選擇，而無論此種決定由股東會(huì)抑或董事會(huì)作出。一方面，由于股東既是公司的所有人，亦為董事機(jī)會(huì)主義行為的受害人，[1]（p140）對(duì)于無利害關(guān)系股東做出的放棄公司機(jī)會(huì)的決定，法律當(dāng)然予以尊重。另一方面，董事作為公司的經(jīng)營(yíng)決策者，較之股東甚至法官更具商業(yè)判斷的經(jīng)驗(yàn)與能力。誠(chéng)如美國(guó)聯(lián)邦最高法院于ashwander v. tennessee valley authority案中表示的那樣，“法官并不像公司董事一樣具有面對(duì)經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)進(jìn)行判斷的能力與技術(shù)，故而若將商業(yè)判斷事項(xiàng)交由法院加以審查，無疑是認(rèn)為法院的商業(yè)判斷能力勝于董事，產(chǎn)生法院取代公司董事會(huì)的效果，亦即以法院的后見之明取代董事的商業(yè)判斷，實(shí)非合理”（注釋3：see ashwander v. tennessee valley authority，297 u. s. 288（1936）.）。
其三，立法規(guī)范及司法審查的重點(diǎn)更傾向于程序的公平。由于立法對(duì)公司自治的極大尊重以及法院在商業(yè)判斷上的力不從心，無論《公司治理原則》還是《標(biāo)準(zhǔn)公司法》，均側(cè)重于從程序?qū)用娲_保董事利用公司機(jī)會(huì)的公平。而衡量程序公平的主要路徑，即為董事的完全披露及公司機(jī)關(guān)的合理放棄。信息披露的重要性在于，對(duì)于董事而言，既向公司表達(dá)了其利用該項(xiàng)機(jī)會(huì)的愿望，又足以證明其無私自竊取的意圖；對(duì)于公司而言，可以獲得完整的信息，在權(quán)衡利弊之后，做出合理的商業(yè)判斷。公司決策機(jī)構(gòu)放棄機(jī)會(huì)的決定，應(yīng)滿足主體中立及內(nèi)容合理的要求。在前一方面，無論是《公司治理原則》中的“無利害關(guān)系”（disinterested）要求，還是《標(biāo)準(zhǔn)公司法》中的“適格”（qualified）條件，均旨在排除與該決議事項(xiàng)的當(dāng)事人存在可能影響其合理判斷的利害關(guān)系的主體參與表決。在后一方面，則因決策者的不同而有所差異：由無利害關(guān)系董事做出的拒絕決定應(yīng)當(dāng)符合商業(yè)判斷規(guī)則的要求，即應(yīng)以合理充分的信息為基礎(chǔ)，且善意地相信其行為符合公司的最佳利益；而由無利害關(guān)系股東做出的拒絕決定則應(yīng)當(dāng)不等同于浪費(fèi)公司財(cái)產(chǎn)，即不得無合理的商業(yè)目的，以至于依任何通常的健全商業(yè)判斷標(biāo)準(zhǔn)行事的人都會(huì)認(rèn)為不符合公司利益。
（二）我國(guó)《公司法》移植公司機(jī)會(huì)準(zhǔn)則的缺憾
我國(guó)2005年《公司法》引入公司機(jī)會(huì)準(zhǔn)則具有開創(chuàng)性的意義，不僅豐富了董事忠實(shí)義務(wù)的構(gòu)成體系，而且為大陸法系國(guó)家移植英美普通法規(guī)則提供了新的借鑒。但美中不足的是，該條款內(nèi)容過于單薄，寥寥四十字難以承載公司機(jī)會(huì)準(zhǔn)則的豐富內(nèi)涵，在司法實(shí)踐中可能無法達(dá)致預(yù)期的立法目的。
其一，公司機(jī)會(huì)的定義未予明確，可能引發(fā)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的分歧。由于我國(guó)幅員遼闊，各級(jí)人民法院的法官存在審判水平的差距在所難免，在公司機(jī)會(huì)的認(rèn)定問題上，必然會(huì)產(chǎn)生意見上的分歧，甚至導(dǎo)致相同案件出現(xiàn)不同的處理結(jié)果，這也早已為美國(guó)普通法的實(shí)踐所驗(yàn)證。因此，為維護(hù)司法的統(tǒng)一性及確定性，由最高法院通過司法解釋的形式，統(tǒng)一規(guī)定公司機(jī)會(huì)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)或應(yīng)當(dāng)考慮的因素，以指導(dǎo)下級(jí)法院的審判實(shí)踐，不但具有較強(qiáng)的可操作性，更符合我國(guó)長(zhǎng)期以來形成的司法慣例，宜為解決這一問題的最優(yōu)方案。
其二，董事披露義務(wù)的缺失，將為公司利益受損留下隱患。根據(jù)前文所述，美國(guó)法關(guān)于公司機(jī)會(huì)準(zhǔn)則的規(guī)定，均十分重視董事完全充分的信息披露義務(wù)的重要作用。與此相反，我國(guó)《公司法》對(duì)董事與公司交易及利用公司機(jī)會(huì)均未課以披露義務(wù)，這就很可能誘發(fā)董事實(shí)施機(jī)會(huì)主義行為，將公司機(jī)會(huì)竊為己有。因?yàn)樵谏虡I(yè)機(jī)會(huì)的獲悉方面，公司與董事之間存在嚴(yán)重信息不對(duì)稱，如不要求董事履行披露義務(wù)，其極易隱瞞或虛構(gòu)相關(guān)信息，誤導(dǎo)公司機(jī)關(guān)在未獲得真實(shí)信息的情況下盲目做出同意決定，最終導(dǎo)致公司利益的損害。因此，為全面維護(hù)公司利益，在將來制定司法解釋時(shí)，應(yīng)增加“利害關(guān)系董事應(yīng)當(dāng)披露其所知的關(guān)于該商業(yè)機(jī)會(huì)的一切重要事實(shí)”這一義務(wù)性規(guī)范條款，作為董事利用公司機(jī)會(huì)應(yīng)當(dāng)履行的前置程序。
其三，決定機(jī)構(gòu)單一，難以應(yīng)對(duì)實(shí)際需求。與美國(guó)法承認(rèn)股東會(huì)和董事會(huì)在董事利用公司機(jī)會(huì)問題上擁有同樣的決定權(quán)限不同，我國(guó)《公司法》只賦予股東會(huì)對(duì)此問題享有決定權(quán)，雖然在理論上可以促進(jìn)公司利益最大化，但卻是“不實(shí)際的，繁重的，不符合董事會(huì)作出商業(yè)判斷的原則，并會(huì)扼殺企業(yè)家活力”。[1]（p199）其道理在于，一方面，股東會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，但不是常設(shè)機(jī)構(gòu)，不負(fù)責(zé)管理公司的日常經(jīng)營(yíng)事務(wù)，股東通常也并不具有商業(yè)判斷的經(jīng)驗(yàn)與能力；另一方面，從經(jīng)濟(jì)成本方面考量，由于股份有限公司（特別是上市公司）通常股東人數(shù)眾多，股東會(huì)召集的程序又較為復(fù)雜，僅規(guī)定由股東會(huì)作為決定機(jī)構(gòu)，不僅成本高昂，而且難以適應(yīng)商事交易的迅捷高效的要求。而董事會(huì)作為公司的常設(shè)經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)，不僅召集程序簡(jiǎn)便，且其成員身為公司經(jīng)營(yíng)決策者的董事，比沒有商業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的普通股東更能做出正確的商業(yè)判斷，將其排除在決定機(jī)構(gòu)之外，缺乏支撐性理由。
綜上，在我國(guó)《公司法》業(yè)已確立公司機(jī)會(huì)準(zhǔn)則的新的背景下，理論研究及審判實(shí)踐的重心應(yīng)轉(zhuǎn)移到，如何使這一英美普通法上的傳統(tǒng)規(guī)則，在我國(guó)的現(xiàn)實(shí)社會(huì)及法制環(huán)境中，最大程度地發(fā)揮其應(yīng)有的功效。為完成這一目標(biāo)，當(dāng)務(wù)之急是詳盡明確公司機(jī)會(huì)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及董事合法利用的事由，以增強(qiáng)公司機(jī)會(huì)準(zhǔn)則的可操作性。
（一）公司機(jī)會(huì)認(rèn)定的司法適用
總結(jié) 美國(guó)法中公司機(jī)會(huì)準(zhǔn)則的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合我國(guó)實(shí)際，筆者認(rèn)為以下兩個(gè)層面的因素，對(duì)于人民法院在審判實(shí)踐中認(rèn)定某項(xiàng)商業(yè)機(jī)會(huì)是否屬于公司機(jī)會(huì)具有重要的 參考 價(jià)值。
其一，是否利用職務(wù)便利。我國(guó)《公司法》第149條第5款規(guī)定“董事不得未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，利用職務(wù)便利為自己或他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)�！睂�(duì)于其中的“利用職務(wù)便利”，可從以下兩個(gè)方面進(jìn)行具體認(rèn)定：1.是否基于公司中的身份或地位；2.是否利用了公司的資源。首先，董事在以公司代理人的身份而獲取的商業(yè)機(jī)會(huì)，均應(yīng)屬于公司機(jī)會(huì)。無論是機(jī)會(huì)提供者不愿與公司進(jìn)行交易抑或是公司不具備實(shí)現(xiàn)該機(jī)會(huì)的財(cái)務(wù)或技術(shù)能力，均不構(gòu)成董事對(duì)該項(xiàng)機(jī)會(huì)徑行利用的當(dāng)然理由，董事仍應(yīng)將其披露給公司，由公司作出是否利用的商業(yè)判斷。在前一情形，公司仍可以提供較為優(yōu)厚的交易條件等方式與該交易對(duì)方進(jìn)行協(xié)商溝通，從而具備取得該項(xiàng)機(jī)會(huì)的可能；在后一種情形，董事更應(yīng)當(dāng)為公司突破實(shí)現(xiàn)該項(xiàng)機(jī)會(huì)的財(cái)務(wù)及技術(shù)困境而盡全力，而非以此作為自行利用的抗辯理由。否則，將會(huì)提高董事故意怠于為公司尋求實(shí)現(xiàn)機(jī)會(huì)所需的財(cái)務(wù)或技術(shù)能力及說服對(duì)方與公司交易的誘因，從而導(dǎo)致嚴(yán)重的道德危險(xiǎn)，最終損害公司利益。[9]（p379-381）其次，所謂“公司資源”既包括資產(chǎn)、員工等硬性資源，也包括商業(yè)秘密、商譽(yù)等軟性資源。在判斷一項(xiàng)董事因利用公司資源而獲得的商業(yè)機(jī)會(huì)是否屬于公司機(jī)會(huì)時(shí)，應(yīng)當(dāng)將公司資源的利用與機(jī)會(huì)的創(chuàng)造、 發(fā)展 與獲得之間有無直接實(shí)質(zhì)的關(guān)聯(lián)性作為衡量的關(guān)鍵標(biāo)尺，亦即不僅要考慮董事利用的公司資源的數(shù)量，還應(yīng)當(dāng)考慮董事所利用的公司資源對(duì)該項(xiàng)機(jī)會(huì)的發(fā)現(xiàn)或發(fā)展的作用程度。
其二，是否與公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)密切相關(guān)。對(duì)于判斷某項(xiàng)商業(yè)機(jī)會(huì)是否與公司的經(jīng)營(yíng)互動(dòng)密切相關(guān)，美國(guó)特拉華州法院的經(jīng)驗(yàn)為，綜合考量以下三重要素：1.公司對(duì)該項(xiàng)機(jī)會(huì)的利益或由既存合同權(quán)利而產(chǎn)生的期待；2.該項(xiàng)機(jī)會(huì)與公司目前的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或商業(yè)目的具有密切關(guān)聯(lián)；3.由基本知識(shí)、實(shí)際經(jīng)驗(yàn)及實(shí)施能力等方面觀察，該項(xiàng)機(jī)會(huì)是否適合公司已有的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的發(fā)展。因此，對(duì)于公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的界定，應(yīng)采取廣義的商行為的概念，既應(yīng)包含公司以營(yíng)業(yè)目的而實(shí)施的具有公開性、持續(xù)性及職業(yè)性的各種行為，也應(yīng)包含不具有營(yíng)業(yè)形式但具有明顯營(yíng)利性特征的各種行為。對(duì)于商業(yè)機(jī)會(huì)與前者的關(guān)聯(lián)性，可以通過公司章程和營(yíng)業(yè)執(zhí)照所記載的經(jīng)營(yíng)范圍，以及公司實(shí)際所從事的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的事實(shí)進(jìn)行綜合判斷；對(duì)于商業(yè)機(jī)會(huì)與后者的關(guān)聯(lián)性，則可從公司為此機(jī)會(huì)所作的準(zhǔn)備和投入的情況予以確定，如果公司通過一定的投入或一定的行為，形成了同特定當(dāng)事人達(dá)成交易的優(yōu)勢(shì)可能性，那么這種商業(yè)機(jī)會(huì)無論是否與公司經(jīng)營(yíng)范圍有關(guān)，都屬于公司機(jī)會(huì)，這一主張的依據(jù)是公司已經(jīng)對(duì)此享有一定的成本利益和預(yù)期利益。[10]
值得強(qiáng)調(diào)的是，在具體認(rèn)定某一商業(yè)機(jī)會(huì)是否屬于公司機(jī)會(huì)時(shí)，并非必須同時(shí)滿足以上兩項(xiàng)判斷標(biāo)準(zhǔn)，換言之，只要該機(jī)會(huì)與公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)密切相關(guān)，即應(yīng)被認(rèn)定為公司機(jī)會(huì)，而不論董事是否利用職務(wù)便利而獲悉；反之，董事利用職務(wù)便利獲得的任何機(jī)會(huì)都應(yīng)歸屬于公司，而不論其與公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)有無關(guān)聯(lián)。對(duì)此，一個(gè)較為合理的解釋是，董事特殊的公司經(jīng)營(yíng)者地位，決定了其必須“全身心地”為公司謀取最大利益，尋求更多的商機(jī)。[11]（p86）
（二）董事合法利用公司機(jī)會(huì)的司法適用
在我國(guó)現(xiàn)行 法律 框架下，股東會(huì)的同意，是董事利用公司機(jī)會(huì)的唯一合法事由。但公司的同意決定，應(yīng)當(dāng)在對(duì)決議事項(xiàng)完全知情的情況下作出，否則其決定只能是盲目的，甚至是錯(cuò)誤的。因此，董事對(duì)該項(xiàng)商業(yè)機(jī)會(huì)的充分披露，就成為其能否合法利用公司機(jī)會(huì)的必要前提。
1.董事披露義務(wù)的構(gòu)成
其一，披露的時(shí)間。美國(guó)《標(biāo)準(zhǔn)公司法》§8. 70規(guī)定，董事應(yīng)當(dāng)在利用該項(xiàng)商業(yè)機(jī)會(huì)之前將其披露給公司。而《公司治理原則》則允許事后的披露，根據(jù)該法§5. 05（e），如果僅僅因?yàn)闆]有依照§5. 05（a）（1）的規(guī)定將一項(xiàng)機(jī)會(huì)首先提供給公司，將不能獲得救濟(jì)，如果（1）沒有將該機(jī)會(huì)首先提供給公司是因?yàn)樯埔獾叵嘈旁撋虡I(yè)活動(dòng)不構(gòu)成一項(xiàng)公司機(jī)會(huì)，并且（2）在侵占公司機(jī)會(huì)的訴訟被提起后的一段合理時(shí)間內(nèi)已經(jīng)被盡可能地向公司提供并且以符合§5. 05（a）的方式被拒絕。該條款的評(píng)注認(rèn)為，允許事后披露的依據(jù)在于，無意懲罰那些善意但錯(cuò)誤地認(rèn)為并非存在公司機(jī)會(huì)的行為。筆者認(rèn)為，允許事后披露，可能增加董事實(shí)施“先斬后奏”行為的誘因，致使披露程序的制度功能落空。因此，為維護(hù)公司利益，董事在獲得一項(xiàng)公司機(jī)會(huì)后，應(yīng)當(dāng)立即披露給公司。如確屬情況緊急，亦應(yīng)同時(shí)做出說明，交由公司決斷；否則，其應(yīng)在由此引發(fā)的訴訟中承擔(dān)證明其行為對(duì)公司公平的舉證責(zé)任。
其二，披露的內(nèi)容�？梢越梃b美國(guó)法的相關(guān)規(guī)定，董事應(yīng)向公司披露一個(gè)正常合理的人在決定是否利用該項(xiàng)機(jī)會(huì)時(shí)很有可能加以考慮的事實(shí)，既包括有關(guān)公司機(jī)會(huì)的事實(shí)，也包括董事對(duì)其利用的意圖及所作努力。換言之，董事應(yīng)向公司披露的內(nèi)容，不僅包括交易的相對(duì)方、性質(zhì)及標(biāo)的等與機(jī)會(huì)本身有關(guān)的事實(shí)，亦應(yīng)包括董事本人獲得機(jī)會(huì)的途徑、欲加利用的意圖、所作準(zhǔn)備和投入以及較公司利用的優(yōu)勢(shì)等與其自身有關(guān)的事實(shí)。此外，披露亦應(yīng)當(dāng)滿足真實(shí)、準(zhǔn)確的要求，不得故意陳述虛偽事實(shí)或隱瞞真實(shí)情況。
2.公司的同意
其一，決定機(jī)構(gòu)。商業(yè)實(shí)踐告訴我們，有資格決定董事可否利用公司機(jī)會(huì)的機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具備兩項(xiàng)基本的條件：其一，必須與系爭(zhēng)董事無利害關(guān)系，才能保持客觀立場(chǎng)；其二，要熟知公司內(nèi)情，了解公司營(yíng)運(yùn)狀況，才有獨(dú)立判斷的能力。從公司對(duì)經(jīng)營(yíng)效率的追求角度出發(fā)，我國(guó)《公司法》亦應(yīng)承認(rèn)董事會(huì)在董事利用公司機(jī)會(huì)問題上的決定權(quán)。至于股東會(huì)與董事會(huì)的權(quán)限劃分，對(duì)于股份有限公司，可將董事會(huì)作為一般的決定機(jī)構(gòu)，而股東會(huì)僅在下列特殊情形下才可行使決定權(quán)，例如：（1）全體董事為利害關(guān)系人或不具有利害關(guān)系的董事不足法定人數(shù)；（2）該項(xiàng)商業(yè)機(jī)會(huì)的交易數(shù)額達(dá)到一定的金額時(shí)，等等；對(duì)于有限責(zé)任公司，則可允許公司章程根據(jù)實(shí)際情況自行規(guī)定。如此區(qū)分規(guī)定董事利用公司機(jī)會(huì)的決定機(jī)構(gòu)，顯然更具效率，也符合目前的商業(yè)實(shí)踐。
其二，同意決議的作出。確保公司所作的同意決定的公平性的前提，除了充分知情外，尚需排除關(guān)聯(lián)方的表決權(quán)。所謂關(guān)聯(lián)方的表決權(quán)排除，是指當(dāng)股東或董事與公司會(huì)議的決議事項(xiàng)存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的，該關(guān)聯(lián)股東或關(guān)聯(lián)董事不得對(duì)該項(xiàng)決議行使表決權(quán)，也不得代理其他股東或董事行使表決權(quán)。我國(guó)《公司法》第16條和第125條分別對(duì)兩者進(jìn)行了簡(jiǎn)要的規(guī)定，但前者僅適用于關(guān)聯(lián)擔(dān)保的決議事項(xiàng)，而后者則僅適用于上市公司。為維護(hù)公司及股東的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)將關(guān)聯(lián)方表決權(quán)排除制度的適用范圍，擴(kuò)大到一切關(guān)聯(lián)交易當(dāng)中，董事利用公司機(jī)會(huì)亦不例外。至于關(guān)聯(lián)方的界定，滬深兩市《股票上市規(guī)則》的做法（注釋4：參見《上海證券交易所股票上市規(guī)則》（2008年修訂）第10.2. 1條和第10. 2. 2條以及《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》（2008年修訂）第10. 1. 3條和第10. 1. 5條的相關(guān)規(guī)定。）殊值參考，即不僅需排除系爭(zhēng)董事本人的表決權(quán)，亦應(yīng)當(dāng)排除與系爭(zhēng)董事及公司機(jī)會(huì)提供者具有近親屬關(guān)系及物質(zhì)利益關(guān)系的股東及董事的表決權(quán)。并且，同意董事利用公司機(jī)會(huì)決定的作出，尚需符合法定的表決權(quán)數(shù)的要求（注釋5：參見我國(guó)《公司法》第104條和第112條的具體規(guī)定。）。
其三，同意決議的效力。根據(jù)美國(guó)《公司治理原則》§5. 05（c）的規(guī)定，如果董事的披露及公司機(jī)關(guān)的同意，均符合法律的規(guī)定，則法院應(yīng)當(dāng)承認(rèn)董事利用公司機(jī)會(huì)的有效性，而由提起訴訟的原告承擔(dān)舉證責(zé)任。反之，如果董事未能適當(dāng)履行披露義務(wù)，或者有關(guān)聯(lián)方參與了同意決議的表決，且未將其表決權(quán)排除，則該同意決定將不能滿足法定表決權(quán)數(shù)的要求；那么，除非該董事能夠證明其利用的非屬公司機(jī)會(huì)，否則原告可以主張撤銷該項(xiàng)決議，并同時(shí)追究董事侵占公司機(jī)會(huì)的責(zé)任。人民法院在認(rèn)定公司機(jī)構(gòu)所作同意決定的效力時(shí)，亦應(yīng)當(dāng)遵循類似的適用規(guī)則。
注釋:
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