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論高職學生頂崗實習中的法律風險
論高職學生頂崗實習中的法律風險
�。暇┙煌殬I(yè)技術學院人文系，南京211188）
摘要：在頂崗實習中，學生主要面臨著三種類型的法律風險，即合同風險、安全事故風險和報酬風險。正確認識這些法律風險，深入解讀這些風險背后所隱含的法律問題，提高學生的風險防范意識和能力，對保障學生的身心健康和合法權益、促進校企合作和項崗實習工作的順利開展具有重要的現(xiàn)實意義。
關鍵詞：高職學生；頂崗實習；法律風險
中圖分類號：G717
文獻標志碼：A
文章編號：1002 - 0845( 2012) 07 - 0017 - 03
頂崗實習已經(jīng)成為高職院校學生的一門“必修課”，它對學生實踐技能的培養(yǎng)以及高職教育特色的發(fā)揮有重要作用。但與此同時，人們對學生在頂崗實習中所面臨的法律風險并沒有足夠認識和重視，相關各方，特別是學生對其所面臨的法律風險全然不知或知之甚少，這就為風險和糾紛的發(fā)生埋下了隱患。因此，深入研究高職院校學生頂崗實習中所面臨的法律風險及類型，發(fā)現(xiàn)并分析這些風險背后所蘊涵的法律問題，針對不同的法律風險類型提出有針對性的應對措施，對保護學生的合法權益及保障高職院校頂崗實習工作的順利進行具有重要意義。
一、合同風險
頂崗實習是高職院校教育教學活動的一部分。從理論上講，高職院校和實習單位應當訂立頂崗實習協(xié)議，明確約定學校、學生和實習單位的權利義務。但在現(xiàn)實中，大部分實習單位都是學生自己聯(lián)系的，實習單位非常分散，且易發(fā)生變動，因而學校和實習單位之間一般并未簽訂書面的頂崗實習協(xié)議。在這種情況下，學生在企業(yè)的實習就沒有任何書面協(xié)議作依據(jù)和保障，使學生和實習單位之間的權利義務關系處于模糊和不確定的狀態(tài)，一旦發(fā)生糾紛，學生將陷入被動，維權將很困難，甚至頂崗實習的事實都難以確認，這是學生在頂崗實習中首先面臨的一個法律風險。因此，為了明確各方的權利義務關系，保障學生實習中的相關權益，在學校與實習單位沒有相關協(xié)議的情況下，高職院校及其學生應與實習單位積極溝通與協(xié)商，簽訂協(xié)議，明確雙方的權利義務。即使學校與實習單位訂有協(xié)議，在不違背相關法律法規(guī)和依法制定的實習規(guī)章制度的前提下，學生仍然可以就其中與自己有關的內容與實習單位簽訂補充協(xié)議，這一補充協(xié)議應具有優(yōu)先效力。
雙方能否簽訂正式的勞動合同，主要取決于雙方是否具備主體資格，即主體適格性問題。實習單位的主體資格通常不存在問題，關鍵是看學生是否適格�！肮褚蔀閯趧臃申P系的主體需要具備勞動權利能力和勞動行為能力。勞動權利能力是指勞動者依法享有勞動權利和承擔勞動義務的資格或能力；勞動行為能力是指勞動者以自己的行為行使勞動權利和履行勞動義務的能力。頂崗實習學生在這兩個方面都有所欠缺。從勞動權利能力方面看，頂崗實習學生仍然是在校生，學籍在學校，頂崗實習的目的也是為了完成教學計劃，提高實踐技能，這就決定了學生無法和其他勞動者一樣獲得完全的勞動權利能力。如果成為用人單位的勞動者，將造成學籍和職籍、學業(yè)與職業(yè)的沖突。從勞動行為能力方面看，盡管實習學生在就業(yè)年齡、精神健康狀況和智力等方面一般都不存在問題，但由于其實質上仍然屬于在校生，要服從學校的管理，無法完全自由支配自己的行為，故也不是完全具有勞動行為能力的人。因此，頂崗實習中學生的勞動權利能力和勞動行為能力是不完全的，無法成為勞動法律關系中所要求的自治的獨立性主體，從而不能與用人單位簽訂勞動合同。既然不能簽訂勞動合同，也就不能簽訂試用期協(xié)議，因為按照我國《勞動合同法》的規(guī)定，試用期是勞動合同期限的組成部分，是僅約定試用期的，試用期視為勞動合同的期限。所以從性質上講，試用期合同仍然是勞動合同。有的實習單位意識到不能與實習學生簽訂勞動合同，于是采用勞務派遣的用工方式，這樣就可以既實際用工，又避免簽訂勞動合同。但派出勞動者的勞務派遣公司作為用工方，是必須和被派遣勞動者簽訂書面勞動合同的。所以，問題仍然存在，只是轉嫁到勞務派遣公司和實習學生之間而已。
由于實習學生主體不適格，學生和實習單位之間并不能簽訂正式的勞動合同，只能簽訂頂崗實習合同。其合同內容主要應包括：實習學生和實習單位的主體信息，實習合同期限，實習地點，實習內容與崗位職責，實習單位的指導老師及其指導、管理和評價的權利和義務，工作與休息時間，工作條件，勞動保護與保險、爭議的解決方式以及雙方認為需要約定的其他事項，如報酬事項、正式勞動合同訂立的條件、實習期的處理等。盡管這個合同從內容上看與勞動合同有許多相似之處，但從性質上講屬于普通的民事合同，它是平等民事主體之間就頂崗實習事項意思表示達成一致的結果，實習單位接受高職院校的委托，或出于選拔和培養(yǎng)潛在員工的考慮，同意提供實習崗位，對實習學生進行業(yè)務培訓和管理，實習學生為了提高專業(yè)技能和工作能力，同意接受實習單位安排的實習工作崗位，并接受實習單位的指導、培訓和管理，二者之間形成的是培訓合同關系。當然，理想做法是高職院校、學生和實習單位三方共同簽訂一個頂崗實習協(xié)議。在實踐中有很多實習單位參照試用期員工的標準發(fā)給實習學生報酬，有的約定實習期滿后簽訂正式勞動合同，在正式勞動合同中不再約定試用期條款，這些都是合法有效的。在這種情況下，如果雙方彼此滿意，可以簽訂教育部門統(tǒng)一印制的以學校、學生和實習單位三方為主體的《高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》，就將來的就業(yè)事項作進一步明確約定。就業(yè)協(xié)議不是勞動合同，但其作為民事合同，對各方都具有法律約束力，如果一方違反約定，其他方需要承擔相應的法律責任。
二、安全事故風險
學生在真實的工作環(huán)境下進行頂崗實習，完成工作任務，必然存在勞動安全風險，而且這種風險比單位的正式員工還大。因為和正式員工相比，學生的專業(yè)技能不夠全面和熟練，對事故風險的防范意識不強，操作可能不規(guī)范。更為重要的是，由于此時學生并非是正式的勞動者，雙方并無正式的勞動關系，一旦發(fā)生勞動安全事故，很難被認定為工傷、得到工傷賠償并享受工傷待遇。因此，頂崗實習學生的勞動安全事故風險系數(shù)很高，且一旦發(fā)生風險事故，將處于非常被動的不利地位。
在現(xiàn)行的法律框架下，實習學生發(fā)生勞動安全事故后的法律救濟途徑主要有兩種：一是合同法救濟；二是侵權責任法救濟。學�；驅W生如果與實習單位訂有實習協(xié)議，且協(xié)議對此作出了約定，發(fā)生安全事故后可以按約定處理。但在現(xiàn)實中，相關各方很少有約定，即使訂有實習協(xié)議，協(xié)議內容要么沒有安全事故責任的約定，要么約定得很不明確。的確，要讓各方在事前對可能發(fā)生的事故責任作出明確約定，也不太現(xiàn)實。實習單位看到這樣的條款，出于風險的考慮，可能拒絕接受實習學生。面對實習難、就業(yè)難的不利局面，學校即便有這樣的法律風險意識，一般也不會提及這樣的條款。因此，合同法的救濟途徑雖在理論上成立，但在實踐中很難實現(xiàn)。與合同法救濟途徑相比，侵權責任法救濟途徑較為可行，賠償范圍也更大。按照《侵權責任法》的規(guī)定，侵害民事權益的，被侵權人有權要求侵權人承擔民事責任。頂崗實習學生在工作中受到損害，如實習單位未提供必要的勞動條件，勞動保護措施不到位，強令學生冒險作業(yè)，或未盡到管理義務和注意義務，就需要承擔相應的民事責任。如果學校存在未盡教育和管理職責的過錯，也應當存在民事責任。受損害學生可以直接依據(jù)《侵權責任法》提起損害賠償之訴，要求賠償醫(yī)療費等相關損失。不過，侵權責任法救濟途徑也有不足。首先，它實行的是過錯責任原則，需要實習單位或高職院校主觀上存在過錯。其次，從舉證責任上看，實習學生要能夠證明實習單位或高職院校存在過錯，這對處于弱勢地位的學生來說要求苛刻，有失公平。在實踐中，有的法院依據(jù)2003年《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條關于雇主責任的規(guī)定，判決實習單位承擔無過錯責任。在目前的法律框架下，應該說，這一做法減輕了學生的證明責任，最大限度地保護了學生的權益。但仔細推敲，這一判決的法律適用是值得商榷的，因為最高法院這一解釋的適用對象是勞務（雇傭）關系，特別是個人之間的勞務關系，而學生與實習單位之間的關系則難以界定為勞務（雇傭）關系。再次，一旦發(fā)生安全事故，責任主體一般都牽涉到實習單位和學校兩家，在現(xiàn)實利害面前，容易出現(xiàn)兩家互相推諉的現(xiàn)象，致使學生損害難以得到及時彌補，甚至帶來“二次傷害”。
基于上述情況，有的地方，如江西和河南等省出臺了一些地方性的法規(guī)或規(guī)章，規(guī)定實習學生可以參照工傷保險條例的標準獲得賠償，但賠償責任主體仍然是實習單位和學校。如《河南省工傷保險條例》規(guī)定，實習學生發(fā)生工傷事故參照條例規(guī)定的標準，一次性發(fā)給相關費用，由實習單位和學校按照雙方約定承擔，沒有約定的，由雙方平均分擔。如此，盡管在賠償范圍和標準上加大了對學生的保護力度，但并未從根本上解決問題。有些地方走的更遠，如《貴州省工傷保險條例》規(guī)定，由實習單位和學校繳納工傷保險費，學生因工作原因遭受事故傷害或者患職業(yè)病的，享受工傷保險的相應待遇。但由于是地方性法規(guī)，只能在其行政區(qū)域內有效，而多數(shù)地方并沒有做出相關規(guī)定。
在法律規(guī)范不健全的情況下，事故風險防范工作就顯得尤為重要。目前，高職院校在專業(yè)教學方面比較重視頂崗實習工作，但對頂崗實習中潛在的安全風險并沒有足夠的重視。因此，加強思想認識，提高風險防范意識是高職院校的當務之急。有了防范意識，還需要采取切實有效的防范措施和手段。對此，高職院�？梢詮囊韵聨讉�方面人手：首先，在頂崗實習動員和準備過程中，學校應組織學生集中學習，可以舉辦講座和培訓等形式的教育活動，讓學生對頂崗實習中潛在的法律風險及其相關的法律知識有所了解，加強學生的法律意識和自我保護意識，并做好頂崗實習協(xié)議的簽訂和管理工作，明確各方的權利義務，這也是對相關各方的一個風險提示。其次，在頂崗實習過程中，學校應加強管理和過程控制，采取有效措施將事故風險降到最低。有學者建議，“高校要成立專門實習管理機構，建立校內實習人才市場和跟蹤管理與評估考核制度；設立職業(yè)指導中心，為大學生提供必要的職業(yè)發(fā)展指導，提供心理輔導及相關的政策咨詢，建立實習維權服務中心，開展勞動維權法制教育，建立大學生個人信用檔案，等等”。我們認為，成立專門的實習管理機構固然重要，但更為重要的是管理制度的建立和落實。一個機構不可能承擔所有頂崗實習學生的指導和管理工作，一個高職院校每年的實習學生動輒幾千人，一個機構無法為每一個實習學生提供一對一的指導和服務，機構的主要職責應該是各方關系的協(xié)調、管理制度的建立、措施落實的監(jiān)督和學生權益的維護。而具體的指導和服務工作需要校內外指導教師、輔導員和班主任來承擔。同時，要建立公平、有效的評價、考核和激勵機制和責任追究制度，調動廣大教師和管理人員的積極性，促使管理措施落到實處。
除了高職院校要規(guī)范管理外，實習單位也應做好安全事故風險的防范工作，畢竟學生面臨的安全事故風險直接來自于生產(chǎn)過程，實習單位更清楚實習崗位上的學生面臨哪些安全風險，應該采取哪些有針對性的措施來防范風險。實習單位應認真履行勞動法律法規(guī)規(guī)定的和頂崗實習協(xié)議所約定的安全保障義務，為實習學生指定專門的指導老師，對學生進行技能培訓和安全生產(chǎn)培訓，提高學生對崗位風險的認識和防范能力。在實習學生人數(shù)達到一定規(guī)模的企業(yè)，應提倡針對頂崗實習學生制定專門的培訓和管理制度，提高安全事故風險防范措施的針對性，真正將事故風險降到最低，以保障學生的人身安全。
三、報酬風險
頂崗實習學生承擔了一定的工作任務，全部或部分完成企業(yè)一個工作崗位的勞動定額，為企業(yè)創(chuàng)造了效益，企業(yè)一般會發(fā)給其實習報酬，很多企業(yè)參照試用期員工甚至正式員工發(fā)給報酬。但在現(xiàn)實中，有實習單位將頂崗實習學生當做無償或廉價勞動力，不發(fā)實習報酬，或雖然發(fā)給報酬，但明顯低于學生的勞動付出，學生的實習期變成了被盤剝期。有的企業(yè)故意克扣和拖欠報酬，而學生頂崗實習期間一般都不住在學校，需要在外租住房屋，使食宿、交通等生活成本加大，如果被拒付報酬或被克扣和拖欠報酬，將會給他們帶來很大的生活壓力，這是頂崗實習學生所面臨的又一法律風險。
對此，首先要明確的問題是，頂崗實習學生是否有權獲得報酬�！吨腥A人民共和國職業(yè)教育法》第37條第2款規(guī)定：“企業(yè)、事業(yè)組織應當接納職業(yè)學校和職業(yè)培訓機構的學生和教師的實習，對上崗實習的，應當給予適當?shù)膭趧訄蟪��！庇蛇@條規(guī)定可以看出，企業(yè)和事業(yè)單位不僅有接納高職院校學生實習的社會責任，也有義務支付實習報酬。因此，學生的實習報酬權是一項法定權利。此外，2005年國務院發(fā)布的《關于大力發(fā)展職業(yè)教育的決定》一文中也提出企業(yè)要為頂崗實習的學生支付合理報酬。雖然這個文件僅是一般的規(guī)范性文件而非規(guī)范性法律文件，但它也表明了國家在這一問題上的態(tài)度，有一定的指導和規(guī)范作用。
但遺憾的是，法律雖然規(guī)定了學生的報酬權，但并沒有規(guī)定最低報酬。我國《勞動法》第48條規(guī)定：“國家實行最低工資保障制度。最低工資的具體標準由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定，報國務院備案。用人單位支付勞動者的工資不得低于當?shù)刈畹凸べY標準。”但是，頂崗實習學生卻難以適用《勞動法》的這一規(guī)定。因為頂崗實習中的學生還不是我國《勞動法》和《勞動合同法》中的“勞動者”，學生和實習單位之間并未形成勞動法律關系，學生的報酬不是勞動法意義上的勞動報酬，勞動法所規(guī)定的勞動者享有的最低勞動報酬權，并不適用于頂崗實習中的學生。盡管《職業(yè)教育法》第37條用了“勞動報酬”一詞，但嚴格來講并不是很準確，或者只能從寬泛的意義上去理解，即學生付出勞動，所得即為勞動報酬。正因為如此，有的企業(yè)將實習學生作為廉價勞動力，發(fā)給的報酬遠遠低于同崗位的正式職工，甚至遠低于當?shù)氐淖畹凸べY。對此，有些地方性法規(guī)對頂崗實習期間的最低報酬作了規(guī)定。如2010年廣東省人大常委會頒布的《廣東省高等學校學生實習和畢業(yè)生就業(yè)見習條例》第28條規(guī)定：“學生頂崗實習期間，實習單位應當按照同崗位職工工資的一定比例向學生支付實習報酬，具體比例由地級以上市人民政府根據(jù)本地實際情況予以確定。”但這畢竟屬于地方性法規(guī)，效力層級低且效力空間范圍有限，所以仍需要在法律層面上，比如由職業(yè)教育法或其他專門的法律作出類似于勞動法中最低工資的規(guī)定。如在《職業(yè)教育法》中規(guī)定：“頂崗實習學生有權獲取實習報酬，實習單位應當按照同崗位職工工資的一定比例向學生支付實習報酬，具體比例由省級人民政府根據(jù)本地實際情況予以確定，但不得低于當?shù)刈畹凸べY標準的百分之八十�！�
至于頂崗實習學生報酬的多少，主要應由頂崗實習協(xié)議約定。如果已經(jīng)約定了報酬，而實習單位拒絕支付報酬，或故意克扣和拖欠報酬，頂崗實習學生須有維權意識，應積極通過多種途徑索回自己應得的報酬。
上述三種法律風險是高職院校學生項崗實習中所面臨的主要法律風險類型，除了這三種主要風險類型外，頂崗實習學生也會面臨諸如延長工作時間、工作中致人損害等其他一些法律風險，這些風險與上述三類風險都有比較密切的聯(lián)系，其隱含的法律問題和應對方法也有類似之處，限于篇幅，本文不再詳述。高職院校在進行頂崗實習動員和準備過程中應該將這些法律風險主動向學生作提示，提高學生的法律風險意識和維權意識，并在實習過程中加強過程控制，采取相應措施最大限度地防止這些法律風險的發(fā)生，這對保護學生權益、推動校企合作、促進頂崗實習工作的順利開展都具有重要作用。
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