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契約型投資基金法律關(guān)系評(píng)析
契約型投資基金法律關(guān)系評(píng)析盧映西
截至2002年底，我國(guó)證券投資基金數(shù)量已達(dá)71只，其中54只封閉式，17只開(kāi)放式，份額達(dá)到1300多億，達(dá)到深滬兩市Ａ股流通市值的10％以上。證券投資基金的迅速發(fā)展，迫切需要加強(qiáng)對(duì)投資基金法制的理論研究，特別是解決在理論和實(shí)踐上長(zhǎng)期困擾我們的投資基金法律關(guān)系問(wèn)題。
一、我國(guó)證券投資基金的法制建設(shè)概述
隨著我國(guó)投資基金從無(wú)到有，進(jìn)而蓬勃發(fā)展的過(guò)程，與之相應(yīng)的法制建設(shè)也經(jīng)歷了兩個(gè)階段：
第一階段是1987年到1997年。這十年處于試點(diǎn)階段，基金的發(fā)展主要是依靠國(guó)家的政策和一些地方性法規(guī)，沒(méi)有專門的全國(guó)性的立法。
基金最早的立法是1992年深圳市出臺(tái)的《深圳市投資信托基金管理暫行規(guī)定》，它屬于地方性法規(guī)。該《暫行規(guī)定》借鑒了國(guó)外有關(guān)基金立法，是我國(guó)第一部專門調(diào)整基金發(fā)行、管理、運(yùn)營(yíng)等經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范。1993年上海市也頒布了《上海市人民幣信托基金暫行管理辦法》。1995年，中國(guó)人民銀行經(jīng)國(guó)務(wù)院頒布了《設(shè)立中國(guó)境外中國(guó)投資基金管理辦法》，但這是一部專門調(diào)整境外發(fā)行并投資于國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)項(xiàng)目的投資基金的法規(guī)，其他基金不適用。1995年開(kāi)始，有關(guān)部門就開(kāi)始起草“投資基金管理辦法”，但由于種種原因，遲遲沒(méi)有出臺(tái)。因此，在這一階段，我國(guó)投資基金的發(fā)展基本上可以說(shuō)是無(wú)法可依。
第二階段以1997年《證券投資基金管理暫行辦法》的頒布為開(kāi)端。經(jīng)過(guò)十年的試點(diǎn)工作和經(jīng)驗(yàn)積累，我國(guó)基金全國(guó)性立法工作時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟，經(jīng)過(guò)多年醞釀的全國(guó)性《證券投資基金管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱《暫行辦法》）終于出臺(tái)�！稌盒修k法》出臺(tái)標(biāo)志著我國(guó)投資基金的發(fā)展進(jìn)入一個(gè)嶄新的階段，也標(biāo)志著我國(guó)有關(guān)部門對(duì)基金的監(jiān)管在規(guī)范化、法制化的方面上了一個(gè)臺(tái)階。1998年《證券法》頒布實(shí)施，1999年《合同法》頒布實(shí)施，2001年《信托法》頒布實(shí)施，這一系列直接涉及證券投資基金運(yùn)作和當(dāng)事人主體的相關(guān)民事法律陸續(xù)出臺(tái)，進(jìn)一步完善了基金的配套立法。隨著即將出臺(tái)的《證券投資基金法》頒行，我國(guó)投資基金立法將進(jìn)入更加成熟的階段⑴。
根據(jù)各國(guó)的立法和實(shí)踐，投資基金主要有兩種組織形態(tài)：契約型投資基金和公司型投資基金。公司型投資基金是以公司法為法理基礎(chǔ)設(shè)立的，而契約型投資基金通常是以信托法為基礎(chǔ)來(lái)構(gòu)架其法律關(guān)系的。我國(guó)的《暫行辦法》規(guī)范的是契約型投資基金，由于《暫行辦法》出臺(tái)時(shí)我國(guó)還沒(méi)有信托法，只能采取無(wú)名契約的方式來(lái)確定投資基金當(dāng)事人的法律關(guān)系，因此存在投資基金的法律構(gòu)造和當(dāng)事人法律地位不明確等問(wèn)題。下面，我們擬通過(guò)對(duì)國(guó)外成熟市場(chǎng)各種契約型投資基金當(dāng)事人法律關(guān)系模式的比較，對(duì)我國(guó)投資基金法律關(guān)系模式應(yīng)作出的取舍和抉擇進(jìn)行分析。
從我國(guó)現(xiàn)階段的發(fā)展來(lái)看，我國(guó)大力發(fā)展的投資基金主要是證券投資基金，本文所論述的僅限于證券投資基金，因此，以下所提到的投資基金均指證券投資基金。
二、投資基金法律關(guān)系的本質(zhì)與模式
�。ㄒ唬┢跫s型投資基金和公司型投資基金
根據(jù)基金的法律基礎(chǔ)和組織形態(tài)不同，可以將投資基金分為公司型投資基金（corporatetype）和契約型投資基金（contractualtype）。公司型投資基金是具有共同投資目標(biāo)的投資者依據(jù)公司法組成的以盈利為目的的采取股份有限公司形式的投資公司。投資人——公司股東按照公司章程明確規(guī)定，享受權(quán)利，履行義務(wù)，根據(jù)投資回報(bào)情況領(lǐng)取股息、紅利。公司型投資基金的結(jié)構(gòu)，通常有三個(gè)當(dāng)事人：（1）投資方。即投資公司，是公司型基金的所有權(quán)人，以發(fā)行股票的方式，建立基金，其股東即為受益人。（2）管理方。管理方是投資公司的顧問(wèn)，提供調(diào)查材料和服務(wù)，雙方訂立管理契約，由管理方辦理一切管理事務(wù)，收取管理報(bào)酬。但有關(guān)資金運(yùn)用和證券買賣的重大事項(xiàng)，仍然由投資公司董事會(huì)策劃，經(jīng)決定后再委托證券經(jīng)紀(jì)人代為執(zhí)行。（3）保管方。投資公司將募集資金指定銀行或信托公司為保管方。簽訂保管合同，保管投資證券，并辦理每日每股凈資產(chǎn)的核算，配發(fā)股息和過(guò)戶手續(xù)等。
契約型投資基金是指基于信托企業(yè)原理，由管理者、托管者和受益者三方當(dāng)事人構(gòu)成的投資基金形態(tài)。它由三方當(dāng)事人構(gòu)成：（1）管理人（委托人）。它是基金的發(fā)起人，由它來(lái)發(fā)行基金受益憑證，募集資金，然后將募集的資金交給受托人保管，同時(shí)對(duì)所籌集的資金進(jìn)行具體的投資運(yùn)用。（2）托管人（受托人）。受托人一般為信托人或銀行，根據(jù)信托契約規(guī)定，接受委托，保管募集的資金及其他代理業(yè)務(wù)和會(huì)計(jì)核算業(yè)務(wù)。（3）受益人（投資人）。是認(rèn)購(gòu)受益憑證的投資者。他通過(guò)認(rèn)購(gòu)受益憑證，參加基金投資，成為基金當(dāng)事人，并根據(jù)持有的受益憑證份額分享基金的投資收益。
我國(guó)證券投資基金采取的是契約型。
（二）投資基金法律關(guān)系的本質(zhì)
投資基金是信托在商事領(lǐng)域得到運(yùn)用和發(fā)展的一種財(cái)產(chǎn)管理制度。我國(guó)的《暫行辦法》將證券投資基金定義為“一種利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的集合證券投資方式，即通過(guò)發(fā)行基金單位，集中投資者的資金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和運(yùn)用資金，從事股票、債券等金融工具投資”。日本的《證券投資信托法》將證券投資基金定義為“基于委托人的指示，以將信托財(cái)產(chǎn)投資于特定的有價(jià)證券之運(yùn)用為目的之信托，且以將其受益權(quán)分割，使不特定的多數(shù)人取得為宗旨”。從這些定義可以看出，投資基金具備信托的一般要素和法律特征。
信托是指委托人將財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移于受托人，使受托人依信托目的為受益人管理或處分信托財(cái)產(chǎn)。信托關(guān)系包括兩個(gè)基本構(gòu)件：一是委托人將特別財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到受托人名下；二是受托人依信托目的對(duì)信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理處分。契約型投資基金投資者應(yīng)募后即將其資金轉(zhuǎn)到保管公司名下，而管理公司與保管公司則根據(jù)信托契約約定的基金資產(chǎn)運(yùn)作目的對(duì)之進(jìn)行運(yùn)營(yíng)，所得權(quán)益交與投資者（受益人）�？梢�(jiàn)契約型投資基金當(dāng)事人之間的法律關(guān)系與信托關(guān)系的兩個(gè)構(gòu)成要件相吻合，當(dāng)事人的關(guān)系為信托關(guān)系。這種信托關(guān)系是證券投資基金運(yùn)作的制度框架。這種制度的優(yōu)勢(shì)就在于產(chǎn)權(quán)界定清晰、職責(zé)分明，是一種既有分工合作，又有監(jiān)督制約的多邊激勵(lì)制約機(jī)制，因而擁有強(qiáng)大的生命力。大陸法系的亞洲各國(guó)，無(wú)論日本還是韓國(guó)，在立法引進(jìn)信托制度之后，信托都成為投資基金唯一的和法定的組織形式。
正是因?yàn)樽C券投資基金本質(zhì)上是一種信托，因此，很多國(guó)家都將投資基金納入信托法來(lái)調(diào)整。但需要指出的是，投資基金是信托制度的發(fā)展和創(chuàng)新，這種信托關(guān)系具有其特殊性。這種特殊性表現(xiàn)在委托人的廣泛性和不確定性，受托人資格的專門要求及受托人的分工配合與相互監(jiān)督等方面。這些特殊性使各國(guó)都對(duì)之進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)管，許多國(guó)家都在信托法之外，用專門立法對(duì)之進(jìn)行規(guī)范。如美國(guó)1940年的《投資公司法》。日本、韓國(guó)、香港及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等都對(duì)證券投資基金進(jìn)行專門立法。
�。ㄈ┢跫s型投資基金法律關(guān)系模式的比較
契約型投資基金發(fā)展水平較高的國(guó)家和地區(qū)如英國(guó)、日本、德國(guó)、韓國(guó)、香港等的契約型基金要受到有關(guān)信托法規(guī)的規(guī)范，并以規(guī)定三方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的信托契約為其典型特征。從有關(guān)國(guó)家的情況來(lái)看，在契約型基金具體信托結(jié)構(gòu)安排上，大致有瑞士模式、日本模式和德國(guó)模式三類，三種模式各有利弊。
1、瑞士模式。瑞士模式通過(guò)一個(gè)“集合投資契約”（collectiveinvestmentcontract）規(guī)范當(dāng)事人（基金管理人、投資者）之間的權(quán)利義務(wù)，該契約可以另行指定托管人，也可以沒(méi)有托管人。如果委任保管銀行，該保管銀行也是該契約的簽約人。瑞士模式將投資基金作為一筆組合資產(chǎn)，保存于獨(dú)立帳戶中。因此，基金契約雖然沒(méi)有在簽約主體以外產(chǎn)生明顯的新主體，是一種只有兩個(gè)必要當(dāng)事人的信托，但獨(dú)立帳戶已經(jīng)事實(shí)上游離于投資人和管理人而獨(dú)立存在。這種契約型基金的獨(dú)立性不明確，它代表了未引進(jìn)信托制度的民法法系國(guó)家對(duì)投資基金的法律處理。
2、德國(guó)模式。德國(guó)模式又稱二元制模式，德國(guó)在1956年制定了《投資公司法》，明確了它的投資基金一律采用契約型。該法的兩個(gè)特殊的設(shè)計(jì)是“特別財(cái)產(chǎn)”和“保管銀行”。特別財(cái)產(chǎn)是投資公司募集并管理的基金，由于其特殊的法律地位，投資公司與保管銀行不得請(qǐng)求對(duì)其強(qiáng)制執(zhí)行，而此特別財(cái)產(chǎn)分割的權(quán)益由受益證券加以表示。這樣，特別財(cái)產(chǎn)與信托法上的“信托財(cái)產(chǎn)”并無(wú)二致，投資者的地位與信托受益人的地位也無(wú)區(qū)別。區(qū)別在于：通過(guò)兩個(gè)契約并存來(lái)規(guī)定投資者、投資公司（管理人）、保管銀行之間的法律關(guān)系：一是投資者與投資公司訂立信托契約。投資者購(gòu)買受益證券時(shí)，取得信托契約委托人兼受益人的地位，投資公司則處于受托人的地位，是“特別財(cái)產(chǎn)”的名義持有人，負(fù)責(zé)財(cái)產(chǎn)的運(yùn)營(yíng)；二是投資公司與保管銀行訂立保管契約。保管銀行負(fù)責(zé)“特別財(cái)產(chǎn)”的安全與完整，并依投資公司的指示處分該財(cái)產(chǎn)，同時(shí)負(fù)責(zé)監(jiān)督投資公司依信托契約辦事，并對(duì)其特定的違法行為提出訴訟，甚至有權(quán)停止投資公司權(quán)利的行使。因此，該法以特別財(cái)產(chǎn)為中心，規(guī)定了投資公司、保管銀行、受益權(quán)者三足鼎立的法律關(guān)系。保管銀行是基金的守衛(wèi)者，此保管銀行不同于美國(guó)投資公司法的保管銀行，其權(quán)限較廣而功能較大。
在這種二元制模式下，投資基金三個(gè)當(dāng)事人不像日本法予以統(tǒng)一結(jié)合在一個(gè)法律關(guān)系上，而是信托契約及保管契約規(guī)范三當(dāng)事人的關(guān)系。該模式通過(guò)投資人與管理人的信托關(guān)系保證了投資者在發(fā)生糾紛時(shí)可以直接向管理人主張權(quán)利，有效地保護(hù)了投資者利益。弊端是投資人與保管人不存在契約關(guān)系，一旦保管銀行違反義務(wù)，投資人不能直接向其主張權(quán)利，不利于保護(hù)投資者的權(quán)利。
3、日本模式。日本模式又稱一元制模式。依照1951年日本《證券投資信托法》，整體結(jié)構(gòu)以證券投資信托契約為核心，以該契約連接管理人、托管人、受益人而形成三位一體的關(guān)系。具體地說(shuō)，由基金管理人在發(fā)行受益憑證募集證券投資信托基金之后，以委托人的身份與作為受托人的基金托管人（保管銀行）簽訂以基金投資者即受益證券持有人為受益人的證券投資信托契約。據(jù)此，受托人取得了基金資產(chǎn)的名義所有權(quán)，并負(fù)責(zé)保管與監(jiān)督，委托人則保留了基金資產(chǎn)投資與運(yùn)用的指示權(quán)，受益人則依受益證券的記載享有信托基金的投資收益權(quán)�？梢�(jiàn)，日本的做法是用一個(gè)信托契約來(lái)規(guī)范所有關(guān)系人的權(quán)利義務(wù)。這與德國(guó)法上的構(gòu)造顯然不同。韓國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也采用日本的模式⑵。
日本法上的構(gòu)造，簡(jiǎn)化了基金關(guān)系人的法律關(guān)系，并明確了管理人與投資人及管理人與托管人之間的一種信托關(guān)系，這些無(wú)疑較德國(guó)法的構(gòu)造更進(jìn)步，但在實(shí)際運(yùn)作過(guò)程中也存在著許多問(wèn)題。首先，基金管理人的委托人地位有悖于信托法法理。在典型的信托關(guān)系中，委托人應(yīng)對(duì)信托財(cái)產(chǎn)擁有原始所有權(quán)（我國(guó)《信托法》亦有如此規(guī)定），而基金管理人顯然不具備該條件。其次，托管人扮演的受托人角色也值得商榷。據(jù)信托法理，受托人應(yīng)當(dāng)積極參與財(cái)產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，而日本模式中的托管人對(duì)基金資產(chǎn)只有保管和監(jiān)督權(quán)，導(dǎo)致“消極信托”。上述問(wèn)題造成受益人與管理人、托管人權(quán)利義務(wù)不明，一旦產(chǎn)生糾紛，受益人就有可能缺乏對(duì)管理人主張權(quán)利的法律依據(jù)，對(duì)托管人主張權(quán)利又因?yàn)楹笳咧皇窍麡O信托而難以取得效果。
從以上各種模式的比較中可以看出，契約型基金組織結(jié)構(gòu)在處理當(dāng)事人法律關(guān)系方面的立法難點(diǎn)集中在基金管理人的法律地位的確定，而基金管理人法律地位的確定的困難則又來(lái)自于投資基金治理結(jié)構(gòu)的特殊性，即除基金財(cái)產(chǎn)所有權(quán)與受益權(quán)的分離外，還有基金財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)管理權(quán)的分離。但不管各國(guó)如何對(duì)基金管理人的法律地位進(jìn)行確定，都毫無(wú)例外地規(guī)定基金管理人對(duì)基金受益人或持有人負(fù)有誠(chéng)信義務(wù)，目的都是為了使管理人承擔(dān)與信托受托人義務(wù)相當(dāng)?shù)牧x務(wù)。
立法上采何種形式規(guī)范契約型投資基金當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，應(yīng)與契約型投資基金運(yùn)作機(jī)理相符合，以有利于保障投資人為準(zhǔn)則。這是我國(guó)相關(guān)立法在借鑒他國(guó)模式時(shí)應(yīng)有的出發(fā)點(diǎn)。
三、我國(guó)投資基金法律關(guān)系的分析與模式選擇
�。ㄒ唬⿵默F(xiàn)行法規(guī)分析我國(guó)投資基金法律關(guān)系
信托法律制度在大陸法系國(guó)家中原本是不存在的。以日本為始，一些大陸法系國(guó)家努力消除法律制度不同的障礙，成功地將信托制度引入本國(guó)。就我國(guó)目前的實(shí)際情況看，在《信托法》頒布之前，我國(guó)尚未確立信托法律制度，因此1997年之后的新基金均采用契約型形態(tài)，以《暫行辦法》的規(guī)定作為基金當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的指引，以基金契約條款體現(xiàn)、約束當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。從我國(guó)《暫行辦法》的實(shí)踐來(lái)看，設(shè)立基金，發(fā)起人必須與基金管理人、基金托管人訂立“基金契約”，基金管理人和基金托管人必須訂立“托管協(xié)議”，從形式上更類似于德國(guó)模式。但是，由于缺乏《信托法》的指引，以及證券投資基金本身法律結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性，我國(guó)證券投資基金在法律構(gòu)造上存在著一些問(wèn)題，主要體現(xiàn)在由于受托人的缺位，投資者的利益得不到充分的契約保障和法律救濟(jì)。
當(dāng)事人之間的關(guān)系不明是我國(guó)契約型基金的最大問(wèn)題，特別是基金持有人與基金管理人、基金托管人之間的關(guān)系不明�；鹌跫s如果是作為投資基金運(yùn)作的“根本大法”的話，應(yīng)該以基金實(shí)際運(yùn)作后的核心當(dāng)事人——管理人、托管人、投資人之間的權(quán)利與義務(wù)為基本內(nèi)容，但是《暫行辦法》沒(méi)有明確規(guī)定證券投資基金契約的含義，《暫行辦法》實(shí)施準(zhǔn)則第一號(hào)《證券投資基金契約的內(nèi)容與格式（試行）摘要》（以下簡(jiǎn)稱《基金契約摘要》）第23條規(guī)定：基金契約經(jīng)三方當(dāng)事人（基金發(fā)起人、管理人和托管人）蓋章及三方法定代表人簽字并經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)后生效。但是，此時(shí)投資人尚未確定，更不可能簽署基金契約，因此有學(xué)者認(rèn)為投資人不是基金契約的當(dāng)事方，不能享有契約權(quán)利，因此無(wú)權(quán)追究基金管理人或托管人的違約責(zé)任。另一部分學(xué)者認(rèn)為投資人雖未簽署基金契約，但其購(gòu)買、持有基金份額的行為使其成為契約當(dāng)事人并從而享有契約權(quán)利。但筆者認(rèn)為后一種觀點(diǎn)僅是從保護(hù)投資人角度出發(fā)的一種法律上的推理。由于目前絕大部分基金契約均未將投資人（持有人）列為基金契約當(dāng)事人，即使列出也未規(guī)定投資人如何成為契約當(dāng)事人，即缺乏類似“投資人認(rèn)購(gòu)或申購(gòu)本基金份額，經(jīng)基金管理人確認(rèn)后持有本基金份額的，成為本契約當(dāng)事人”的條款。在我國(guó)投資基金的現(xiàn)行法規(guī)中將基金發(fā)起人、管理人及托管人作為基金契約當(dāng)事人，而將投資人排除在外的做法無(wú)疑有違以投資人為核心的原則，有本末倒置之嫌。
《基金契約摘要》并沒(méi)有明確管理人及托管人是根據(jù)基金單位持有人的授權(quán)來(lái)進(jìn)行管理及運(yùn)用基金，也不是由發(fā)起人授權(quán)進(jìn)行管理及運(yùn)用基金，從《暫行辦法》第15條規(guī)定字面來(lái)看，是由“證券投資基金”來(lái)委托，但根據(jù)我國(guó)一般的法學(xué)理論，證券投資基金非自然人、法人，亦非合伙，有關(guān)委托是由持有人在承認(rèn)接受基金契約時(shí)授權(quán)給托管人與管理人。持有人根據(jù)基金契約通過(guò)持有人大會(huì)對(duì)一些重大事情作出決議，包括更換管理人與托管人，但實(shí)際上，持有人相當(dāng)分散，投機(jī)意識(shí)勝于投資意識(shí)，我國(guó)又沒(méi)有健全可行的委托投票機(jī)制，因此，持有人大會(huì)的作用沒(méi)能得以發(fā)揮。投資人能做的只有“用腳投票”，無(wú)法對(duì)托管人和管理人形成有效的監(jiān)督。這種法律主體上的模糊不清還導(dǎo)致了以下兩方面的問(wèn)題：一方面，是誰(shuí)代表基金的問(wèn)題�！稌盒修k法》及其他相關(guān)規(guī)定均認(rèn)定托管人為基金資產(chǎn)的名義持有人，而代表基金出席上市公司股東大會(huì)的卻是基金管理人。實(shí)踐中，基本均由基金管理人聘任基金的外部審計(jì)師、會(huì)計(jì)師、律師；在基金帳戶遇有執(zhí)法機(jī)關(guān)凍結(jié)、扣劃的，均由管理人負(fù)責(zé)處理。那么，究竟應(yīng)由哪一方代表基金呢？另一方面，是在基金利益受損害時(shí)由誰(shuí)代表基金持有人向責(zé)任方提出賠償請(qǐng)求的問(wèn)題�！痘鹌跫s摘要》關(guān)于基金契約的第9條、第10條規(guī)定基金管理人在“基金托管人因過(guò)錯(cuò)造成基金資產(chǎn)損失時(shí)，應(yīng)為基金向基金托管人追償”，反之，由托管人為基金向管理人追償。那么，在管理人或托管人雙方均有過(guò)錯(cuò)是導(dǎo)致基金資產(chǎn)損失或雙方出于關(guān)聯(lián)關(guān)系均怠于向?qū)Ψ阶穬數(shù)那闆r下，又由誰(shuí)代表基金追償呢？顯然，我國(guó)的《暫行辦法》及其他基金相關(guān)法規(guī)未能清楚地界定基金管理人和基金托管人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，導(dǎo)致了基金利益代言人的缺位；而且，由于沒(méi)有賦予基金持有人契約當(dāng)事人的地位和直接追究管理人和托管人責(zé)任的權(quán)利，對(duì)保障投資者的合法權(quán)益十分不利⑶。
造成這種情況的原因，一方面是對(duì)受益人利益的漠視，另一方面還是對(duì)投資基金的本質(zhì)缺乏把握。我們?cè)诹⒎〞r(shí)，首先要把握基金當(dāng)事人法律關(guān)系的信托本質(zhì)。證券投資基金的品種、結(jié)構(gòu)、管理方式、規(guī)模都是隨著證券市場(chǎng)以至整個(gè)金融經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而不斷發(fā)展變化的，但無(wú)論怎樣變化，其本質(zhì)也即形成的經(jīng)濟(jì)關(guān)系是穩(wěn)定的。違背基金的信托本質(zhì)其直接后果就是導(dǎo)致投資者合法權(quán)益得不到切實(shí)有效的保護(hù)。有些基金管理機(jī)構(gòu)借基金財(cái)產(chǎn)為本機(jī)構(gòu)謀取超過(guò)信托本身限定的應(yīng)有利益，有些基金管理機(jī)構(gòu)把建立基金作為本機(jī)構(gòu)獲取投機(jī)股票、期貨所需資金的一種手段。由此可見(jiàn)，我們?cè)谥贫ā锻顿Y基金法》時(shí)，必須始終把握證券投資基金這一信托本質(zhì)，樹立信托觀念，按信托本身客觀規(guī)律辦事，對(duì)證券投資基金進(jìn)行規(guī)范。
（二）我國(guó)投資基金法律關(guān)系的模式選擇
正如美國(guó)著名信托法學(xué)者斯科特所言：“證券投資基金的法律結(jié)構(gòu)和形態(tài)，與律師的想像力一樣沒(méi)有限制”，各國(guó)對(duì)于證券投資基金法律結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)可以有各種形態(tài)。但無(wú)論采取什么形態(tài)，討論證券投資基金的法律結(jié)構(gòu)不能離開(kāi)投資基金法律制度的核心原則，那就是對(duì)投資者合法權(quán)益的保護(hù)。我國(guó)《投資基金法（草案）》第1條明確指出其立法目的“為了規(guī)范投資基金的管理，保護(hù)投資者的合法權(quán)益”。因此，我國(guó)對(duì)投資基金法律結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)上，應(yīng)盡量體現(xiàn)投資者本位原則并方便其權(quán)利的行使。為體現(xiàn)這一宗旨，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有投資基金法律制度和《信托法》的規(guī)定，結(jié)合“二元論”和“一元論”兩說(shuō)的優(yōu)點(diǎn)，筆者主張“共同受托人模式”，即以投資人為委托人兼受益人，基金管理人和基金托管人為共同受托人。理由是：基金資產(chǎn)的所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)管理權(quán)的分離實(shí)質(zhì)上是受托人權(quán)能的一種分割。除管理事務(wù)內(nèi)容有所不同之外，基金管理人和基金托管人的義務(wù)與信托受托人的義務(wù)基本一致，都負(fù)有雙重的對(duì)物和對(duì)人的義務(wù)。(adivasplayground.com)在對(duì)物的義務(wù)方面，雙方都負(fù)有管理基金資產(chǎn)的義務(wù)。在對(duì)人的義務(wù)方面，雙方都負(fù)有為基金持有人的最大利益恪盡職守、勤勉盡責(zé)的義務(wù)。共同受托人的設(shè)計(jì)，將基金管理人和基金托管人都納入了信托關(guān)系中，既符合基金管理的實(shí)際情況，有利于強(qiáng)化基金管理人和基金托管人對(duì)基金持有人的義務(wù)，又解決了長(zhǎng)久以來(lái)困擾立法的一個(gè)死結(jié)。
在信托法上，共同受托人指因共同接受委托人在信托行為中的委托或者有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)在國(guó)家行為中的指定，而對(duì)信托財(cái)產(chǎn)負(fù)有為他人進(jìn)行管理或處理職責(zé)的數(shù)人。對(duì)于受托人的數(shù)量，大多數(shù)國(guó)家的信托法，均未作限制性規(guī)定。日本信托法、韓國(guó)信托法都未對(duì)受托人的數(shù)量規(guī)定最高限額，美國(guó)信托法對(duì)受托人的數(shù)量也持如此態(tài)度。根據(jù)這些國(guó)家的法律，某一具體信托關(guān)系中受托人的數(shù)量，完全由委托人、法院或有關(guān)行政機(jī)關(guān)在設(shè)立這一關(guān)系時(shí)，根據(jù)實(shí)際需要自行決定，因此，在這些國(guó)家中，共同受托人現(xiàn)象盛行。在一項(xiàng)信托是由共同受托人執(zhí)行的情形下，每一個(gè)受托人都負(fù)有法律賦予受托人的義務(wù)，一旦違反這些義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任�！肮餐芡腥四Ｊ健钡某霭l(fā)點(diǎn)，在于賦予投資人信托法上委托人與受益人的雙重身份，以期最大程度地保護(hù)其權(quán)益，并將所謂“受托義務(wù)”同時(shí)賦予基金管理人及基金托管人，以利上述目標(biāo)的達(dá)成。
綜上所述，《信托法》頒布以后，我們應(yīng)當(dāng)更新以往我國(guó)對(duì)證券投資基金法律關(guān)系的設(shè)計(jì)思路，并按照《信托法》的原則將我國(guó)證券投資基金法律關(guān)系塑造成一種以基金契約為核心的信托關(guān)系。在信托模式的選擇上，由于共同受托人制度較好地體現(xiàn)了信托法律制度的特征，當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，方便了投資人行使其合法權(quán)利；確立了管理人和托管人之間分工制衡的機(jī)制和對(duì)投資人的連帶賠償責(zé)任，有利于遏制我國(guó)證券投資基金市場(chǎng)現(xiàn)有的“經(jīng)理人控制”現(xiàn)象并徹底清除托管人“托”而不“管”的痼疾，尤其是明確了投資人兼為委托人和受益人的法律地位，加強(qiáng)了對(duì)其利益的保護(hù)，較充分地體現(xiàn)了證券投資基金的立法宗旨，因此值得我國(guó)相關(guān)立法及司法機(jī)構(gòu)予以關(guān)注。
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