違法侵害違法物品應(yīng)如何定性之分析

違法侵害是指行為人實(shí)施了某種違反刑事或民事法律的行為，侵害了國(guó)家、集體或個(gè)人的某種合法的權(quán)利或利益。而今天我們所討論的是行為人所實(shí)施的侵害行為，作用的對(duì)象卻是違法的物品，所涉及的范圍主要是我國(guó)刑法中關(guān)于第五章的侵害財(cái)產(chǎn)的犯罪�！斑`法”是特指違反的刑事法律，“違法物品”也特指違反刑事法律所涉及到的物品。為了表述的方便，在這里我們以盜竊罪為例，來(lái)具體的探討此問(wèn)題。
盜竊罪是指以非法占有為目的，多次秘密竊取或竊取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。我
一、違法侵害違法物品的行為客體
根據(jù)我國(guó)刑法第二條的規(guī)定：“中華人民共和國(guó)刑法的任務(wù)是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭(zhēng)，以保衛(wèi)國(guó)家安全，保衛(wèi)人民民主專政的政權(quán)和社會(huì)主義制度，保護(hù)國(guó)有財(cái)產(chǎn)和勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公民的人身權(quán)利，民主權(quán)利和其他權(quán)利，維護(hù)社會(huì)秩序，經(jīng)濟(jì)秩序，保障社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行。”我國(guó)刑法通說(shuō)認(rèn)為，在侵害財(cái)產(chǎn)犯罪方面，刑法保護(hù)的是財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。如高銘喧主編的《新編中國(guó)刑法學(xué)》論述到：“侵犯財(cái)產(chǎn)罪侵犯的客體，主要是國(guó)家、集體、和公民的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。《中華人民共和國(guó)民法通則》第71條規(guī)定：‘財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)享有的占有、使用、收益和處分的權(quán)利�！瘜�(duì)財(cái)產(chǎn)的占有、使用、收益和處分四種權(quán)能，構(gòu)成所有權(quán)整體，其中最核心的是處分權(quán)，即按照所有人自己的意志對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行自由處置（消費(fèi)、出賣、贈(zèng)與、拋棄、毀滅等）的權(quán)利。一般來(lái)說(shuō)，對(duì)任何一種權(quán)能的侵犯，都是對(duì)所有權(quán)不同程度的侵犯，而對(duì)處分權(quán)的侵犯，則是對(duì)所有權(quán)整體最嚴(yán)重的侵犯，這也是絕大部分侵犯財(cái)產(chǎn)罪的最本質(zhì)的特征�！边@種理論對(duì)于盜竊國(guó)家、集體和公民私人合法所有的財(cái)產(chǎn)是恰如其分的，但是，對(duì)于解釋公民私人違法占有的財(cái)產(chǎn)就過(guò)于牽強(qiáng)了。如歸甲合法所有的財(cái)物，甲對(duì)其享有完全的所有權(quán)，被乙盜竊，此時(shí)甲喪失了對(duì)財(cái)物的控制而乙直接占有了該財(cái)物。然后，丙又從乙的占有下將財(cái)物再一次盜竊，造成乙喪失了該財(cái)物的占有而丙直接控制了財(cái)物。依我國(guó)的刑法認(rèn)定乙構(gòu)成盜竊罪是肯定的，基于我國(guó)的司法實(shí)踐丙的行為通常也被認(rèn)定為盜竊罪。法官們認(rèn)為：丙的行為符合盜竊罪的四個(gè)構(gòu)成要件，犯罪主觀方面有非法占有的直接故意；犯罪主體是一般主體，只要年滿18歲，智力正常即可，不要求有特殊的身份；犯罪客觀方面實(shí)施了秘密竊取的行為；犯罪客體是侵犯了公私財(cái)物的所有權(quán)。這種定罪理論在司法實(shí)踐中是通說(shuō)，但是這里一些值得推敲的地方，主要集中在犯罪客體應(yīng)如何界定，即此種盜竊犯罪中丙的行為侵犯了何種權(quán)益。我國(guó)的刑法理論通說(shuō)認(rèn)為，盜竊罪侵犯的客體是財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)（此種理論在司法實(shí)踐中得到了法官的支持）。那么，如上例，丙的行為是侵犯了誰(shuí)的所有權(quán)呢？是甲的、乙的、還是國(guó)家的所有權(quán)？
首先、甲對(duì)財(cái)物享有完全的所有權(quán)，是財(cái)物的所有權(quán)人，但他對(duì)財(cái)物的所有權(quán)自被乙的行為侵犯后，甲已喪失了對(duì)財(cái)物的控制，不能再對(duì)此財(cái)物直接行使占有、使用、收益和處分四項(xiàng)權(quán)能中的任何一項(xiàng)，特別是處分權(quán)。那么甲是否繼續(xù)對(duì)此物享有所有權(quán)呢？如果盜竊的行為破壞了甲享有的所有權(quán)后，此時(shí)甲已不能對(duì)財(cái)物行使所有權(quán)四項(xiàng)權(quán)能中的任何一項(xiàng)，就否認(rèn)甲對(duì)此財(cái)物繼續(xù)享有權(quán)利是不公平的，也是一種所有權(quán)侵害理論的極端表現(xiàn)。但認(rèn)為甲仍然像以前財(cái)物的所有權(quán)沒有被破壞時(shí)的情況一樣繼續(xù)享有所有權(quán)的各項(xiàng)權(quán)能，也是不現(xiàn)實(shí)的。筆者認(rèn)為，此時(shí)甲的所有權(quán)是一種名義上的所有權(quán)，即不能控制、實(shí)施四項(xiàng)權(quán)能的，無(wú)實(shí)質(zhì)權(quán)利的所有權(quán)，所有權(quán)的四項(xiàng)權(quán)能已不復(fù)存在。名義的所有權(quán)的內(nèi)容只包括當(dāng)法律恢復(fù)了這種權(quán)利秩序后，其原所有權(quán)人享有的請(qǐng)求所有權(quán)的權(quán)能自動(dòng)恢復(fù)的權(quán)利。所以，丙的行為并沒有直接的侵犯到甲的實(shí)質(zhì)上的所有權(quán)。但是丙的行為卻造成了甲對(duì)要求恢復(fù)其實(shí)質(zhì)所有權(quán)的更加困難，侵害的是甲在法律恢復(fù)了這種權(quán)利秩序后，其享有的請(qǐng)求所有權(quán)的權(quán)能自動(dòng)恢復(fù)的權(quán)利。就此認(rèn)為丙的行為侵犯甲的所有權(quán)而認(rèn)定為盜竊罪，追究其刑事責(zé)任，這種理論過(guò)于牽強(qiáng)了些，仔細(xì)推敲是立不住腳的。
其次，此時(shí)甲的財(cái)物已實(shí)質(zhì)上被乙占有，有人認(rèn)為基于民法理論，只要財(cái)物在乙的控制之下，乙就對(duì)財(cái)物享有占有權(quán)。筆者認(rèn)為這種作法是不妥的，乙的占有是基于一種嚴(yán)重的違法行為，違反的是刑法并且依照刑法本應(yīng)受到刑事處罰的行為。這種違反刑法的占有和民法上的占有表面的情況很相似，都是財(cái)物在某人的直接的控制之下，但實(shí)質(zhì)上他們卻有本質(zhì)上的差別。他們歸屬于兩個(gè)不同的法律范疇，違反刑法的占有已嚴(yán)重侵害了不只是當(dāng)事人的權(quán)益，而且還侵害社會(huì)和國(guó)家的利益。這種嚴(yán)重的違法行為，將受到的是國(guó)家給予的嚴(yán)厲的懲罰，包括剝奪自由和生命。民法上的占有即使是違反民法的占有也沒有達(dá)到對(duì)權(quán)益侵害的如此的嚴(yán)重性，也不會(huì)受到如此嚴(yán)重的懲罰。所以違反刑法的占有是不被法律保護(hù)的，即乙對(duì)財(cái)物不享有任何的合法的權(quán)利。
那么，丙的行為構(gòu)成犯罪，他侵害的客體又是什么呢？筆者認(rèn)為，此時(shí)第一次被盜竊的財(cái)物處于一種權(quán)利的不確定的狀態(tài)。甲對(duì)財(cái)物喪失了實(shí)質(zhì)的所有權(quán)，只保有法律秩序得以恢復(fù)后的所有權(quán)。但法律秩序并沒有恢復(fù)；乙雖然實(shí)際上占有了財(cái)物，但由于其占有財(cái)物的原因的嚴(yán)重的違法性，所以也不對(duì)財(cái)物享有任何的合法的權(quán)利。這樣財(cái)物實(shí)際上正處于一種與其有關(guān)聯(lián)的人都不享有實(shí)質(zhì)占有、處分等權(quán)利，所有權(quán)的歸屬不確定的狀態(tài)。只有根據(jù)法律才能將此權(quán)利還原或是重新創(chuàng)制一個(gè)確定的權(quán)利狀態(tài)。所謂還原是指，根據(jù)法律的規(guī)定，財(cái)物被完好無(wú)缺的歸還給了所有權(quán)被侵害之前的最后一個(gè)所有權(quán)人使其對(duì)該財(cái)物重新實(shí)現(xiàn)了包括四項(xiàng)權(quán)能在內(nèi)的完全的所有權(quán)。所謂重新確立是指，依照我國(guó)刑法的規(guī)定，由于超過(guò)了訴訟時(shí)效，犯罪行為將不再被追究，原犯罪行為的實(shí)施人轉(zhuǎn)化成財(cái)物的所有權(quán)人或由于其他的相關(guān)的法律的規(guī)定，使財(cái)物的所有權(quán)得以重新的確立。如犯罪行為的實(shí)施者將財(cái)物轉(zhuǎn)讓給他人并經(jīng)幾次轉(zhuǎn)讓，每一次的受讓人都是善意的，為了保護(hù)善意的第三人，為了維護(hù)社會(huì)的秩序，財(cái)物的所有權(quán)將屬于這些善意的第三人。如果，因?yàn)樨?cái)物的所有權(quán)的不確定性而認(rèn)為丙的行為合法或不應(yīng)受到法律的制裁，是不符合我們這個(gè)時(shí)代的法律精神，與我國(guó)的立法本意相背離的。即使在世界的范圍內(nèi)，只有基于何種理論為此犯罪行為定性的爭(zhēng)論，而在此行為是否構(gòu)成犯罪的問(wèn)題上觀點(diǎn)還是肯定的。筆者認(rèn)為，丙的行為實(shí)際上侵害了應(yīng)該由法律來(lái)恢復(fù)的一種權(quán)利秩序（以下稱其為法律秩序）。這種法律秩序是基于財(cái)物的所有權(quán)的不確定的基礎(chǔ)形成的。原來(lái)的法律秩序，即甲合法對(duì)財(cái)物享有所有權(quán)的狀態(tài)，因乙的違法行為而受到了破壞，使財(cái)物的所有權(quán)處于了一種不確定的狀態(tài)之中。法律的目的之一就是將這種不確定的權(quán)利狀態(tài)恢復(fù)或重新確立。這種法律的秩序本身也是受到法律的保護(hù)的。我國(guó)刑法在總則的第二條中明確規(guī)定“維護(hù)社會(huì)秩序，經(jīng)濟(jì)秩序，保障社會(huì)主義事業(yè)的順利進(jìn)行�！边@種法律秩序是社會(huì)秩序的一種。這種本應(yīng)由法律來(lái)恢復(fù)或重新確立的并且受法律保護(hù)的秩序，因?yàn)楸槐�的行為破壞，使�?cái)物進(jìn)入了另一種不確定的狀態(tài)，重新形成了另一個(gè)法律秩序。他的行為侵害了刑法要保護(hù)的法律秩序，所以他應(yīng)當(dāng)受到刑事處罰。
二、“違法”的特定性
本文所說(shuō)的“違法”特指的是違反了刑事法律。這是因

為只有違反刑事法律，才是一種嚴(yán)重的侵害公私財(cái)產(chǎn)、權(quán)利和社會(huì)秩序、經(jīng)濟(jì)秩序的行為，才是應(yīng)受到嚴(yán)厲的刑事處罰的行為。這種處罰的嚴(yán)厲性是在一個(gè)國(guó)家的所有的法律處罰中排在首位的，它包括剝奪自由和生命的權(quán)利。如果違反的民事法律或其他的非刑事法律，原所有權(quán)人的所有權(quán)只是在實(shí)現(xiàn)時(shí)受到了一定的阻礙，但其所有權(quán)的權(quán)能并沒有消失，他仍然是財(cái)物所有權(quán)的所有者，第二次違法行為侵害的還是原所有權(quán)人的所有權(quán)。只有在第一次違法行為違反的是刑法的時(shí)候，才會(huì)使財(cái)物的所有權(quán)進(jìn)入一種不確定的狀態(tài)，才會(huì)涉及到第二次違反刑法的行為侵害財(cái)物的定性問(wèn)題。如果，第二次的違法行為違反的是民事法律或其他的法律，那么第二次的違法行為就與犯罪毫無(wú)關(guān)系，也就沒有研究的必要了。
三、違法侵害違法物品的特殊情況
1、  行為主體的特殊情況
原所有權(quán)人在所有權(quán)被侵害之后又以違法的行為從侵害人的占有下將財(cái)物取回的情況，應(yīng)如何定性的問(wèn)題。任何一種理論或是原則都會(huì)存在著一種例外，這幾乎是理論界的很少的共識(shí)之一。這種情況就是理論的一個(gè)例外。原所有權(quán)人在侵害人占有財(cái)物的情況下，以違法的行為將財(cái)物取回實(shí)質(zhì)上是法律所允許的一種恢復(fù)原法律秩序的行為。其雖然不能說(shuō)是一種自救的行為，但由于其主體的特殊性，行為的危害性是相當(dāng)小的，并且允許它的存在可以鼓勵(lì)人民同犯罪作斗爭(zhēng)。但是，我們必須強(qiáng)調(diào)，這種例外有著嚴(yán)格的限度。如果原所有權(quán)人的行為超過(guò)這個(gè)限度，那么其行為就和其他人實(shí)施此行為一樣，是一個(gè)實(shí)實(shí)在在的犯罪行為了。這個(gè)限度是：原所有權(quán)人從侵害人處取回的財(cái)物只能等于他被侵害的財(cái)物。并且他所實(shí)施的違法行為不得給侵害人造成不應(yīng)有的損害。如果，原所有權(quán)人的違法行為取回的財(cái)物多于曾被侵害的財(cái)物，少則是違反了我國(guó)的治安管理處罰條例要受到行政處罰，達(dá)到刑法規(guī)定的限度，則構(gòu)成了犯罪要接受刑事懲罰。如原所有權(quán)人采用盜竊的手段從侵害人處不僅將被侵害的財(cái)物偷了回來(lái)，而且還偷了侵害人的其他合法所有的或違法占有的財(cái)物，這些財(cái)物的性質(zhì)就是違法的，原所有權(quán)人的行為就和一般的盜竊行為沒有區(qū)別，財(cái)物的數(shù)額達(dá)到了刑法的定罪標(biāo)準(zhǔn)就要受到法律的制裁�；蚴窃�所有權(quán)人在使用違法手段取回自己的時(shí)，造成了侵害人不應(yīng)有的損害，也應(yīng)受到相應(yīng)的處罰。如原所有權(quán)人在取回自己財(cái)物的時(shí)候采用的是搶劫的手段，這種行為有可能造成侵害人人身的損害，這種人身的損害就是不應(yīng)有的損害。財(cái)物的數(shù)量和自己被侵害的財(cái)物相等，但是卻造成了侵害人人身傷害或死亡，原所有權(quán)人則構(gòu)成了傷害罪或殺人罪。財(cái)物的數(shù)量超過(guò)了自己被侵害的財(cái)物的數(shù)量，并造成了侵害人的人身傷害或死亡，則原所有權(quán)人的行為就構(gòu)成了搶劫罪。
2、  行為對(duì)象的特殊情況
再討論一下關(guān)于財(cái)物的問(wèn)題，特定物和種類物、原財(cái)物和其他財(cái)物。如原所有權(quán)人被侵害的是特定物，那么他的違法行為所取回的并受到法律保護(hù)的只能是這個(gè)特定物。只有被侵害特定物的權(quán)屬是法律所允許的原所有權(quán)人可以在實(shí)施違法的行為下的情況自行恢復(fù)，原所有權(quán)人對(duì)特定物以外的其他財(cái)物的侵害都是不被允許的。如原所有權(quán)人被侵害的是種類物，由于種類物是極難分辨的，所以只要原所有權(quán)人取回的是相同種類的種類物即可，并不要求其取回的是自己被侵害的同一的財(cái)物，但是，除相同種類的種類物之外對(duì)其他的財(cái)物包括其他的種類物是不得侵害的。如果原所有權(quán)人取回的不是以上的兩種情況，而是“取回”了侵害人合法所有的或占有的財(cái)物，這種行為已不能在用“取回”來(lái)稱呼，他和一般的侵害財(cái)產(chǎn)的犯罪并沒有本質(zhì)的區(qū)別，應(yīng)是一種侵害財(cái)產(chǎn)的犯罪的行為。
對(duì)違法侵害違法財(cái)物的行為的定性雖然在司法實(shí)踐中已有了一定的答案，但是在法律理論方面卻還有著不足，本文只是一些不成熟的觀點(diǎn)，僅供大家討論。

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